Auszug § 5 GastG, Schwab/Akt. Gaststättenrecht

Materielle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

1. Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 GastG

1.1 Auflagen i. S. d. § 5 Abs. 1 GastG

1.1.1 Mit dem Hauptverwaltungsakt verbundene, nachträgliche und selbständige Auflagen

17Bei § 5 Abs. 1 GastG kann die Auflage zunächst zusammen mit der Gaststättenerlaubnis erteilt werden.

18Diese Auflagen sind Nebenbestimmungen i. S. d. § 36 VwVfG. Sie sind mit der Gaststättenerlaubnis verbunden und dienen, wie auch die übrigen Nebenbestimmungen (Befristung, Bedingung, Widerrufsvorbehalt, Vorbehalt einer Auflage) der Anpassung der mit der Gaststättenerlaubnis beabsichtigten Regelung an die Besonderheiten des Einzelfalles.

19Die Bindungswirkung einer Baugenehmigung für eine Gaststätte (Diskothek) für die nachfolgende Gaststättenerlaubnis bewirkt, dass Auflagen zur Gaststättenerlaubnis Beschränkungen nur vorsehen dürfen, soweit neue Tatsachen (Emissionen) auftreten. Eine Vorverlegung der Sperrstunde auf 23.00 Uhr würde den Betrieb unmöglich machen und wäre bspw. unzulässig (VGH Kassel, Urt. v. 18. 10. 1995 – 14 UE 2626/89, GewArch 1996, 251).

20Auflagen gemäß § 5 GastG in der Form der nachträglichen Anordnung gestatten die Anpassung der Erlaubnis an infolge geänderter Verhältnisse neu zu bewertende, berechtigte schutzwürdige Interessen, der in der Rechtsnorm aufgeführten Personen.

21Sie stellen den im Verhältnis zu einem gänzlichen Widerruf oder einer gänzlichen Rücknahme der Gaststättenerlaubnis weniger belastenden Eingriff dar, dürfen allerdings bestimmende Merkmale der in der Erlaubnis festgelegten Betriebsart nicht aushöhlen (VGH München, Urt. v. 20. 4. 1995 – 22 B 93.1948, GewArch 1990, 218). Der VGH München führt in diesem Urteil noch aus, dass es, wenn die Rechtsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG gegeben sind, im Ermessen der zuständigen Behörde stehe, nachträgliche Anordnungen zu erlassen, die auch in Betriebszeitregelungen bestehen können, die der Beseitigung von Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dienen.

22§ 5 Abs. 2 GastG ermächtigt die Behörde zum Erlass selbständiger Anordnungen; hier fehlt eine Erlaubnis, weil die Gaststätte erlaubnisfrei betrieben werden darf. Wird eine erlaubnisbedürftige Gaststätte unerlaubt, d. h. ohne Erlaubnis betrieben, können ebenfalls Maßnahmen zum Schutz der in § 5 Abs. 1 GastG genannten Rechtsgüter ergehen; die Auflage ist hier ein milderes Mittel gegenüber einer Betriebsschließung (Metzner, § 5 GastG Rn. 20).

1.1.2 „Modifizierende Auflage“

23Keine Nebenbestimmungen i. S. d. § 36 VwVfG sind „modifizierende Auflagen“. Wesentlich für diese Art von Auflagen ist, dass durch sie ein beantragtes Vorhaben maßgeblich verändert wird. Dem Antrag auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis wird in diesen Fällen nicht voll entsprochen, sei es, dass die Erlaubnis nur mit bestimmten Maßgaben oder nur „vorläufig“ erteilt wird (vgl. auch BVerwG, Urt. 17. 2. 1984 – 7 C 8.82, BVerwGE 69, 37 = DVBl. 1984, 476 = GewArch 1984, 170 = BayVBl. 1986, 105).

24Aus der Rechtsprechung sei auf folgende Entscheidungen hingewiesen: Zur „modifizierenden Auflage“ meint das VG Wiesbaden (GewArch 1980, 360), dass es sich hierbei um solche Auflagen handele, die den Gegenstand einer Bewilligung selbst berühren bzw. abändern und deshalb rechtlich von der Bewilligung nicht zu trennen sind und mithin wegen der Unteilbarkeit des im Streit befindlichen Gegenstandes nicht isoliert angefochten und aufgehoben werden können (Weyreuther, DVBl 1969, 297).

25Das Gericht führt weiter aus, es könne nicht verkannt werden, dass zum einen der dogmatische Unterschied zwischen einer Bedingung und einer Auflage als Nebenentscheidung zu Verwaltungsakten verwischt werde (BVerwGE 36, 154), und dass zum anderen hierdurch die Rechtsschutzmöglichkeiten des Bürgers abträglich beeinflusst werden und zwar wegen der unterschiedlichen Struktur eines Verfahrens nach § 123 VwGO im Verhältnis zu einem Verfahren nach § 80 VwGO. Die selbständige Anfechtbarkeit der Auflage müsse wohl die Regel, die Annahme einer modifizierten Auflage aber die Ausnahme sein.

1.2 Adressat der Auflagen

26Nach § 5 Abs. 1 GastG sind zunächst Gewerbetreibende, die einer Erlaubnis bedürfen, Adressaten der Auflage. Erfasst werden nicht nur Gastwirte, die eine Erlaubnis besitzen, sondern auch Gastwirte, die unerlaubt ein erlaubnispflichtiges Gewerbe betreiben (Metzner, § 5 GastG Rn. 1).

27Als Betriebsinhaber gilt, wer die Gastwirtschaft auf eigene Rechnung betreibt. Die Auflagen müssen sowohl vom Betriebsinhaber als auch von dessen Stellvertreter (§ 9 GastG) erfüllt werden (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 4).

28Ändert sich die Person des Gastwirts aufgrund eines Pächterwechsels gilt Folgendes: eine Auflage darf nur erlassen werden wenn zu befürchten ist, dass der neue Pächter Rechtsgüter i. S. d. § 5 Abs. 1 GastG beeinträchtigt; sollen die Auflagen lediglich allgemein das Niveau des Betriebes anheben, scheidet § 5 Abs. 1 GastG als Ermächtigungsgrundlage grundsätzlich aus (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 5).

1.3 Schutz der Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG)

1.3.1 Regelungsgehalt

29§ 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG will – ähnlich wie § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG – die Gäste gegen Ausbeutung und gegen Gefahren für Leben, Gesundheit und Sittlichkeit schützen. § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG knüpft an § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG an und dient dem Schutz der im Gaststättenbetrieb Beschäftigen gegen Gefahren für Leben, Gesundheit und Sittlichkeit.

1.3.2 Gäste

30Gast ist, wer sich mit Wissen und Willen des Gastwirts oder seines Vertreters in den dafür vorgesehen Betriebsräumen bewirten oder beherbergen lässt. Privatgäste oder Betriebsangehörige werden nicht erfasst (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 9). Die Auflage muss sich auf den Schutz der Gäste beziehen; nicht möglich wäre daher eine Auflage, bestimmte Gäste nicht aufzunehmen, es sei denn, die Gäste sollen vor solchen Personen (z. B. Prostituierte) gerade geschützt werden (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 9).

1.3.3 Schutz gegen Ausbeutung

31Ein Gastwirt beutet seine Gäste aus, wenn er bewusst ihre Unerfahrenheit, Willensschwäche oder ihren Leichtsinn ausnutzt, um übermäßige Gewinne zu erzielen und dabei keine Rücksicht auf etwaige Schäden der Gäste nimmt (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 2).

32Gleichwohl müssen alle Gäste geschützt werden, also nicht etwa nur unerfahrene oder leichtsinnige (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 10). So kann dem Gastwirt auferlegt werden, dass er seine Preise übersichtlicher gestaltet. Des Weiteren kann der Gastwirt seine Gäste dadurch ausbeuten, dass er diesen Kredite gewährt oder sie entsprechend animiert (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 9 f.).

1.3.4 Vorliegen einer konkreten Gefahr

33§ 5 GastG setzt in ihrer Eigenschaft als ordnungsrechtliche Regelung das Vorliegen einer konkreten Gefahr voraus. Eine konkrete Gefahr ist gegeben, wenn im Einzelfall bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens in überschaubarer Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit mit dem Eintritt eines Schadens gerechnet werden muss. Eine abstrakte Gefahr reicht nicht aus (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 9).

34An die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts sind umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer und folgenschwerer der möglicherweise eintretende Schaden ist (VGH Mannheim, Urt. v. 14. 2. 1990 – 3 S 3566/88, mit dem Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 6. 9. 1974 – I C 17.73, BVerwGE 47, 31, 40 = DVBl. 1974, 846 = DÖV 1975, 172 und BVerfG, Urt. v. 8. 8. 1978 – 2 BvL 8/77, BVerfGE 49, 89, 138 = DVBl. 1979, 46 = DÖV 1979, 49).

35 Unerheblich ist, durch welche Ursachen die konkrete Gefahr entstanden ist, ob es sich um schuldhaftes menschliches Verhalten oder um sachliche Mängel handelt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 16. 9. 1994 – 1 B 182.94, GewArch 1995, 34 – Brandgefahr, alte Bausubstanz).

36Der Tatbestand des § 5 GastG setzt konkrete Gefahren voraus, nicht aber, dass diese bestimmte Ursachen haben. Zur Auflage, die Gaststätteneingangstür offen zu halten, weist das BVerwG in seinem Beschl. v. 16. 9. 1994 – 1 B 182.94, GewArch 1995, 34, darauf hin, dass es auf die Gründe des Einzelfalles ankomme.

1.3.5 Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit

37Wird eine Auflage nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG zum Schutz gegen Gefahren für Leben oder Gesundheit erlassen, setzt dies voraus, dass ein konkretes Vorkommnis die Besorgnis begründet, eines der aufgeführten Rechtsgüter sei gefährdet. Damit ist aber nicht gemeint, dass stets ein bestimmtes menschliches Verhalten vorliegen muss, das einen Schadenseintritt voraussichtlich zur Folge haben wird.

38Dem Gastwirt obliegt es, für die Verkehrssicherheit der den Gästen zur Verfügung gestellten Räumlichkeiten zu sorgen. Dazu gehört es u. a., sich auf gehbehinderte und ungeschickte Leute einzustellen. Ein Gastwirt haftet, wenn er diejenige Sicherheit, die unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten und der Art und Weise des in Frage kommenden Publikumsverkehrs erwartet werden kann und muss, nicht gewährleistet (Staudinger/Hager, BGB, § 823 Rn. E 253 m. w. N.).

39Rechtlich zulässig ist aber die Anordnung an den Gastwirt, unzuverlässigen Personen das Betreten der Betriebsräume zu verbieten (OVG Hamburg NVwZ-RR 1992, 235).

40Dem Gastwirt ist es auch erlaubt, die Zahl der Gäste in den Gasträumen zu beschränken. Er ist bei entsprechenden Auflagen der zuständigen Behörde, die diese zum Schutze der Gäste und Beschäftigten machte, hierzu verpflichtet. Er muss sich Einschränkungen gefallen lassen, die zur Wahrung der Sicherheit und des Wohlbefindens der Gäste geboten sind (VG Saarland, Urt. v. 11. 6. 2001 – 1 K 134/00).

41In einem auf die vorläufige Erteilung einer Gaststättenerlaubnis gerichteten Verfahren mit dem Ziel einer einstweiligen Anordnung ist eine Vorwegnahme der Hauptsache jedenfalls dann zulässig, wenn eine übernommene, im Rahmen einer vorläufigen Erlaubnis rechtmäßig weitergeführte Gaststätte bereits eine legale wirtschaftliche Existenzgrundlage dargestellt hat, welche durch das Auslaufen der vorläufigen Erlaubnis und die Versagung der endgültigen Konzession gefährdet wird (VGH Kassel, Beschl. v. 8. 11. 1995 – 14 TG 3375/95, GewArch 1996, 252 = MDR 1996, 361).

42Zum Merkmal der Sittlichkeit vgl. auch § 4 Rn. 239 ff. Dieser Begriff orientiert sich an den sozialethischen Wertvorstellungen, die in einer Rechtsgemeinschaft als maßgebliche Ordnungsvoraussetzungen anerkannt sind; dabei muss stets beachtet werden, dass sich die Wertvorstellungen in einer Gesellschaft im Wandel befinden (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 11).

43So kann z. B. die Beschäftigung einer völlig nackten Bedienung zum Schutz der Gäste und der Beschäftigten mit einer Auflage unterbunden werden, wohingegen die Beschäftigung einer Oben-Ohne-Bedienung hinter der Theke akzeptabel sein kann (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 7.18).

1.4 Schutz der im Betrieb Beschäftigten gegen Gefahren (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 GastG)

44Zum Merkmal der im Betrieb Beschäftigten siehe § 21 Rn. 3 f. Hinsichtlich der Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit wird auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. § 5 Abs. 1 Nr. 2 GastG rechtfertigt nur Auflagen zum Schutz der dort genannten Rechtsgüter; Auflagen zum Schutz des Vermögens oder zum Schutz vor Ausbeutung kommen grundsätzlich nicht in Betracht (Metzner, § 5 GastG Rn. 41).

1.5 Schutz der Bewohner des Betriebsgrundstücks, der Nachbarn sowie der Allgemeinheit (§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG)

1.5.1 Allgemeines

45§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG lässt Auflagen zum Schutz gegen schädliche Umwelteinwirkungen i. S. d. Bundes-Immissionsschutzgesetzes (BImSchG) und sonst gegen erhebliche Nachteile, Gefahren und Belästigungen für die Bewohner des Betriebsgrundstückes oder der Nachbargrundstücke sowie der Allgemeinheit zu.

46Die Norm hat nachbarschützende Wirkung und zielt auf eine störungsfreie Weiterführung der Gaststätte (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 14).

47Die Bewohner des Betriebsgrundstücks sind Nachbarn der Gaststätte gemäß § 3 Abs. 1 BImSchG (Metzner, § 5 GastG Rn. 49). Für die Nachbarschaft ist eine räumliche Beziehung von einiger Dauer im regelmäßigen Einwirkungsbereich der Gaststätte notwendig (Metzner, § 5 GastG Rn. 49).

48Der Nachbar muss nicht zwingend im Einwirkungsbereich wohnen; erfasst werden auch andere Gewerbetreibende, deren Eigentum sich im Einwirkungsbereich befindet (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Rn. 2). Sofern sich eine Person nur gelegentlich oder kurzfristig im Einwirkungsbereich der Gaststätte aufhält, ist sie Teil der Allgemeinheit (Metzner, § 5 GastG Rn. 50).

49Dem Umstand, dass § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG im Unterschied zu § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG dem Wortlaut nach die zu befürchtenden Nachteile nur auf die „Allgemeinheit“ bezieht, während § 5 GastG den Schutz der Bewohner der Nachbargrundstücke (und des Betriebsgrundstücks) neben dem Schutz der „Allgemeinheit“ besonders nennt, kommt keine sachliche Bedeutung zu, zumal auch § 3 BImSchG die Nachbarschaft als Schutzobjekt neben der Allgemeinheit besonders erwähnt (VGH Mannheim, Urt. v. 18. 8. 1987 – 14 S 536/87).

50Für die Praxis ist diese Vorschrift identisch mit den in § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG genannten Versagungsgründen, obwohl § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG die allgemeine Voraussetzung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG (Widerspruch zum öffentlichen Interesse im Hinblick auf die örtliche Lage oder auf die Verwendung der Räume des Gewerbebetriebes) nicht besonders nennt.

1.5.2 Schädliche Umwelteinwirkungen

51 Schädliche Umwelteinwirkungen sind Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, u. a. Gefahren für die Allgemeinheit, d. h. für eine unbestimmte Mehrheit von Personen hervorzurufen. Damit wird nicht nur die Unversehrtheit in biologischer-physiologischer Hinsicht, sondern auch das seelische und soziale Wohlbefinden im Sinne einer menschenwürdigen Lebensqualität erfasst.

52Nicht alle Belästigungen und Nachteile sind schädliche Umwelteinwirkungen. Der Gesetzgeber strebte vielmehr einen gerechten Interessenausgleich im nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis an. In den juristischen Mittelpunkt rückt damit der Begriff der Zumutbarkeit. Von der Rücksichtnahme auf das Ruhebedürfnis sind auch Volksfeste nicht freigestellt (BGH, Urt. v. 23. 3. 1990 – V ZR 58/89, BGHZ 111, 63 = DÖV 1990, 887 = DVBl. 1990, 771).

53Umwelteinwirkungen sind schädlich und erheblich i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG und des § 3 Abs. 1 BImSchG, wenn sie unzumutbar sind (BVerwG, Urt. v. 4. 10. 1988 – BVerwG 1 C 72.86, BVerwGE 80, 259, 262 = DÖV 1989, 353 = DVBl. 1989, 372 = GewArch 1989, 100).

54 Erheblich sind Beeinträchtigungen nur dann, wenn sie durch Art, Intensität oder Dauer das zumutbare Maß überschreiten. Das Maß der Zumutbarkeit bestimmt sich u. a. nach dem Gebietscharakter unter Berücksichtigung der Sozialadäquanz und der allgemeinen Akzeptanz.

55§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG ermächtigt die Gaststättenbehörde zum Handeln, wenn die Umgebung einer Gaststätte durch weggeworfene Abfälle beeinträchtigt wird (vgl. Ebner, UPR 1992, 41; Metzner, § 5 GastG Rn. 14; OVG Schleswig, Urt. v. 12. 8. 1994 – 3 L 308/93, GewArch 1994, 493).

56Fraglich ist, ob § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG Rechtsgrundlage für ein Verbot, Einweggeschirr zu verwenden, sein kann. Metzner (§ 5) vertritt die Auffassung, dass ein entsprechendes Verbot nicht auf § 5 Abs. 1 Nr. 3 gestützt werden könne, da ansonsten die Reststoffvermeidungspflicht in § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG leer liefe (vgl. ebenso Seitter, § 5; VG Stuttgart GewArch 1993, 42 f.). Das sehr formale Argument von Metzner vermag nicht zu überzeugen.

57Der Gesetzgeber hatte in § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG neben der Reststoffverwertung eine Verpflichtung zur Reststoffvermeidung eingeführt. Die Genehmigungsbehörde hat danach weitreichende Eingriffsmöglichkeiten in interne Betriebsabläufe. Die Grundpflichten in § 5 BImSchG gelten allerdings nur für genehmigungsbedürftige Anlagen.

58Im Gegensatz zu den genehmigungspflichtigen Anlagen ist für genehmigungsfreie Anlagen nach § 22 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BImSchG keine Vermeidungs-/Verwertungspflicht vorgeschrieben. Das angeschnittene Problem reduziert sich auf die Frage, ob zu entsorgendes Einweggeschirr erhebliche Nachteile für die Allgemeinheit schafft. Dies ist eine Frage der stofflichen Verwertung.

59Sofern es keine geeigneten technischen Verfahren gibt, ist der Tatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG erfüllt. Bei wegerechtlichen Tatbeständen (Sondernutzungserlaubnis – § 16 StrG [BW]) kann die Benutzung von Einweggeschirr im Rahmen der behördlichen Ermessensentscheidung über die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis (vgl. VGH München, GewArch 1993, 492 = BayVBl. 1994, 20) verboten werden.

60Zur Frage, ob mit einer gaststättenrechtlichen Auflage die Verwendung von Mehrweggeschirr und -besteck aufgegeben werden darf, entschied das OVG Schleswig mit Urt. v. 12. 8. 1994 – 3 L 308/93, GewArch 1994, 93, dass § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG keine Grundlage bietet, jeder negativen Auswirkung einer Gaststätte auf die Umwelt durch Auflagen entgegenzuwirken.

61§ 22 Abs. 1 BImSchG und § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG können nicht dahingehend erweiternd ausgelegt werden, dass durch gaststättenrechtliche Auflagen auch eine gewerbliche Betätigung unterbunden werden darf, die ermittelbar zu schädlichen Umwelteinwirkungen i. S. v. § 3 Abs. 1 BImSchG führen kann.

62Als schädliche Umwelteinwirkung i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG i. V. m. § 3 Abs. 1 BImSchG kann nicht unmittelbar die Entstehung vermeidbaren Abfalls durch Verwendung von Einweggeschirr angesehen werden. § 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG verbietet nicht das Entstehen vermeidbarer Abfälle, sondern verlangt nur deren ordnungsmäßige Beseitigung.

1.5.3 Lärmemissionen

63Auflagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG können sich z. B. auf die Lärmemissionen beziehen. Der Schutz der Nachbarbebauung kann vielfach sowohl baurechtlich als auch gaststättenrechtlich bewirkt werden. Jedenfalls dann, wenn baurechtliche Genehmigungen fehlen oder keine Regelung über den Lärmschutz enthalten, kann grundsätzlich die Gaststättenbehörde im Bereich ihrer Regelungskompetenz auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 GastG Lärmschutzmaßnahmen aufgeben.

64Nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG getroffene Auflagen, die zum Schutz der einer Gaststätte benachbarten Wohnbebauung getroffen worden sind, können nach Auffassung des BVerwG zu Recht nicht ohne Rücksicht auf die materielle Rechtmäßigkeit der Wohnbebauung beurteilt werden. Denn was der Umgebung an Umwelteinwirkungen zugemutet werden darf, bestimmt sich nach der aus ihrer Eigenart herzuleitenden Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit, die sich nach der materiellen baurechtlichen Situation bestimmen (BVerwG, Urt. v. 25. 2.1995 – 1 C 7.90, BVerwGE 90, 53 = BayVBl. 1992, 441 = DVBl. 1992, 1170 = GewArch 1992, 244).

65So kann z. B. im allgemeinen Wohngebiet die Zahl der Nutzerplätze im Biergarten neben einem Garten mit Terrasse beschränkt werden (vgl. VG Minden, Beschl. v. 6. 11. 2000 – 9 L 1251/00, NWVBl. 2001, 360).

66Die in § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG formulierten Voraussetzungen für eine Auflage sind bezüglich des zulässigen Maßes an Lärmimmissionen dieselben wie die in § 4 Abs. 1 Nr. 3 (Halbsatz 2) GastG genannten, die – sofern das mildere Mittel der Auflage nicht ausreicht – zur Versagung der Gaststättenerlaubnis führen (BVerwG, Urt. v. 4. 10. 1988 – 1 C 72.86, BVerwGE 80, 259 = GewArch 1989, 100 = DÖV 1989, 353 = DVBl. 1989, 372).

67Das Bundesverwaltungsgericht weist in seinem Beschl. v. 26. 8. 1988 – 7 B 124.88, DÖV 1989, 400 = NVwZ 1989, 257 ff. darauf hin, dass sich aus seinem Urt. v. 12. 12. 1975 – IV C 71.73, BVerwGE 50, 49 ff. = BayVBl. 1976, 248 = DVBl. 1976, 214 keineswegs ableiten lasse, der Bestandsschutz einer gewerblichen Anlage verbiete der Behörde nachträgliche Anordnungen zur Vermeidung erheblicher Lärmbelästigungen der Nachbarschaft nach §§ 22 und 24 BImSchG.

68In der zuletzt genannten Entscheidung hat das Bundesverwaltungsgericht geklärt, dass in Bereichen, in denen Baugebiete von unterschiedlicher Qualität und unterschiedlicher Schutzwürdigkeit zusammentreffen, die Grundstücksnutzung mit einer gegenseitigen Pflicht zur Rücksichtnahme belastet ist, was nicht nur dazu führe, dass die belästigte Nutzung (etwa Wohnnutzung) Nachteile hinnehmen muss, die sie außerhalb eines derartigen Grenzbereichs nicht hinzunehmen bräuchte, sondern auch dazu, dass der emittierende Betrieb nicht so frei von Rücksichten arbeiten könne, wie er es in einer von schutzwürdigen Nutzungen freien Umgebung tun könnte.

69Es ist Sache des Tatrichters, den Inhalt einer Auflage festzustellen, die mit der Schankerlaubnis erteilt worden ist. Der Beschl. des VGH Mannheim v. 20. 12. 1988 – 14 S 2665/88 behandelt eine Auflage, die zum Schutz der Nachtruhe der Bewohner des Betriebsgrundstücks Musikdarbietungen jeder Art ab 22.00 Uhr untersagte und verfügte, dass bis 22.00 Uhr die Musik auf Zimmerlautstärke zu beschränken sei. Der VGH hat diese Auflage (jedenfalls im Verfahren nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 und Abs. 5 VwGO) mit folgenden Hinweisen bestätigt: „Sicherlich ist das Abspielen von Musik in Zimmerlautstärke grundsätzlich jedermann erlaubt. Soweit jedoch mit Musikdarbietungen der ohnehin vorhandene Gaststättenlärm übertönt werden soll, kann von Zimmerlautstärke nicht mehr die Rede sein.“

70Es gehe bei der strittigen Auflage nicht darum, dass das Abhören von Musik in der Gaststätte unmöglich gemacht werden solle. Sofern die Gaststättenbesucher auf solche Art von Musik Wert legten, könnten sie die Lautstärke ihrer Unterhaltungen entsprechend einrichten. Sollte der Gaststättenlärm so laut sein, dass die Betreiberin ihr auf Zimmerlautstärke eingestelltes Radiogerät nicht hören könne, so hätte sie diesen durch ihren eigenen Betrieb bedingten Nachteil hinzunehmen.

71Das BVerwG hat das Urt. des OVG Hamburg v. 31. 10. 1989 – Bf VI 34/87, GewArch 1990, 178, zur Zulässigkeit einer Beschränkung der Besucherzahl bei einer Diskothek mit Beschl. v. 22. 2. 1990 – 1 B 12.90, GewArch 1990, 179 = NVwZ-RR 1990, 404 = DÖV 1990, 571 mit dem Hinweis bestätigt, dass es zulässig sei, die Besucherzahlen durch Auflage angemessen zu beschränken, wenn die konkreten Umstände eines Gaststättenbetriebes (hier: Diskothek) Anlass zur Besorgnis gäben, es könne zu einer Überfüllung des Gastraums und dadurch zu Gefahren für Leben oder Gesundheit der Gäste und Beschäftigten kommen, sofern sich kein milderes Mittel der Gefahrenabwehr anbiete.

72Zur Problematik von Lärm bei Gaststätten von Sportanlagen bemerken Pinegger und Kraußer in „Aktuelle Rechtsfragen des Gewerberechts“, GewArch 1997, 16 ff. zu Recht: Nach § 1 Abs. 3 der Sportanlagenlärmschutzverordnung – 18. BImSchV – vom 18. 7. 1991 (BGBl. I S. 1588) zählen zu den dort geregelten Sportanlagen „auch Einrichtungen, die mit der Sportanlage in einem engen räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen“. Nach der Begründung dieser Vorschrift (vgl. BR-Drucks. 17/91 S. 38) „gehören hierzu in der Regel z. B. mit der Sportanlage verbundene Umkleideräume, Restaurationsbetriebe und Parkplätze“.

73Als solche „Restaurationsbetriebe“ könnten hier nicht nur die auf einem Sportplatz befindlichen Gaststätten (wie die sog. „Vereinsheime“) angesehen werden, sondern beispielsweise auch eine Gaststätte, die im Erdgeschoss eines innerstädtischen Wohnhauses mit einer Kegelbahn im Kellergeschoss betrieben wird, während sich in den oberen Stockwerken Wohnungen befinden.

74Denn zu den zur Sportausübung bestimmten Einrichtungen i. S. d. § 1 Abs. 2 der 18. BImSchV gehörten u. a. „Bowlingbahnen“ und „Kegelbahnen“ (vgl. BR-Drucks. 17/91 S. 37), selbst wenn sie „in Wohnkomplexen liegen, z. B. Sporthallen, Räume von Tanzsportvereinen“ (Hinweis auf § 2 Abs. 3 der 18. BImSchV sowie BR-Drucks. 17/91 S. 41). Zumal Gaststätten in § 2 Abs. 2 BImSchG nicht vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen seien.

75In Betracht kommende Maßnahmen seien Anordnungen nach §§ 24 und 25 BImSchG und Auflagen nach § 5 GastG. In aller Regel handle es sich um Lärm sowohl aus dem Gaststätten- als auch dem Sportbetrieb, bei dem zu berücksichtigen sei, dass einerseits mittels gaststättenrechtlicher Anordnungen (nach § 5 GastG) nicht Lärmeinwirkungen durch den Sportbetrieb entgegengewirkt werden könne (etwa durch ein Verbot der betreffenden Lärminstrumente oder einer Benutzung der Spielfelder in den Abendstunden durch sog. Flutlichtspiele usw.), während andererseits durch immissionsschutzrechtliche Auflagen (nach §§ 22, 24 BImSchG i. V. m. § 1 Abs. 3 Satz 1 der 18. BImSchV) solchen Lärmeinwirkungen nicht nur hinsichtlich des Sport- sondern auch des Gaststättenbetriebs begegnet werden könne.

76Hier etwa jeweils zwei getrennte Bescheide zu erlassen (einen gaststättenrechtlichen bezüglich der Sportgaststätte und einen immissionsschutzrechtlichen hinsichtlich der übrigen Sportanlage), würde vom Bürger wohl ebenfalls nicht verstanden. Insbesondere wenn dies im Bereich der Großen Kreisstädte durch verschiedene Behörden geschehen (nämlich durch die Großen Kreisstädte hinsichtlich der gaststättenrechtlichen und durch die Landratsämter bezüglich der immissionsschutzrechtlichen Anordnungen) und damit gegebenenfalls zu verschiedenen verwaltungsrechtlichen Verfahren (mit unterschiedlichen Beklagten) führen würde.

77Derartige Anordnungen bezüglich der Besucher, die dort (vielleicht) auch gastronomische Leistungen in Anspruch nehmen, etwa zusätzlich oder quasi „hilfeweise“ noch auf § 5 GastG zu stützen, sei nicht geboten, weil das Bundes-Immissionschutzgesetz aus den oben dargelegten Gründen auch für den Gaststättenbereich anwendbar und ausreichend ist.

78In der Begründung zu § 4 der 18. BImSchV werden dementsprechend als „weitergehende Vorschriften“ im Sinne dieser Bestimmung nur die „Sperrstundenregelungen für Gaststätten“ (vgl. BR-Drucks. 17/91 S. 44) genannt. Letztere würden beispielsweise von Gaststätten in Tennishallenbetrieben zu beachten sein, falls dort etwa nach Eintritt der allgemeinen Sperrzeit noch Tennis gespielt werden sollte (Hinweis auf Michel/Kienzle, GastG, 12. Aufl., Rn. 4 und Mörtel/Metzner, GastG, 5. Aufl., Rn. 1 jeweils zu § 18 GastG).

79§ 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG ermächtigt grundsätzlich auch zum nachträglichen Einschreiten gegen unzumutbare Lärmbeeinträchtigungen aus dem gelegentlichen oder regelmäßig als „Hintergrundmusik“ zulässigen Betrieb einer Musikanlage, der noch von der Gaststättenerlaubnis zum Betreiben einer „Schank- und Speisewirtschaft mit beschränkter Speisenabgabe“ ohne besondere Betriebseigentümlichkeiten gedeckt ist (VGH Mannheim, Beschl. v. 12. 6. 1992 – 14 S 513/92).

80In diesem Beschluss heißt es weiter: Eine Ermächtigung zum Einschreiten nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG besteht darüber hinaus auch zur Unterbindung unzumutbarer Lärmbeeinträchtigungen durch Musikdarbietungen, welche allgemein durch die Gaststättenerlaubnis abgedeckt sind, wie etwa Musikdarbietungen durch „Musiker“.

81Aus § 5 Abs. 1 und 2 GastG ergibt sich nämlich, dass Maßnahmen zum Schutze der in § 5 Abs. 1 GastG aufgeführten Rechtsgüter unabhängig vom Inhalt einer erteilten Erlaubnis zulässig sein sollen.

82Zu beachten ist, dass im Verhältnis der Wohnungseigentümer einer Eigentumswohnanlage untereinander die Besonderheit besteht, dass öffentlich-rechtlicher Nachbarschutz grundsätzlich ausscheidet (Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 14. 10. 1988 und BVerwG, Beschl. v. 28. 2. 1990, Buchholz 406.19 (Nachbarschutz) Nrn. 83 und 97).

83Nach Ansicht des VG München fehlt die Klagebefugnis eines Wohnungseigentümers nur dann, wenn er Eigentumsschutz geltend macht; ein behördliches Einschreiten gegen Gesundheitsgefahren, die von einer bestimmten Art der Nutzung eines anderen Sondereigentums ausgehen, sei dadurch nicht ausgeschlossen (VG München, Urt. v. 27. 4. 2010 – M 16 K 10.778 und M 16 K 10.1099; siehe dazu eingehend Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 6).

84Das VG Köln befasste sich mit Beschl. v. 8. 1. 1990, GewArch 1990, 140, mit einer Anordnung, in einer Gaststätte die Musikanlage so einzustellen und zu verriegeln, dass ein bestimmter maximaler Schallpegel nicht überschritten werden kann (vgl. ferner VG Berlin GewArch 1986, 344).

85Eine gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG ergangene Anordnung an einen Schankwirt, in der Zeit vom 1. 4. bis 31. 10. eines jeden Jahres nach 22.00 Uhr keine Getränke mehr an jedermann über die Straße abzugeben, weil sich die so versorgten Personen in der Nähe des Lokals im öffentlichen Straßenraum niederlassen und die Nachbarn in unzumutbarer Weise in ihrer Nachtruhe stören, setzt voraus, dass die einschreitende Behörde den Sachverhalt in Bezug auf eine Lärmbelästigung der Nachbarn ausreichend ermittelt hat. Dies ist nicht der Fall, wenn sich die Anordnung nur auf Beschwerden der Nachbarn stützt, demgegenüber Polizeiberichte mehrfach angeben, dass ruhestörender Lärm nicht festzustellen sei und behördlicherseits keine Lärmmessungen stattgefunden haben (VGH Kassel GewArch 1984, 167).

1.5.4 Öffentliches Interesse, Ermessen

86Will die Behörde im öffentlichen Interesse (und damit nur reflexartig auch zugunsten der Bewohner des Betriebsgrundstücks) vorgehen, so muss sie dies in ihren Ermessenserwägungen deutlich erkennen lassen, § 39 Abs. 1 Satz 3 VwVfG (vgl. Schwab, Die Begründungspflicht nach § 9 VwVfG, Diss. 1991).

87Bei ihrer Ermessensentscheidung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG darf die Behörde nur solche Auflagen anordnen, die geeignet, erforderlich und verhältnismäßig sind (vgl. VGH München NVwZ-RR 1990, 407, Verbot Speisen zu verabreichen ist unverhältnismäßig, wenn Lärm anderweitig wirksam vermieden werden kann).

88Die – zweifellos geeignetste, weil effektivste – Anordnung, eine Lärmquelle völlig abzustellen, ist nur dann erforderlich, wenn Anordnungen zur Reduzierung des Lärms auf eine zulässige Obergrenze nicht möglich sind oder keinen Erfolg versprechen. Als milderes Mittel kommt etwa ein Verbot in Betracht, eine bestimmte – nach Dezibel angegebene – Lautstärke zu überschreiten (BVerwG, Urt. v. 5. 11. 1968 – I C 29.67, BVerwGE 31, 15, 17 ff. = GewArch 1969, 83 = MDR 1969, 164; ferner BVerwG, Urt. v. 24. 6. 1971 – BVerwG I C 39.67, BVerwGE 38, 209, 211 = BayVBl. 1972, 610 = DVBl. 1971, 751 = GewArch 1972, 113).

89Die Behörde kann hiergegen nicht einwenden, dass eine Überprüfung der Einhaltung der Auflage mit einem unzumutbaren Überwachungs- und Kostenaufwand verbunden sei oder eine „Kooperation“ des Gewerbetreibenden bei Lärmmessungen voraussetze. Anordnungen, die lediglich der Erleichterung der gewerbepolizeilichen Überwachung dienen, sind grundsätzlich nicht erforderlich und daher rechtswidrig (Michel/Kienzle, § 5 GastG, Rn. 18).

90Bereits mit Urt. v. 28. 11. 1984 – 14 S 238/84 – hat der VGH Mannheim die Rechtmäßigkeit einer Auflage bestätigt, wonach „beim Betrieb einer Musikanlage bzw. bei sonstigen Musikdarbietungen (wie Musikkapellen) die hierdurch in den Betriebsräumen im ersten Obergeschoss entstehenden Geräusche insgesamt 90 dB (A) nicht überschreiten dürfen und dass in die Musikanlage ein Schallpegelbegrenzer mit dem unveränderbaren Höchstwert von 90 dB (A) innerhalb von drei Monaten nach Erhalt der endgültigen Erlaubnis einzubauen ist“. Eine solche Auflage sei auch geeignet, eine nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG erforderliche Reduzierung der Geräuschemission zu bewirken.

91Eine Sperrzeitverlängerung ist in aller Regel nicht deshalb unverhältnismäßig, weil die Behörde nicht zuvor versucht hat, eine Lärmberuhigung durch eine Auflage an den Gastwirt, selbst oder durch einen Angestellten vor der Türe für Ruhe zu sorgen, zu erreichen (VGH München GewArch 1981, 229).

1.5.5 Sonstige erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen

92Unter Nachteilen versteht man ideelle und wirtschaftliche Einbußen (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 16). Es handelt sich dabei z. B. um eine Wertminderung des eigenen Grundstücks, weil in der Nachbarschaft eine Gaststätte errichtet wird oder um rangierende, einen Parkplatz suchende oder wild parkende Gäste, die unabhängig von der durch ihr Verhalten entstehenden Lärmbelästigung die Anlieger besonders beeinträchtigen (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 2).

93 Belästigungen sind Einwirkungen auf das körperliche Wohlbefinden wie Lärm, Musik, Gesang, Fernsehempfang, Zuführung von Gerüchen aus Küchen, Mülltonnen oder sanitären Einrichtungen (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 16). Eine Belästigung kann auch vorliegen, wenn Gäste ihre Straßenfahrzeuge auf der Verkehrsfläche vor dem Lokal, etwa auf den Gehwegen, abstellen (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 2).

94Sowohl Belästigungen als auch Nachteile und Gefahren müssen erheblich sein. Hierfür kommt es darauf an, ob das Maß überschritten ist, dessen Duldung den Nachbarn und der Allgemeinheit zugemutet werden kann; entscheidend ist stets der Standpunkt eines objektiven Beobachters, wobei gesundheitsschädigende Belästigungen und Nachteile stets erheblich sind (Erbs/Kohlhaas, § 5 GastG Rn. 16).

95Schließlich sind die in § 5 Abs. 1 Nr. 3 Halbsatz 2 GastG (insbesondere . . .) genannten schädlichen Umwelteinwirkungen, Nachteile, Gefahren und Belästigungen in aller Regel durch die örtliche Lage oder die Verwendung der Räume des Gaststättenbetriebes bedingt (abgesehen von dem Fall, dass die ohnehin ein Widerrufsrecht (bzw. eine Widerrufspflicht) auslösende Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden Ursache hierfür ist.

96Auch aus dem räumlichen Zuschnitt einer Gaststätte, der Ausstattung der Räume, ihrer Nutzung, könnten sich beispielsweise Gefahrenlagen derart konkretisieren, dass eine Auflage etwa zur leichteren Brandbekämpfung geboten sei.

2. Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 2 GastG

97Siehe hierzu Rn. 2 ff. und Rn. 17 ff. Adressat der Anordnungen nach Maßgabe von § 5 Abs. 2 GastG sind Gewerbetreibende, die erlaubnisfrei eine Gaststätte betreiben. Es handelt sich um die Fälle des § 2 Abs. 2 und der §§ 14, 26 GastG.

3. Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

3.1 Bestimmtheit, § 37 VwVfG

98Regelung, Zweck, Sinn und Inhalt des Hauptverwaltungsakts und der Nebenbestimmung müssen für die Beteiligten so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar sein, dass sie sich entsprechend verhalten können; dabei kommt es nicht auf subjektive Vorstellungen, sondern die Sicht eines objektiven Betrachters an (Metzner, § 5 GastG Rn. 73).

99Unbestimmt sind vor allem pauschale Auflagen wie die, dass durch die Musik in einer Gaststätte die Nachbarn nicht beeinträchtigt werden; hier müsste konkret angegeben werden, welchen Lärmgrenzwert der Gastwirt nicht überschreiten darf (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 3; siehe hierzu auch OVG Münster, Beschl. v. 26. 7. 2013 – 4 B 193/13, NVwZ-RR 2014, 38).

100Die Behörde muss den Zweck konkret benennen und darf nicht pauschal auf Begriffe wie „Sicherheit“ und „Ordnung“ verweisen; ferner muss klar sein, welche Variante von § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 GastG gegeben ist (VG Würzburg, Urt. v. 3. 7. 2013 – W 6 K 13.212).

3.2 Möglichkeit der Maßnahme

101Der Gastwirt wird von der Erfüllung der Auflage nicht dadurch entbunden, dass ihm deren Verwirklichung aufgrund einer privatrechtlichen Verpflichtung unmöglich ist (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 3). Sollte der Gastwirt aus privatrechtlichen Gründen nicht in der Lage sein, die Auflage zu erfüllen, kann die Behörde weitere Maßnahmen bis hin zum Widerruf der Gaststättenerlaubnis ergreifen (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 3).

102Ein Fall der objektiven Unmöglichkeit liegt z. B. vor, wenn die Behörde dem Gastwirt Einstellplätze abverlangt, obwohl die gesamte Umgebung verbaut ist (VGH Kassel, Urt. v. 4. 4. 1963, DVBl 1963, 821). Nach Ansicht des VGH Mannheim begründet ein wirtschaftliches Unvermögen keine Unmöglichkeit (Urt. v. 16. 7. 1980 – 5 S 509/80).

3.3 Verhältnismäßigkeit

103Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist stets zu beachten (BVerwG, Urt. v. 22. 2. 1990 – 1 B 12.90, GewArch 1990, 179 = DÖV 1990, 571). Durch nachträgliche Anordnungen dürfen nicht die wesentlichen Merkmale der in der Gaststättenerlaubnis festgelegten Betriebsart ausgehöhlt werden (BVerwG, Urt. v. 5. 11. 1985 – 1 C 14.84, GewArch 1986, 96 = DVBl. 1986, 563; VGH München GewArch 1990, 218).

104Das Verhältnismäßigkeitsprinzip dient vor allem als rechtliche Schranke des Ermessens (dazu Rn. 106 ff.). Die Behörde muss stets prüfen, ob vor dem Widerruf oder der Rücknahme einer Erlaubnis nicht eine Auflage als milderes Mittel in Betracht kommt (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 2).

105Anordnungen und Auflagen sind unverhältnismäßig, wenn sie nicht mit überschaubaren Kosten verbunden sind und für den Gastwirt eine erdrosselnde Wirkung haben (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 5 GastG Ziffer 3).

4. Ermessenspielraum der Behörde

106Die Frage, ob und welche Auflagen bzw. Anordnungen nach § 5 GastG erlassen werden sollen, liegt im Ermessen der Behörde. Sie hat ihre Entscheidungen daran auszurichten, dass die Auflagen bzw. Anordnungen erforderlich sein müssen, um den in § 5 Abs. 1 GastG aufgeführten Nachteilen und Gefahren zu begegnen. Andererseits dürfen die Auflagen und Anordnungen den Gewerbetreibenden nicht mehr als erforderlich beim Betrieb seiner Gaststätte einschränken.

107Der behördliche Ermessensspielraum wird durch den Schutzcharakter des § 5 Abs. 1 GastG eingeschränkt. Die Nachteile und Gefahren müssen nicht so gravierend sein, dass die Behörden auch (vgl. BVerwG, Urt. v. 22. 2. 1990 – 1 B 12.90, GewArch 1990, 179 = DÖV 1990, 571) die Gaststättenerlaubnis widerrufen könnten.

108Im Interesse des Gewerbetreibenden kann aber auch bei gravierenden Verstößen statt des Widerrufs eine weniger stark in seine Interessenssphäre eingreifende nachträgliche Anordnung sein, wenn diese geeignet ist, den ordnungsgemäßen Betrieb sicherzustellen.

109 Im Einzelfall kann sich der Ermessensspielraum der Behörde mit der Folge bis auf Null reduzieren, dass eine Pflicht zum Tätigwerden entsteht. Insoweit kann sich auch ein Anspruch der Nachbarn auf Erteilung von Auflagen oder Anordnungen ergeben (OVG Saarlouis, GewArch 1974, 235; Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, S. 26 m. w. N.). Der Nachbar hat Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung dahingehend, dass die Behörde dem Gastwirt eine seinem Schutz dienende Auflage erteilt (BVerwG, Urt. v. 4. 10. 1988 – 1 C 72.86 – Ausführungen zum dortigen Hilfsantrag, BVerwGE 80, 259 = DÖV 1989, 353 = DVBl. 1989, 372 = GewArch 1989, 100).

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