Auszug § 5 GastG, Schwab/Akt. Gaststättenrecht

Einführung

2.1 Abgrenzung der Begriffe „Auflage“ und „Anordnung“

2Die Gaststättenerlaubnis kann nach § 5 Abs. 1 GastG mit Auflagen versehen werden. Dies ist auch nachträglich möglich („jederzeit“).

3§ 5 GastG unterscheidet grundsätzlich zwischen Maßnahmen gegenüber Gewerbetreibenden, die einer Erlaubnis bedürfen (§ 5 Abs. 1 GastG) und gegenüber Gewerbetreibenden, die ein erlaubnisfreies Gaststättengewerbe betreiben (§ 5 Abs. 2 GastG). Keine Erlaubnis ist in den Fällen des § 2 Abs. 2 GastG, des § 14 GastG und des § 26 GastG erforderlich.

4Im ersteren Falle bezeichnet das Gesetz solche Maßnahmen als „Auflagen“. Maßnahmen gegenüber Betreibern eines erlaubnisfreien Gaststättengewerbes nennt das Gesetz „Anordnungen“. Inhaltlich besteht kein wesentlicher Unterschied, da solche Anordnungen nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 GastG erlassen werden.

5Der dogmatische Unterschied besteht darin, dass es sich bei Maßnahmen nach § 5 Abs. 1 GastG um Nebenbestimmungen bzw. nachträgliche Ergänzungen einer Gaststättenerlaubnis handelt, während Anordnungen nach § 5 Abs. 2 GastG gegenüber erlaubnisfreien Betrieben erlassen werden.

6Im Übrigen kommt als Adressat einer Maßnahme nach § 5 Abs. 1 GastG auch derjenige in Betracht, der unerlaubt ein erlaubnisbedürftiges Gaststättengewerbe betreibt. Die Anordnung ist gegenüber der Untersagung ein milderes Mittel i. S. d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes (Metzner, § 5 GastG Rn. 2).

2.2 Anwendungsbereich

7§ 5 GastG stellt keine abschließende Regelung dar. Es werden lediglich die häufigsten Fallbeispiele aus der Praxis aufgezeigt. Neben Auflagen kommen auch andere Nebenbestimmungen in Betracht.

8Dies gilt grundsätzlich für Anordnungen nach § 36 VwVfG wie die Befristung, die Bedingung, den Widerrufsvorbehalt oder den Vorbehalt einer Auflage (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 3). Entscheidend ist hierbei nicht die Bezeichnung der jeweiligen Maßnahme, sondern deren materiell-rechtlicher Inhalt (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 3).

9Eine befristete Erlaubnis ist nach Maßgabe von § 3 Abs. 2 GastG gleichwohl nur dann möglich, soweit das GastG es zulässt oder der Antragsteller es beantragt. Möglich ist auch eine aufschiebende Bedingung (§ 158 BGB), wohingegen eine auflösende Bedingung als Nebenbestimmung nicht festgesetzt werden darf (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 2). Zum Widerrufsvorbehalt ist zu beachten, dass die Verwaltung mittels einer Nebenbestimmung die gesetzlich festgelegten Widerrufsgründe nicht erweitern darf (Metzner, § 5 GastG Rn. 26).

10§ 5 GastG kann als Ermächtigungsgrundlage nur für gewerbepolizeiliche Auflagen herangezogen werden. Ist der ordnungsrechtliche Zweck nicht gewerbebezogen, kann die Auflage nicht auf § 5 GastG gestützt werden; so ist z. B. für baupolizeiliche Auflagen das Landesbauordnungsrecht einschlägig (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 5 f.).

11Schließlich können sich Nachbarn auch zivilrechtlich gegen den Gastwirt wehren, wobei Maßnahmen nach § 5 GastG keine Auswirkungen auf privatrechtliche Beziehungen haben – und umgekehrt (Metzner, § 5 GastG Rn. 15).

12§ 5 GastG gilt auch für die vorläufige Erlaubnis und die vorläufige Stellvertretererlaubnis, § 11 GastG, nicht jedoch im Zusammenhang mit der Erteilung von Gestattungen, § 12 GastG (§ 12 Abs. 3 GastG regelt selbst die Möglichkeit von Auflagen). Im Übrigen geht § 21 GastG als speziellere Regelung § 5 GastG vor.

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