Auszug § 4 GastG, Assfalg/Akt. Gaststättenrecht

VI. Örtliche Lage und Verwendung der Räume (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG)

1. Immissionsschutz

827Der in § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG normierte Versagungsgrund spielt in der behördlichen und gerichtlichen Praxis eine außerordentlich große Rolle.

Ein Gaststättenbetrieb einschließlich der von ihm ausgehenden Immissionen muss nach Lage und Verwendung seiner Räume mit seiner Umgebung vereinbar sein.

Seibert berichtet in DVBl. 2013, 605 über die Rechtsprechung zum Immissionsschutzrecht.

828Dies ist der Fall, wenn er der Umgebung zumutbar. ist. Diese Überprüfung lässt keinen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zu (Metzner, § 4 GastG, Rn. 75). § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG, der wie § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG die sachlichen Erlaubnisvoraussetzungen bzw. Versagungsgründe regelt (§ 4 Abs. 1 Nrn. 1 und 4 GastG handeln demgegenüber von den persönlichen Erlaubnisvoraussetzungen bzw. den in der Person des Antragstellers liegenden Versagungsgründen), weist, wie erwähnt, starke Bezüge zum Bauplanungsrecht („im Hinblick auf seine örtliche Lage“) und zum Bauordnungsrecht („im Hinblick auf die Verwendung der Räume“) auf.

829Den Vorschriften der Baunutzungsverordnung kommt bei der Prüfung der Frage, ob der Betrieb lagebedingt oder mit Blick auf die Verwendung der Räume dem öffentlichen Interesse widerspricht, eine große Bedeutung zu (vgl. OVG Berlin, 26. 2. 1993, GewArch 1993, 435 – Luxushotel im allgemeinen Wohngebiet –).

830Hinsichtlich der „Immissionen“ durch Tabakrauch gelten die Nichtraucherschutzgesetze der einzelnen Bundesländer und des Bundes, vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 594 ff.

831Durch die Änderung des Bundes-Immissionsschutzgesetzes i. d. F. der Bekanntmachung vom 26. 9. 2002 (BGBl. I S. 3830); III.7.1 hat sich durch die Einfügung der „schädlichen Umwelteinwirkungen i. S. d. Bundes-Immissionsschutzgesetzes“ der subjektive Rechtsschutz i. S. d. Anerkennung von Nachbarklagen gegen die Erteilung der Gaststättenerlaubnis erhärtet (vgl. Frers, Die Nachbarklage im Gewerberecht, GewArch 1989, 73; ferner Steinberg, Der öffentlich-rechtliche Nachbarschutz im Gaststättenrecht, DÖV 1991, 354 ff.). Ein Beitrag zur „Anlagenüberwachung im Immissionsschutzrecht“ kommt von Scheidler in Wirtschaft und Verwaltung 2010, S. 181.

832 Scheidler berichtet in GewArch 2010, 474 über die Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und Rates v. 12. 12. 2006 im Immissionsschutzrecht. Er sieht bei §§ 26 und 29a BImSchG einen Anpassungsbedarf. Bestimmte Detailregelungen sollten bei Erlass von Rechtsverordnungen nach diesen Bestimmungen wieder aufgehoben werden. Die am 18. 8. 2010 in Kraft getretenen Änderungen im Immissionsschutzrecht dürften nur vorläufigen Charakter haben.

Kment berichtet im Verwaltungsarchiv 2014, 262 über „Beste verfügbare Techniken in der unionsrechtlichen Analyse“ und fragt „Meilenstein oder Stolperstein auf dem Weg zu einem einheitlichen Immissionsanlagenrecht“. Im Ergebnis sieht er weder nur das eine, noch nur das andere. Die Wahrheit liege eher dazwischen. Insbesondere sei die Ausnahmeregelung in Art. 15 Abs. 4 IE-RL zu großzügig.

833 Schädliche Umwelteinwirkungen sind nach § 3 Abs. 1 BImSchG i. d. F. der Bekanntmachung v. 17. 5. 2013 (BGBl. I S. 1274), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. 7. 2017 (BGBl. I S. 2771), III.7.1, Immissionen, die nach Art, Ausmaß oder Dauer geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft herbeizuführen.

834 Immissionen i. S. dieses Gesetzes (§ 3 Abs. 2) sind auf Menschen, Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Atmosphäre sowie Kultur- und sonstige Sachgüter einwirkende Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen, Licht, Wärme, Strahlen und ähnliche Umwelteinwirkungen. Die Luftverunreinigungen sind in § 3 Abs. 4 beschrieben und aufgezählt. Die TA-Luft 2002 vom 24. 7. 2002 (GMBl. 2002, 511) gilt auch für die Beurteilung nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen (vgl. wegen der Einzelheiten Martin in DVBl. 2002 S. 1369). Zu „Geruchsbelästigungen im Immissionsschutzrecht“ nach Inkrafttreten der TA-Luft 2002 macht Moench in DVBl. 2004, 201 ff. Ausführungen. Für Gaststätten dürfte die TA-Luft kaum praktische Bedeutung gewinnen.

835 Jäde, „Aktuelle Fragen des bayerischen Bauordnungsrechts“ in BayVBl. 2009, 709, 713, weist hinsichtlich der Nachbarbeteiligung auf die Unterscheidung zwischen dem baurechtlichen (BayBO) und dem immissionsschutzrechtlichen (BImSchG) Nachbarbegriff hin. Eine Änderung des Art. 66 Abs. 4 BayBO soll hinsichtlich der Klagebefugnis gegen eine etwaige Baugenehmigung die Nachbarn im materiellen und im formellen Sinn gleichstellen (Hinweis auch auf BVerwG, Urt. v. 10. 12. 1982 – 4 C 28.81, NJW 1983, 2460 = DVBl. 1983, 349).

836 Hösch weist in seinem Aufsatz „Der Begriff der schädlichen Umwelteinwirkungen und das Gebot der Rücksichtnahme im Bauplanungsrecht“ (GewArch 1999, 402) darauf hin, dass es zur Begründung subjektiv-öffentlicher Rechte der Nachbarn keines Rückgriffs auf das Gebot der Rücksichtnahme bedarf. Dies lasse sich durch analoge Anwendung des immissionschutzrechtlichen Begriffs der schädlichen Umwelteinwirkungen begründen. Auch im Bauplanungsrecht sei der grundstücksbezogene Ansatz bei Anwendung und Auslegung dieser Vorschrift zumindest durch einen „menschenbezogenen Ansatz“ zu ergänzen.

837Der Begriff „Störungen“ ist bei der Definition der schädlichen Umwelteinwirkungen nach § 3 BImSchG zwar nicht genannt. Dieser aus dem Polizeirecht stammende Begriff ist dem Immissionsschutzrecht aber durchaus geläufig. Störungen sind sowohl i. S. v. die persönliche Lebenssphäre nachteilig berührenden äußeren Einwirkungen zu verstehen als auch als Nachteile anzusehen, die von einer Anlage ausgehen, also wenn etwa durch den Betrieb bzw. die Nutzung Sachgüter oder Werte des Einzelnen oder der Allgemeinheit verletzt werden.

838 Belästigungen sind demgegenüber Beeinträchtigungen des subjektiven Wohlbefindens. Auch nach städtebaulichem Begriffsverständnis kann unter „Belästigungen“ nicht jede Lästigkeit verstanden werden. Rechtserhebliche Belästigungen sind unzumutbare Beeinträchtigungen des körperlichen, psychischen und sozialen Wohlbefindens. Hierzu gehören auch Geruchsbelästigungen. Vgl. hierzu OVG Münster, Urt. v. 3. 9. 2007 – 8 A 2264/05, GewArch 2008, 325.

839Durch den Betrieb einer Gaststätte mit Schankvorgarten verursachte Lärmimmissionen sind einer Bewertung durch die TA Lärm nicht zugänglich (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 28. 6. 2010 – OVG 10 S 46.09, DVBl. 2010, 1185 = Gast-RR 2011/8).

840Hinsichtlich Nachbarschutz gegen Störungen nach bayerischem Bauordnungsrecht vgl. Jäde in BayVBl. 2009, 709 ff.

Die Bekämpfung immissionsschutzrechtlicher Gefahren bleibt nach Hessischem Gaststättengesetz (§§ 4 und 7 HGastG) ausschließlich den hierfür zuständigen speziellen Gefahrenabwehrbehörden überlassen (VG Gießen, Beschl. v. 7. 2. 2013 – 8 L 183/13.GI, DÖV 2013, 396).

841Die Unzumutbarkeit ist ein unbestimmter Begriff. Er ermöglicht es, die Besonderheiten des jeweiligen Gebiets mit den von der einzelnen Gaststätte ausgehenden Belästigungen oder Störungen nach Intensität, Dauer und Zeit (Tages- und Jahreszeit) in Beziehung zu setzen und die Auswirkung des Betriebes auf die Umgebung zu beurteilen. Atypische Umstände finden im Rahmen der Sperrzeitregelung Berücksichtigung. In persönlicher Hinsicht kommt es darauf an, wie der durchschnittliche Mensch auf die in Betracht kommenden Immissionen reagiert. Auf die Einstellung besonders empfindsamer, nervöser Personen kommt es ebenso wenig an wie auf die Geringfügigkeit der Auswirkungen von Immissionen auf robuste, lärmunempfindliche Naturen. In örtlicher Hinsicht ist bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Belästigungen und Störungen die Einteilung der Baugebiete in der Baunutzungsverordnung zugrunde zu legen.

842Eine beispielhafte Entscheidung zur Zumutbarkeit von Lärmimmissionen aus dem Bereich des Zivilrechts ist das Urteil des BGH vom 26. 9. 2003 – VZR 41/03, NVwZ 2004, 510 und NVwZ 2003, 3699. Danach können von einem Rockkonzert ausgehende Lärmimmissionen, die die Richtwerte der sogenannten LAI-Hinweise überschreiten, unwesentlich i. S. d. § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB sein, wenn es sich um eine Veranstaltung von kommunaler Bedeutung handelt, die an nur einem Tag des Jahres stattfindet und weitgehend die einzige in der Umgebung bleibt. Dies gilt in aller Regel aber nur bis Mitternacht.

843Das BVerwG betont, dass die Bestimmung der Schwelle der Erheblichkeit von Lärmbelästigungen auf das Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen bezogen werden muss, nicht auf die individuelle Einstellung eines besonders empfindlichen Dritten (vgl. BVerwG, Urt. v. 7. 5. 1996 – 1 C 10.95, BVerwGE 101, 157, 162 = NVwZ 1997, 276 = DÖV 1997, 253 = DVBl. 1996, 1192; BVerwG, Urt. v. 7. 10. 1983 – 7 C 44.81, BVerwGE 68, 62 f. = NJW 1984, 989 = MDR 1984, 606 = DÖV 1984, 255 = DVBl. 1984, 227 und BVerwG, Beschl. v. 18. 3. 1998 – BVerwG 1 B 33.98, GewArch 1998, 254). Bei der Beurteilung, ob der Lärm das hiernach zumutbare Maß übersteigt, kommt es bei Gaststätten auch auf die Art des Lärms, die Zeit seiner Einwirkung und die bauliche Situation des Einwirkungsortes an (BVerwG, Urt. v. 7. 5. 1996 – 1 C 10.95, BVerwGE 101, 157, 162 = NVwZ 1997, 276 = DÖV 1997, 253 = DVBl. 1996, 1192).

844Zum gegenwärtigen Stand und über künftige Entwicklungsperspektiven im Lichte der Erweiterung der EU berichten Schulte und Schröder „Europäisches Lärmschutzrecht“ in DVBl. 2000, 1085. Vgl. hierzu auch den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Bewertung und Bekämpfung von Umgebungslärm, abgedruckt in NVwZ 2001, 57.

In „Wirtschaft und Verwaltung“ 2012, 210 berichtet Pascale Cancik über den Stand und die Entwicklung der Lärmminderungsplanung in Deutschland.

845 Kritisch beurteilt wird die „Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Bewertung und Bekämpfung von Umgebungslärm“ vom 25. 6. 2002 (Amtsblatt der EG Nr. L 189 S. 12) von Fickert in DVBl. 2004, 1253 ff. Sie ist seit 18. 7. 2002 in Kraft. Sie enthält u. a. auch Regelungen zum Diskothekenlärm.

846 Sparwasser und Engel berichten in NVwZ 2010, 1513 über „Aktionspläne des Luftreinhalte- und Lärmschutzrechts im Spannungsfeld zwischen deutschem und europäischem Recht“.

847Das OVG Berlin hat mit Beschluss vom 10. 11. 2004 – 2 S 50/04, NVwZ 2005, 160 = Gast-RR 2005/15, entschieden, dass es bei der für die Mischgebietsverträglichkeit (§ 6 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 3 BauNVO) erforderlichen Abgrenzung zwischen einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte i. S. d. § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO und einer Vergnügungsstätte i. S. d. § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO bauplanungsrechtlich auf eine typisierende Betrachtungsweise ankommt und dass dies auch für ein Vorhaben in einem nach § 34 Abs. 2 BauGB zu beurteilenden Gebiet gilt.

848Dem Inhaber eines Schweinemastbetriebs, der sich gegen heranrückende Wohnbebauung wehrt, kann nicht entgegengehalten werden, seine Betriebsgerüche ließen sich durch den Einsatz von „Biofiltern“ durchgreifend reduzieren, wenn diese in der Fachwelt noch nicht als „Stand der Technik“ i. S. d. § 22 Abs. 1 BImSchG angesehen werden (OVG Lüneburg, Urt. v. 10. 11. 2009 – 1 LB 45/08, GewArch 2010, 374).

2. Erhebliche Nachteile und Belästigungen

849 Erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit bzw. für die Nachbarschaft sind anzunehmen, wenn die Einwirkungen auf die Umgebung mit Rücksicht auf deren durch die Gebietsart und die konkreten tatsächlichen Verhältnisse bestimmte Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit nicht mehr zugemutet werden können, wobei § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG i. V. m. § 3 Abs. 1 BImSchG hinsichtlich der jeweils zu beurteilenden Immissionen denselben Zulässigkeitsmaßstab aufstellen wie die einschlägigen baurechtlichen Vorschriften (VGH Mannheim, Urt. v. 22. 10. 1991 – 14 S 279/91). Als Maßnahmen zum Abstellen oder zur Verringerung von Lärm(quellen) kommen Auflagen und Anordnungen nach § 5 GastG in Betracht, z. B. auch zeitliche Begrenzungen von Musikdarbietungen oder Anbringung von Lautstärkereglern.

Die Gaststättenerlaubnis ist zwingend zu versagen bzw. gegebenenfalls auf bestimmte Tages- oder Nachtzeiten zu beschränken, wenn der Gaststättenbetrieb schädliche Lärmbelästigungen i. S. d. § 3 BImSchG i. V. m. § 4 Abs. 1 GastG befürchten lässt (VGH München, Beschl. v. 16. 11. 2012 – 22 ZB 12.34, GewArch 2013, 132).

850Zu Lärmimmissionen durch Freiluftkonzertveranstaltungen und zum vorläufigen Rechtsschutz gegen deren Genehmigung vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 15. 7. 2010 – 11 S 35/10, NVwZ-RR 22/2010, 877.

851Soweit die von einem Gaststättenbetrieb typischerweise zu erwartenden Nachteile, Gefahren oder Belästigungen nach der Art der Baugebiete i. S. d. §§ 2 ff., 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO zumutbar sind, bedeutet dies zugleich, dass es sich dabei nicht um schädliche Umwelteinwirkungen oder sonstige erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG handelt (BVerwG, Beschl. v. 20. 1. 1989 – 4 B 116.88, NJW 1989, 2412 = NVwZ 1989, 666 = DVBl. 1989, 371, 372; BVerwG, Urt. v. 17. 10. 1989 – 1 C 18,87, BVerwGE 84, 11 = NJW 1990, 1804 = NVwZ 1990, 559 = GewArch 1990, 29).

852Wenn Betriebszeiten festgelegt worden sind (in der Gaststättenerlaubnis oder durch Sperrzeitregelungen), können bei nicht nur gelegentlichen Überschreitungen der Immissionsrichtwerte nach § 2 Abs. 1 oder bei wiederholter Nichteinhaltung der Nutzungszeiten des § 2 Abs. 2 andere oder von § 2 Abs. 1 Nr. 2 abweichende Regelungen nach § 2 Abs. 3 der VO getroffen werden. Dies beinhaltet auch eine Einschränkung der Nutzungszeiten nach § 2 Abs. 2 der VO.

853Zur Einschränkung der Betriebszeit wegen Störung der Nachtruhe durch einen Schankvorgartenbetrieb und zur Berechnung der Lärmimmission anstelle einer tatsächlichen Messung vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21. 8. 2009 – 1 N 52/08, NVwZ-RR 2010, 54 = Gast-RR 2010/6. Vgl. ferner OVG Bautzen, Urt. v. 30. 5. 1997 – 3 S 713/96, GewArch 1998, 37, 39 und VG Ansbach, Urt. v. 27. 11. 2007 – AN 4 K 05.02693, AN 4 K 06.02762.

Die Sächsische Verordnung zum Schutz vor Geräuschimmissionen durch Außengastronomie (VI.12.4) enthält Vorschriften für die Betriebszeit von Außengastronomie und Immissionsrichtwerte für bestimmte Gebiete (§ 2) sowie für die Benutzung von Tongeräten im Außenbereich (§ 3).

In den Anmerkungen zur Entscheidung des VerfGH München v. 16. 5. 2011, GewArch 2011, 498 sowie zu dem Beschluss des VGH München v. 3. 11. 2011 – 8 ZB 10.2931, wird die Problematik der straßenverkehrsrechtlichen Sondernutzungserlaubnis für Freiflächen vor einer Gaststätte abgehandelt. Die Errichtung von Freisitzflächen auf öffentlichem Verkehrsgrund vor einer Gaststätte ist kein Gemeingebrauch; vielmehr bedarf es hierfür einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis.

Nebenbei: Auch der Betrieb von „Bierbikes“ (Gefährte mit Sitzplätzen für mehrere Personen, die dort an überdachten Tischen sitzen und während der Fahrt auf öffentlichen Straßen und Plätzen aus mitgeführten Fässern Bier verabreicht bekommen) stellt grundsätzlich eine straßenrechtlich erlaubnisbedürftige Sondernutzung dar. Vgl. BVerwG, Beschl. v. 28. 8. 2012 – 3 B 8.12, DÖV 2013, 202 = NVZ 2013, 158 = NVwZ 2012, 1623 = DVBl. 2012, 1434 = DAR 2012, 654 = GewArch 2012, 501, sowie OVG Münster, Urt. v. 23. 11. 2011 – 11 A 2325/10, DVBl. 2012, 312 = DÖV 2012, 257 = GewArch 2012, 93.

854Ein Beispiel zu einem zeitlich begrenzten Lärmschutz bietet ein Beschluss des VGH Mannheim v. 9. 7. 2007 – 9 S 594/07, NVwZ 2007, 1333 = GewArch 2007, 430. Danach ist der gewerbliche Betrieb einer Automatenvideothek an Sonn- und gesetzlichen Feiertagen nach der derzeitigen Rechtslage in Baden-Württemberg verboten.

Ein generelles Verbot von Menschenansammlungen, die ab Freitagnachmittag auf einem innerstädtischen Platz nach Marktschluss den Beginn des Wochenendes begehen wollen, kann in Hessen auf die dortige Gefahrenabwehrverordnung (§§ 11, 31, 74) nicht gestützt werden (VGH Kassel, Urt. v. 10. 4. 2014 – 8 A 242/11, GewArch 2014, 503).

855„Aktuelle Fragen des Lärmschutzes: Lärmaktionsplanung“ behandelt Engel in NVwZ 2010, 1191. Er fordert einheitliche Maßstäbe für den Umfang der Planungspflicht, der Umweltqualitätsziele und Standards für die Gesamtlärmbewertung.

Der VGH München bestätigt in seinem Beschl. v. 24. 5. 2012 – 22 ZB 12.46, GewArch 2012, 370, dass die Beurteilung nächtlichen Lärms als schädliche Lärmeinwirkung auf die Nachbarschaft nicht bereits deshalb rechtswidrig ist, weil sie nicht auf Lärmmessungen beruht (vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 929).

856Zum Gaststättenlärm, zum Rücksichtnahmegebot allgemein und zu dem einschlägigen Urteil des VGH Mannheim v. 17. 10. 2003 – 3 S 2298/02, Gast-RR 2004/13, nimmt Pöltl ausführlich Stellung. Er bemerkt zusammenfassend: Gaststättenlärm muss im Baugenehmigungsverfahren zugunsten der betroffenen Nachbarschaft berücksichtigt werden. Anders als der VGH Mannheim in seinem Urteil vom 17. 10. 2003 darf (bei Innenbewirtschaftungen) bzw. sollte (bei Außenbewirtschaftungen) allerdings nicht unmittelbar auf das Gebot der Rücksichtnahme zurückgegriffen werden. Vielmehr ist die Baurechtsbehörde verpflichtet, die von der Gaststätte ausgehenden Immissionen auf der Grundlage des § 22 BImSchG und der hierzu ergangenen technischen Fachregeln und -vorschriften zu prüfen. Im Zweifel ist eine sachverständige Immissionsprognose auf der Grundlage der TA Lärm zu erstellen. Bei Innenbewirtschaftungen ist daneben für eine Anwendung des baurechtlichen Gebots der Rücksichtnahme in aller Regel kein Raum. Dagegen findet bei Außenbewirtschaftungen die TA Lärm keine unmittelbare Anwendung. Auf ihrer Grundlage ermittelte Lärmwerte sind aber bei der Anwendung des Gebots der Rücksichtnahme zu berücksichtigen und dienen der Objektivierung der Rechtsprüfung. Eine Außenbewirtschaftung kann wegen der zu befürchtenden Immissionen gegenüber der betroffenen Nachbarschaft unzumutbar sein und zu einer Versagung der Baugenehmigung führen. Dies hat der VGH Mannheim in seinem Urteil vom 17. 10. 2003 zu Recht angenommen.

3. Gebietsverträglichkeit

857 Ausnahmen nach § 4 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO sind nicht zulässig, wenn die „Anlage für Verwaltungen“ den Gebietscharakter des allgemeinen Wohngebiets gefährdet und damit gebietsunverträglich ist. Das ist der Fall, wenn das Vorhaben – bezogen auf den Gebietscharakter des allgemeinen Wohngebiets – aufgrund seiner typischen Nutzungsweise störend wirkt. Die Gebietsunverträglichkeit beurteilt sich für § 4 BauNVO in erster Linie nach dem Kriterium der gebietsunüblichen Störung. Dies bringt § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO mit der regelhaften Zulässigkeit nur der nicht störenden Handwerksbetriebe und § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO mit der tatbestandlichen Einschränkung auf sonstige nicht störende Gewerbebetriebe sehr deutlich zum Ausdruck. Der „störende“ Gewerbebetrieb erzeugt eine Gebietsunverträglichkeit, es wäre denn, die Störung sei im Rahmen einer gebietsbezogenen Versorgung nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO hinzunehmen. Entscheidend ist dafür nicht, ob etwa die immissionsschutzrechtlichen Lärmwerte eingehalten werden (BVerwG, Urt. v. 21. 3. 2002 – 4 C 1.02, BVerwGE 116, 155 = NVwZ 2002, 1118 = DÖV 2002, 1041 = GewArch 2002, 496).

Die Leitlinien der Ermessensbetätigung, die sich aus Sinn und Zweck der Ermächtigungsgrundlage ergeben, müssen nicht ausdrücklich in der Satzung festgelegt werden, soweit nach § 31 Abs. 1 BauGB von den Festsetzungen des Bebauungsplans solche Ausnahmen zugelassen werden können, die in der Satzung nach Art und Umfang ausdrücklich vorgesehen sind (OVG Münster, Urteil v. 30. 1. 2014 – 7 A 1066/11, GewArch 2014, 325).

Zu gaststättenrechtlichen „Exklaven“ in der Baunutzungsverordnung vgl. Assfalg, Gaststättenrechtliche Exklaven in der Baunutzungsverordnung (Gast-RR 2014/6).

858Nach einem Beschluss des VGH Mannheim vom 26. 8. 2009 – 3 S 1057/09, NVwZ-RR 2010, 45, gilt § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO – als besondere Ausprägung des Rücksichtnahmegebotes – in Ergänzung der §§ 2 bis 14 BauNVO nicht nur für durch einen Bebauungsplan festgesetzte Baugebiete, sondern auch für unbeplante Gebiete, deren Eigenart nach § 34 Abs. 2 BauGB einem Plangebiet der BauNVO entspricht. Auch die Zulassung eines Spielstättenzentrums als Ausnahme gemäß § 31 Abs. 1 BauGB i. V. m. § 34 Abs. 2 BauGB steht unter dem Vorbehalt des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO.

859Zur Baugebietsverträglichkeit von Gaststätten, Vergnügungsstätten, Filmtheatern, vgl. BVerwG, Urt. v. 22. 5. 1987 – 4 N 4.86, BVerwGE 77, 308 = NVwZ 1987, 1072 = DVBl. 1987, 1001; Odenthal, NVwZ 1988, 1107; VG Neustadt a. d. Weinstraße, Urt. v. 9. 2. 2009 – 4 K 1199/08.NW, Gewerbe-RR 2010/11 (Spielhallen als kerngebietstypische Vergnügungsstätten); Assfalg, NVwZ 1991, 728. Im Unterschied zur beispielhaften Benennung einzelner Nutzungsarten in den Baugebieten durch die BauNVO ist die Zulässigkeit von Vergnügungsstätten dort abschließend geregelt (BVerwG, Beschl. v. 9. 10. 1990 – 4 B 120.90, NVwZ 1991, 266 = DÖV 1991, 111 = GewArch 1991, 77). Zur Zulässigkeit erotischer Massagesalons in allgemeinen Wohngebieten vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 14. 11. 2005 – OVG 10 S 3.05, Gewerbe-RR 2006/5.

Zur Baugenehmigung für die Nutzungsänderung in eine Spielhalle vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 9. 10. 2013 – 5 S 29/12 (NVwZ 2014, 135).

860Will eine Gemeinde einer in einem Gewerbegebiet noch stattfindenden Bestandsschutz genießenden Wohnnutzung bei der von ihr beabsichtigten Verbesserung von Ansiedlungsmöglichkeiten für Diskotheken ein Schutzniveau wie in einem Mischgebiet zubilligen, ist das Abwägungsergebnis fehlerhaft, wenn es hinter dieser eigenen Vorgabe zurückbleibt (VGH Mannheim, Urt. v. 27. 10. 2010 – 5 S 1292/10, DVBl. 2011, 239 =GewArch 2011, 220).

861Das BauGB ist durch das Europarechtsanpassungsgesetz Bau (EAGBau) geändert worden (in Kraft getreten am 20. 7. 2004). Vgl. Krautzberger und Stüer „Städtebaurecht 2004. Was hat sich geändert“ in DVBl. 2004, S. 781 ff; vgl. ferner Erbguth in DVBl. 2004, S. 802.

862Etwaige Lärmvorbelastungen können sich nur insoweit schutzmindernd auswirken, wie sie nicht schon selbst unzumutbar sind (BVerwG, UPR 1991, 151). Zu den negativen Auswirkungen von Spielhallen auf Nachbarn vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 15. 9. 2010 – 3 S 1105/10.

863Ein Gaststättenbetrieb widerspricht u. a. dann im Hinblick auf seine örtliche Lage dem öffentlichen Interesse, wenn er mit Vorschriften des Bauplanungsrechts unvereinbar ist (BVerwG, Urt. v. 17. 10. 1989 – 1 C 54.88, NVwZ 1990, 1075 = DÖV 1990, 755, GewArch 1990, 241).

864Zur Frage der „Versorgung des Gebiets“ i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO (Bedarf der Wohnbevölkerung, Versorgungsbedarf bestimmter Anlagen und durch ausnahmsweise zugelassene Vorhaben ausgelöster Bedarf) vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 1. 7. 2002 – 3 S 650/01, GewArch 2003, 127 = Gewerbe-RR 2003/4.

Zu „Baulichen Anlagen im Umweltrecht“ (als solche können ja auch Gaststätten betroffen sein) nimmt Hopf in BayVBl. 2014, 549 ausführlich Stellung. Er kommt u. a. auch auf die Konzentrationswirkung beim Zusammentreffen mehrerer anlagebezogener Gestattungspflichten zu sprechen.

Zum Verhältnis des Gaststättenrechts zu den Landesbauordnungen und zur Musterbauordnung vgl. Gast-RR 2014/9.

3.1 Außenbereich

865Die bauplanungsrechtlichen und naturschutzrechtlichen Zulassungsvoraussetzungen für Außenbereichsvorhaben sind unabhängig voneinander zu prüfen (BVerwG, Urt. v. 13. 12. 2001 – 4 C 3.01, NVwZ 2002, 1112 = DVBl. 2002, 706 = DÖV 2002, 574 = GewArch 2002, 251). Diese Entscheidung hat auch für Gaststättenprojekte im Außenbereich (z. B. Almgaststätten) Bedeutung.

3.2 Stellplatzbedarf

866Zur Berechnung des Stellplatzbedarfs für eine Bar, ein Bordell und einen angegliederten Kontaktraum vgl. das erwähnte Urteil des VGH Mannheim vom 17. 12. 1999 – 5 S 50/97, NVwZ 2000, 1068. Nach § 37 Abs. 2 Satz 1 BW. BauO 1995 sind hiernach bei Änderungen oder Nutzungsänderungen von Anlagen Stellplätze oder Garagen in solcher Zahl herzustellen, dass die infolge der Änderung zusätzlich zu erwartenden Kraftfahrzeuge aufgenommen werden können. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (Urt. v. 14. 8. 1997 – 5 S 2549/95) ist unter dem zukünftigen zusätzlichen Bedarf der Mehrbedarf zu verstehen, der infolge der Änderung gegenüber dem bisherigen Bedarf entsteht. Zu ermitteln ist also der bisherige Bedarf und der durch die Änderung verursachte Bedarf. Mehrbedarf ist dann gegeben, wenn der durch die Änderung verursachte Bedarf den bisherigen Bedarf übersteigt. Bei der Ermittlung der Zahl der notwendigen Stellplätze kommt es auf Lage, Nutzung, Größe und Art des Vorhabens, also auf die Umstände des Einzelfalls an. Hierfür können die Richtzahlen der Verwaltungsvorschrift des Wirtschaftsministeriums über die Herstellung notwendiger Stellplätze (VwV Stellplätze) i. d. F. vom 16. 4. 1996 (GABl S. 289) zugrunde gelegt werden.

867Auch bei der Ermittlung des Stellplatzbedarfs für die Anlage vor der Änderung muss im Rahmen der dazu anzustellenden Vergleichsberechnung von denjenigen Stellplatzrichtlinien ausgegangen werden, die im Zeitpunkt der Entscheidung über die Nutzungsänderung gelten.

868Bei der Feststellung des Stellplatzbedarfs steht der Baurechtsbehörde kein Beurteilungsspielraum zu; es ist keine Bandbreite von Entscheidungsmöglichkeiten denkbar, die alle in gleicher Weise rechtlich vertretbar wären. Enthalten die Richtzahlen (in Tabelle B des Anhangs zur VwV Stellplätze) keine konkreten Angaben für die beabsichtigte Nutzung, so ist der Stellplatzbedarf nach den besonderen Umständen des Einzelfalls, ggf. in Anlehnung an die Richtzahlen vergleichbarer Anlagen, zu ermitteln (vgl. VwV Stellplätze I zu § 37 Abs. 1 Satz 1; sowie VGH Mannheim, Urt. v. 16. 7. 1987 – 3 S 1703/86). Danach entsteht mit der Errichtung und Nutzung der Bar gegenüber der bisherigen Nutzung als Kontaktraum zwar ein zusätzlicher Stellplatzbedarf; er kann aber – einschließlich des Bedarfs für das auf demselben Grundstück betriebene Bordell, die Wohnung und den Büroraum – durch die vorhandenen Stellplätze nachgewiesen werden. Die Tabelle B des Anhangs zur VwV Stellplätze enthält zwar keine konkreten Angaben für Bordelle, jedoch ist der dadurch entstehende Stellplatzbedarf am ehesten vergleichbar mit den in Nr. 6.4 genannten Hotels, Pensionen, Kurheimen und anderen Beherbergungsbetrieben, für die die Richtzahl ein Stellplatz je zwei bis sechs Betten beträgt. Dabei geht der Senat entsprechend der von dem Kl. vorgetragenen und von der Bekl. in der mündlichen Verhandlung bestätigten Erfahrungstatsache aus, dass Besucher eines Bordells generell und auch im vorliegenden Fall ihre Fahrzeuge eher auf den – hier vorhandenen – entfernter liegenden Parkplätzen abstellen und seltener auf den unmittelbar bei dem Bordell gelegenen Stellplätzen parken. Daher ist unter Berücksichtigung aller sonstigen Umstände allenfalls von einem mittleren Bedarf von einem Stellplatz je vier Betten auszugehen, so dass sich bei zwölf vorhandenen Betten ein Bedarf von drei Stellplätzen errechnet.

869Zur Bemessung des Stellplatzbedarfs für Hotels vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 14. 3. 2001 – 8 S 2257/00, BauR 2002, 69 = Gewerbe-RR 2002/1.

870Die in den §§ 2 bis 14 BauNVO (III.8.1) aufgeführten baulichen und sonstigen Anlagen, insbesondere auch Gaststätten, sind nicht nur unzulässig, wenn sie nach Anzahl, Lage, Umfang und Zweckbestimmung der Eigenart des Baugebietes widersprechen. Sie sind auch unzulässig, wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebietes im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind (§ 15 Abs. 1 BauNVO). Vgl. zum Spielhallenbetrieb VGH Mannheim, Beschl. v. 15. 9. 2010 – 3 S 1105/10.

Das Normenkontrollurteil des VGH Mannheim vom 25. 2. 2015 – 5 S 1591/13 (GewArch 2015, 335) handelt von der Betroffenheit eines Grundstückseigentümers im Nachbargebiet eines Plangebietes, die sich unmittelbar erst in einer späteren Planung für das Nachbargebiet realisieren wird. Seine Antragsbefugnis hängt ab von einem engen konzeptionellen Zusammenhang beider Planungen. Eine solche liegt hier vor, wenn die Gemeinde ihre Planung der Ansiedlung von Lebensmitteleinzelhandel im Plangebiet den zukünftigen Ausschluss des derzeit zulässigen Lebensmitteleinzelhandels im Nachbargebiet zugrunde legt.

Diese Entscheidung könnte je nach Sachverhalt auch für die Planung eines anderen Gewerbes von Bedeutung sein.

3.3 Kleinsiedlungsgebiete

871So sind in Kleinsiedlungsgebieten nach § 2 Abs. 2 Satz 2 BauNVO u. a. auch der Gebietsversorgung dienende Schank- und Speisewirtschaften zulässig. Nach Absatz 3 können auch anderen nicht störende Gewerbebetriebe zugelassen werden.

4. Baurechtlicher Gebietscharakter

871aZu gaststättenrechtlichen Exklaven in der BauNVO vgl. Gast-RR 2014/6. Hierzu ist zu bemerken, dass diese gaststättenbaurechtlichen Vorschriften der BauNVO vom Wechsel der Gesetzgebungsbefugnis für das Gaststättenrecht nicht miterfasst werden. Sie bleiben wegen ihrer schwerpunktmäßig baurechtlichen Bedeutung weiterhin Bundesrecht. Artikel 125a Absatz 1 GG kommt für diese Materie nach Sinn und Zweck von Artikel 74 Absatz 1 Nr. 11 GG und nach dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers nicht in Betracht. Wegen der gleichen Problematik im Gesundheits- und Lebensmittelrecht vgl. Assfalg in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht § 4 Rn. 361a und Gast-RR 2014/2. Auch dieser Rechtsbereich enthält ausdrückliche Regelungen für Gaststätten.

872 Reine Wohngebiete dienen dem Wohnen. Gaststätten können nach § 3 Abs. 3 BauNVO dort auch ausnahmsweise nicht zugelassen werden. Dagegen können ausnahmsweise kleine Betriebe des Beherbergungsgewerbes dort nach § 3 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO zugelassen werden.

873In allgemeinen Wohngebieten sind Gaststätten nur zulässig, soweit sie der Versorgung des Gebietes dienen (§ 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO). Ob eine Gaststätte i. S. d. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO diese Eigenschaft aufweist, ist vom verbraucherbezogenen Einzugsbereich her zu bestimmen. Nicht entscheidend sind dagegen – auch bei kleinen Landgemeinden – das Gemeindegebiet oder Gemeindegebietsteile (Ortsteile), ebenso nicht zwingend das festgesetzte Wohngebiet (BVerwG, Beschl. v. 3. 9. 1998 – 4 B 85.98, BayVBl. 1999, 442 = NVwZ 1999, 186 = DÖV 1999, 33 = BauR 1999, 29 = NJW 1989, 3792 = GewArch 1998, 491; im Anschluss an BVerwG, Urt. v. 18. 1. 1993 – BVerwG 4 B 230.92, NVwZ-RR 1993, 455 = BauR 1993, 435 = BRS 1993, 163 sowie BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1993 – BVerwG 4 C 28.91, BVerwGE 94, 151, 162 f. = NJW 1994, 1546 = DVBl. 1994, 284 = BauR 1994, 223 = BRS 1993, 458).

874Bei der Frage, welche Anlagen i. S. v. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO der Gebietsversorgung dienen, ist nicht auf die Gegebenheiten im Entscheidungszeitpunkt, sondern auf die Gegebenheiten in dem Zeitpunkt abzustellen, für den die Frage zu entscheiden ist.

Zur Zulassung einer Schank- und Speisewirtschaft in besonderem Wohngebiet („Kölner Baguetterie“) vgl. Gast-RR 2014/8.

875Das OVG Berlin setzt sich in seinem Urteil vom 29. 4. 1994 – OVG 2 B 18.92, GewArch 1995, 431, mit der Problematik von Restaurants in allgemeinen Wohngebieten auseinander. Hiernach ist das Gebiet, dessen Versorgung eine Gaststätte zu dienen bestimmt sein muss, um gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO im allgemeinen Wohngebiet zulässig zu sein, mit dem Gültigkeitsbereich des für das maßgebliche Grundstück festgesetzten Bebauungsplanes nicht gleichzusetzen. Es muss deshalb nicht an dessen Grenzen enden. Anhand der konkreten städtebaulichen Situation ist vielmehr zu klären, wo jeweils die räumliche Grenze des Baugebiets liegt. Als räumlicher Maßstab kann nur ein zusammenhängender Bereich herangezogen werden, der in seiner tatsächlichen oder planerisch angestrebten Struktur als allgemeines Wohngebiet gekennzeichnet ist. Eine Gaststätte dient der Versorgung des maßgebenden Wohngebiets, wenn sie ihm funktional zugeordnet ist. Sie muss nach Größe, Standort, Raumeinteilung, Ausstattung und betrieblicher Konzeption geeignet sein, in einem ins Gewicht fallenden Umfang auch von den Bewohnern des Gebiets aufgesucht zu werden. Es ist jedoch nicht allein der Bedarf der dortigen Wohnbevölkerung maßgebend. Zu berücksichtigen ist auch der durch Auflagen nach § 4 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO und durch ausnahmsweise zugelassene Vorhaben gemäß § 4 Abs. 3 BauNVO ausgelöste Versorgungsbedarf. Liegt ein planungsrechtlich festgesetztes allgemeines Wohngebiet zugleich in der Nähe eines Ausflugs- und Erholungsgebiets, so können im Einzelfall auch solche gastronomischen Betriebe zulässig sein, deren Gäste zeitweise vorwiegend aus gebietsfremden Erholungssuchenden bestehen.

876Hinsichtlich der Änderung (insbesondere im Hinblick auf den bauplanungsrechtlichen Charakter eines Gebietes) bestehender Gewerbebetriebe und der Fragen des Immissionsschutzes vgl. Jarras, Die Änderung bestehender Gewerbebetriebe und der Lärmschutz – Insb. im Hinblick auf den bauplanungsrechtlichen Charakter eines Gebiets, GewArch 2007, 305.

877Das BVerwG nimmt zu diesen Fragen (Auslegung des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO ausführlich Stellung in einem Beschluss vom 3. 9. 1998 – 4 B 85.98, BayVBl. 1999, 442 = NVwZ 1999, 186 (unter Hinweis auf frühere Rechtsprechung) = BauR 1999, 29 = NJW 1998, 3792 = GewArch 1998, 491 und in seinem Urteil vom 29. 10. 1998 – 4 C 9.97, BayVBl. 1999, 440 = NVwZ 1999, 417 = GewArch 1999, 259 = DVBl. 1999, 244 = BauR 1999, 228.

878Einer Bewertung durch die TA Lärm sind die Besonderheiten der durch den Betrieb einer Gaststätte mit Schankvorgarten verursachten Lärmimmissionen nicht zugänglich (OVG Berlin, Beschl. v. 28. 6. 2010 – 10 S 46.09, BauR 2010, 1807 = DVBl. 2010, 1185 = GewArch 2010, 416 = Gast-RR 2011/8).

879Bei der Aufstellung eines Bebauungsplanes lässt sich der durch ein Nebeneinander von allgemeinem Wohngebiet und Gewerbegebiet entstehende Konflikt durch Übernahme einer Baulast lösen, mit der sich der Eigentümer der im Gewerbegebiet liegenden Grundstücke verpflichtet, die Grundstücke nicht zur Unterbringung von das Wohnen wesentlich störenden Gewerbebetrieben zu nutzen (VGH Mannheim, Normenkontrollentscheidung v. 13. 2. 2004 – 3 S 2548/02, VBlBW. 2004, 383).

880In allgemeinen Wohngebieten können nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO ausnahmsweise u. a. auch Betriebe des Beherbergungsgewerbes zugelassen werden.

881Mit dem Schutz der Nachtruhe in einem allgemeinen Wohngebiet befasst sich das OVG Münster, Beschl. v. 28. 2. 2002 – 21 B 771/01, BauR 2002, 1221 = NVwZ-RR 2002, 773 = GewArch 2002, 344. Eine zulässige Vorverlegung der Ladenöffnungszeit auf 5.30 Uhr befreit den Gewerbetreibenden (hier Bäckerladen) nicht von der Einhaltung des § 22 Abs. 1 BImSchG i. V. m. den Immissionsrichtwerten der TA Lärm (Nachtruhe bis 6.00 Uhr).

Zur Zumutbarkeit von Geräuschimmissionen eines künftigen An- und Abfahrtsverkehrs (hier ging es um Lärm, der einem geplanten großflächigen Einzelhandelsbetrieb zuzurechnen ist) vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 2. 8. 2012 – 5 S 1444/10, DÖV 2013, 38 = NVwZ-RR 2012, 924, nachfolgend BVerwG, Beschl. v. 6. 3. 2013 – 4 BN 39.12, BauR 2013, 1072.

882In Gebieten zur Erhaltung und Entwicklung der Wohnnutzung (besondere Wohngebiete) sind nach § 4a BauNVO u. a. Schank- und Speisewirtschaften sowie Betriebe des Beherbergungsgewerbes zulässig.

Keine ausnahmsweise Zulassung einer Schank- und Speisewirtschaft in einem besonderen Wohngebiet (vgl. hierzu OVG Münster, Urt. v. 30. 1. 2014 – 7 A 1066/11 und nachfolgend BVerwG, Beschl. v. 13. 5. 2014 – 4 B 19.14, Gast-RR 2014/8).

883Nach § 5 BauNVO sind in Dorfgebieten u. a. Schank- und Speisewirtschaften sowie Betriebe des Beherbergungsgewerbes zulässig (Abs. 2 Nr. 3).

884In Mischgebieten sind nach § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO u. a. auch Schank- und Speisewirtschaften sowie Betriebe des Beherbergungsgewerbes zulässig. Zum Grad der Wohnruhe in einem sogenannten gemischten Baugebiet und zum Betriebsverbot einer Musikbox in einer Gaststätte ab 20.00 Uhr nimmt das OVG Berlin in seinem Beschluss vom 7. 1. 1966 (II B 41.65) Stellung.

Bezüglich § 1 Abs. 9 BauNVO können nach dem Urteil des VG Trier v. 22. 1. 2014 – 5 K 837/13.TR, GewArch 2014, 459, in den Texten von Bebauungsplänen für Mischgebiete Regelungen getroffen werden, nach welchen nur Schank- und Speisewirtschaften zulässig sind, die unter den Anlagetyp der sogenannten Full-Service-Gastronomie fallen, bei der die Gäste am Tisch bedient werden müssen.

885In Kerngebieten sind nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO u. a. Schank- und Speisewirtschaften, Betriebe des Beherbergungsgewerbes sowie Vergnügungsstätten zulässig. Nach dem Beschluss des VG Karlsruhe vom 30. 7. 2009 – 5 K 1631/09, kann ein Bordell, wenn in ihm auch Darbietungen zur gemeinsamen Unterhaltung der Besucher angeboten werden, eine Vergnügungsstätte im bauplanungsrechtlichen Sinn sein.

Eine Vergnügungsstätte, auch in Gestalt einer Spielhalle, ist dann kerngebietstypisch, wenn sie als zentraler Dienstleistungsbetrieb einen größeren Einzugsbereich besitzt und für ein breiteres und allgemeineres Publikum erreichbar ist oder erreichbar sein soll (VGH Kassel, Beschl. v. 18. 9. 2013 – 3 A 496/13.Z, GewArch 2014, 39).

886Nach § 8 BauNVO sind in Gewerbegebieten u. a. Gewerbebetriebe aller Art (also auch Gaststätten und Beherbergungsbetriebe) zulässig (Abs. 2 Nr. 1). Absatz 1 bestimmt, dass Gewerbegebiete vorwiegend der Unterbringung nicht erheblich belästigender Gewerbebetriebe dienen. Nach Absatz 3 können jedoch u. a. ausnahmsweise auch Vergnügungsstätten zugelassen werden (Nr. 3).

887In Industriegebieten sind nach § 9 Abs. 2 BauNVO u. a. Gewerbebetriebe aller Art zulässig.

888Für Sondergebiete, die der Erholung dienen, kann nach § 10 Abs. 2 Satz 2 BauNVO im Bebauungsplan u. a. festgesetzt werden, dass bestimmte, der Eigenart des Gebiets entsprechende Anlagen und Einrichtungen u. a. zur Versorgung des Gebiets allgemein zulässig sind oder ausnahmsweise zugelassen werden können.

Das OVG Münster befasste sich im Urteil v. 30. 1. 2014 – 7 A 1066/11, BauR 2014, 1123, Gast-RR 2014/8 (nachfolgend BVerwG, Beschl. v. 13. 5. 2014 – 4 B 19.14) mit der Problematik der ausnahmsweisen Zulassung einer Schank- und Speisewirtschaft in einem besonderen Wohngebiet.

889Für sonstige Sondergebiete sind nach § 11 Abs. 2 BauNVO die Zweckbestimmung und die Art der Nutzung darzustellen und festzusetzen. Da nach Satz 2 als sonstige Sondergebiete u. a. insbesondere Gebiete für den Fremdenverkehr wie Kurgebiete und Gebiete für die Fremdenbeherbergung in Betracht kommen, sind (selbstverständlich) auch Gaststätten und Beherbergungsbetriebe, evtl. auch nach Maßgabe der übrigen Voraussetzungen in § 11 BauNVO Vergnügungsstätten zulassungsfähig.

890Ein verbraucherbezogener Einzugsbereich liegt nicht vor, wenn die Gaststätte auf Besucher ausgerichtet ist, die realistischerweise zum Besuch ein Kfz benutzen, oder wenn die Gaststätte eine Kapazität aufweist, die nicht erwarten lässt, dass sie durch die Bewohner des „Gebiets“ in einem ins Gewicht fallenden Umfang ausgelastet wird (BVerwG, Beschl. v. 3. 9. 1998 – 4 B 85.98, BayVBl. 1999, 442 = NVwZ 1999, 186 = DÖV 1999, 33 = BauR 1999, 29 = NJW 1989, 3792 = GewArch 1998, 491).

891Die Festsetzung eines (sonstigen) Sondergebiets (§ 11 Abs. 1 und 2 BauNVO) für „Hotel und Zwecke der Altenpflege und -fortbildung“ ist zulässig (VGH München, Urt. v. 14. 5. 2003 – 14 N 98.3741, BayVBl. 2004, 110). Zur Festsetzung eines Feriendorfes als Gaststättenbetrieb im Unterschied zum Ferienhausgebiet i. S. v. § 10 Abs. 4 BauNVO vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 3 GastG Rn. 34.

892Es sind auch absehbare künftige Entwicklungen zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. v. 29. 10. 1998 – 4 C 9.97, BayVBl. 1999, 440 = NVwZ 1999, 417 = GewArch 1999, 259 = DVBl. 1999, 244 = BauR 1999, 228).

5. Verkehrslärm

5.1 Zu- und Abgangsverkehr

893Ein Gaststättenbetrieb kann zu einem „störenden“ i. S. d. § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO auch durch den mit ihm typischerweise verbundenen Zu- und Abgangsverkehr werden (BVerwG, Beschl. v. 9. 10. 1990 – BVerwG 4 B 121.90, NVwZ 1991, 267 = DÖV 1991, 111 = GewArch 1991, 77 = BauR 1991, 49). Strahlt ein Gaststättenbetrieb mit dem durch ihn verursachten Zu- und Abfahrtsverkehr, einschließlich des Parkens der Gästefahrzeuge, unmittelbar und in einer dem Betrieb zuzurechnenden Weise auf ein Wohngebiet aus, so hängt die Gebietsverträglichkeit des Betriebes letztlich von der Zumutbarkeit dieser Immissionen ab.

894Obwohl Gegenstand des Verfahrens das FStrG war, sei wegen allgemein beachtlicher Erwägungen zum Thema Lärmschutzmaßnahmen für Grundstücke auf den Beschluss des BVerwG vom 9. 10. 2008 – 9 PKH 2.08, 9 A 7.08, NVwZ 2009, 55 hingewiesen. Wendet sich hiernach ein Planbetroffener gegen Lärmbelästigungen seines Wohngrundstücks, gibt dies der Planfeststellungsbehörde regelmäßig Anlass, neben den Lärmeinwirkungen auf den Innenwohnbereich auch die Lärmeinwirkungen auf eventuell vorhandene Außenanlagen zur Freizeitgestaltung und Erholung am Wohngebäude wie Terrassen oder Balkone zu untersuchen. Denn diese i. d. R. ohne weiteres erkennbaren Außenanlagen bilden im Allgemeinen das Schwergewicht der Außenwohnnutzung.

895Unabhängig davon, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Außenwohnnutzung jenseits von Terrassen und Balkonen Schutz genießt, ist die Planfeststellungsbehörde nach Auffassung des BVerwG jedenfalls insoweit regelmäßig auf konkrete Angaben des Planbetroffenen angewiesen, wenn ein Einwendungsausschluss (§ 17a Nr. 7 Satz 1 FStrG) vermieden werden soll. Dies gilt erst recht bei einer erst beabsichtigten Nutzung bestimmter Grundstücksteile.

896Zur Gebietsvorbelastung sowie Michel/Kienzle/Pauly, GastG, § 5 Rn. 14a. Mit der Belastung eines Gebiets durch Verkehrslärm kann eine Erhöhung der zumutbaren Belastung durch Gewerbelärm nur gerechtfertigt werden, wenn der Verkehrslärm den Gewerbelärm vollständig überdeckt.

897Der VGH Mannheim hat in einem vom BVerwG mit Beschluss vom 20. 5. 1992 – 1 B 25.92 – bestätigten Urteil vom 6. 11. 1991 – 14 S 279/91, die Versagung einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG in einem Fall für geboten gehalten, in welchem die betriebliche Nutzung der Gaststätte hinsichtlich des durch den Betrieb verursachten Zu- und Abfahrtsverkehrs und des Parkens der Gästefahrzeuge zu einem beträchtlichen Teil innerhalb eines Wohngebietes stattfand (vgl. auch BVerwG, Beschl. v. 20. 5. 1992 – 1 B 22.92, NVwZ-RR 1993, 18). Der gesamte Zu- und Abfahrtsverkehr, aber auch zu einem wesentlichen Teil das Parken der Gästefahrzeuge, spielte sich innerhalb des zum Wohngebiet gehörenden Verkehrsraumes ab. Das Betriebskonzept der Betreiber der Gaststätte ließ nach den örtlichen Verhältnissen den Gaststättenbetrieb ohne eine den Anwohnern unzumutbare Inanspruchnahme des Verkehrsraumes innerhalb des Wohngebietes überhaupt nicht zu. Der VGH führte in diesem Urteil vom 6. 11. 1991 aus, dass eine solche Nutzung des Verkehrsraums im Wohngebiet dem Gaststättenbetrieb ebenso zuzurechnen sei, wie die durch diese Nutzung bedingten Immissionen. Zu den für die Gebietsverträglichkeit wesentlichen Merkmalen gehöre je nach der Art des zuzulassenden Gewerbebetriebes auch der mit ihm regelmäßig verbundene Zu- und Abfahrtsverkehr sowie die von diesem bewirkten Geräusch- und sonstigen Immissionen (vgl. auch BVerwG, Urt. v. 25. 11. 1983 – 4 C 64.79, BVerwGE 68, 207 = NJW 1984, 1572 = DVBl. 1984, 340 = BauR 1984, 142 = GewArch 1984, 139 und BVerwG, NVwZ 1991, 207).

898Straßenverkehrslärm in der Bauleitplanung (Darlegung dieses Umweltproblems und ein Überblick über das einschlägige rechtliche Instrumentarium) ist das Thema eines Beitrages von Schink in NVwZ 2003, 1041.

Zu nachträglichem Lärmschutz nach einem unanfechtbar gewordenen Planfeststellungsbeschluss vgl. BVerwG, Beschl. v. 19. 10. 2011 – 9 B 9.11, DÖV 2012, 120 = NVwZ 2012, 46 = DVBl. 2012, 35.

899Der Lärm, insbesondere der Verkehrslärm, der in der Nähe der Gaststätte mit dem Kommen und Gehen der Gäste typischerweise und mehr oder weniger unvermeidbar verbunden ist, muss dem Gaststättenbetrieb und damit dem Gaststättenbetreiber zugerechnet werden. Dies entspricht nahezu einhelliger Rechtsüberzeugung (Metzner, § 4 GastG, Rn. 97 m. w. Rechtsprechungsnachweisen).

900Kann sich der Betrieb eines Hotels wegen einer schleichenden Nutzungsänderung nicht auf Bestandsschutz berufen, so führt er auch zu keiner Schutzminderung der Nachbarschaft gegenüber dem An- und Abfahrverkehr sowie lauten Unterhaltungen von Gästen.

901Wird ein Hotel in einem festgesetzten Sondergebiet für Kurzwecke als Hotel für Kurgäste genehmigt, so liegt darin wegen des durch die Festsetzung eingeschränkten Nutzungsspektrums eine Einschränkung der zulässigen Nutzung, wenn mit der Baugenehmigung nicht ausdrücklich eine von den Festsetzungen des Bebauungsplans abweichende weitergehende Nutzung genehmigt worden ist.

Im Urteil des VGH München v. 20. 4. 2011 – 15 N 10.1320, BayVBl. 2012, 110 war u. a. hinsichtlich eines Sondergebietes „Grandhotel am B.“ (das Vorhaben war ein 5-Sternehotelkomplex) über die Frage der gerichtlichen Prüfung des Merkmals „bereit und in der Lage sein“ i. S. d. § 12 BauGB zu entscheiden.

902In einem regulären Hotelbetrieb mit Tagungen, Kongressen und der Ausrichtung auf Geschäftsreisende liegt zumindest in einem festgesetzten Sondergebiet für Kurzwecke eine andersartige Nutzung als ein Hotelbetrieb für Kurgäste, weil durch unterschiedliche Auswirkungen auf den umliegenden Kurbetrieb die Genehmigungsfrage neu aufgeworfen wird. Für die neue Nutzung bedarf es daher einer neuen Baugenehmigung (VG Minden, Urt. v. 10. 7. 2002 – 11 K 3074/00, NVwZ-RR 2004, 835 = GewArch 2004, 173 = Gewerbe-RR 2003/5).

903Art. 3 Abs. 2 Satz 3 des bayerischen Feiertagsgesetzes, wonach am Karfreitag in Räumen mit Schankbetrieb musikalische Darbietungen jeder Art verboten sind, verstößt nicht gegen die Bayerische Verfassung (VerfGH München, Entsch. v. 12. 3. 2007 – Vf. 8-VII-06, NVwZ-RR 2008, 218 = DVBl. 2007, 706 = BayVBl. 2007, 462 = GewArch 2007, 250). Da der Gaststättenlärm (Betriebslärm und Verkehrslärm bei Gaststätten) zum „verhaltensbezogenen Lärm“ zählt (Art. 74 Abs. 1 Nr. 24 GG n. F., vgl. Vorbemerkungen vor § 1 GastG), haben die Länder die diesbezügliche Gesetzgebungsbefugnis nach Maßgabe von Art. 125a GG n. F.

904Dasselbe muss nach der o. g. Entscheidung des VGH Mannheim, Urt. v. 6. 11. 1991 – 14 S 279/91 – (vom BVerwG bestätigt) erst recht für den Lärm und diejenigen sonstigen Beeinträchtigungen, insbesondere auch für die planungsrechtlichen Unverträglichkeiten und Verstöße gegen das Rücksichtnahmegebot (§ 15 BauNVO) gelten, die ein atypisch starker Kraftfahrzeugverkehr der Gaststättenbesucher auslöst.

905Eine besondere Behinderung und Gefährdung des Verkehrs könnte dadurch hervorgerufen werden, dass durch Hinweisschilder die Sichtweite eingeschränkt wird und dass dort haltende Kraftfahrzeuge den Verkehrsablauf stören. Für Abhilfe sollen hierfür die „Richtlinien für die Aufstellung privater Hinweisschilder auf Hotels, Gaststätten und sonstige Übernachtungsmöglichkeiten“ des Bundesministers für Verkehr vom 12. 1. 1961 (III.8.4) sorgen.

5.2 Zurechnung des Verkehrslärms

906Gaststätten sind potenzielle Störungsquellen, die demjenigen, der sie eröffnet, zugerechnet werden müssen und von ihm letztlich auch zu beherrschen sind. Zu beherrschen hat der Gastwirt allerdings nur Verkehrsvorgänge, die sich im Ausstrahlungsbereich (im räumlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Betrieb) der Gaststätte abspielen, in dem die Gäste noch als Lokalbesucher in Erscheinung treten. Sind die Fahrzeuge der Gaststättenbesucher bereits im allgemeinen Straßenverkehr untergegangen, sind sie also – beispielsweise – nicht mehr als solche der Besucher der Gaststätte auszumachen, kann der verursachte Lärm nicht mehr dem Gastwirt zugerechnet werden. Es kommt folglich auf die Lage des gestörten Wohnbereichs an: Befindet er sich dort, wo die Störquellen noch als dem Gaststättenbetrieb zugehörig hervortreten, ist der Gastwirt verantwortlich; befindet er sich dort, wo die Störung als solche des allgemeinen Verkehrs erscheint, ist der Gastwirt außer Verpflichtung.

Zur Frage der Zurechenbarkeit von Gaststättenlärm gegenüber dem Gaststättenbetreiber vgl. auch VG Gießen, Beschl. v. 17. 10. 2011 – 8 L 2401/11.Gl – (GewArch 2012, 88).

907Ein Gastwirt kann einer Versagung der Gaststättenerlaubnis wegen erwarteter erheblicher Lärmbelästigung nicht dadurch entgehen, dass er verspricht, seine Gäste stets zur Ruhe zu mahnen (VGH München, Urt. v. 23. 11. 1981, GewArch 1982, 91). Auch Ermahnungen durch Türsteher erscheinen bei Diskotheken i. d. R. nicht Erfolg versprechend.

908In diesem Zusammenhang ist auf das Urteil des VGH Mannheim v. 20. 2. 1992 – 14 S 3415/88, hinzuweisen. Obwohl Gegenstand dieses Verfahrens eine Sperrzeitregelung war, ist diese Entscheidung für den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG, also für die Frage der Versagung einer Gaststättenerlaubnis von großer Bedeutung, insbesondere dann, wenn – etwa aufgrund einer bereits erteilten vorläufigen Erlaubnis (§ 11 GastG) bereits Erfahrungen mit dem konkreten Gaststättenbetrieb vorliegen.

909Der VGH Mannheim definiert hier – soweit ersichtlich – erstmals den Begriff der „Integration des Kraftfahrzeugverkehrs der Gäste in den allgemeinen Straßenverkehr“ (vgl. hierzu OVG Berlin, GewArch 1981, 65, Michel/Kienzle/Pauly, GastG, Rn. 14a zu § 5 und Metzner, § 4 GastG, Rn. 90 u. 97).

910Für die Beurteilung können etwa der Abstand der lärmverursachenden Kraftfahrzeuge von der Gaststätte, die Straßenführung und die Funktion der jeweiligen Verkehrsflächen von Bedeutung sein (vgl. BVerwG, Urt. v. 7. 5. 1996 – 1 C 10.95, BVerwGE 101, 157 = zfs 1997, 240 = NVwZ 1997, 276 = DÖV 1997, 253 = DVBl. 1996, 1192 = GewArch 1996, 426; VGH Mannheim, Urt. v. 21. 4. 1995, GewArch 1996, 171, 258). Kraftfahrzeuge auf Anliegerstraßen sind i. d. R. (noch) nicht integriert. Befindet sich das Gäste-Kraftfahrzeug dagegen (bereits) auf einer dem Durchgangsverkehr gewidmeten Straße, wird es bei genügender Entfernung von der Gaststätte schon in den allgemeinen Straßenverkehr integriert sein. Die außer dem Kraftfahrzeuglärm sonst noch störenden Geräusche, die mit dem Besuch oder Weggang der Gäste verbunden sind, werden grundsätzlich dem Gastwirt zugerechnet. Maßgebend für die Relevanz der Störung ist das Ausmaß der Einwirkung auf das zu schützende Gebiet, nicht aber die Art der Lärmquelle. Es ist wegen der temporär auftretenden Geräusche nicht so sehr auf die allgemeinen Regel-, sondern auf die erreichten Spitzenwerte abzustellen.

911Anknüpfend an die Feststellung, dass im Einzelfall zu untersuchen ist, ob der Gast noch Gast oder bereits Teilnehmer des allgemeinen Verkehrs ist und an die Folgerung, dass sobald der Kraftfahrzeugverkehr der Gäste in den allgemeinen Straßenverkehr integriert ist, die Zurechenbarkeit des durch Gästekraftfahrzeuge verursachten Lärms dem Gastwirt bzw. Betreiber der Anlage gegenüber endet, vertritt der VGH Mannheim in diesem Urteil die Auffassung, dass ein Kraftfahrzeugverkehr der Gäste in den allgemeinen Straßenverkehr nicht oder nicht mehr integriert ist, soweit er sich (noch bzw. bereits) im Bereich solcher zur Gaststätte führender Straßen oder Wege abspielt, die in erster Linie dem Anliegerverkehr dienen. Zum Begriff der Anlieger i. S. d. Straßenverkehrsrechts hat das BVerwG in seinem Urteil vom 15. 2. 2000 – 3 C 14.99, NJW 2000, 2121 = DVBl. 2000, 1611 = BayVBl. 2000, 666 = zfs 2000, 467 = NZV 2000, 435 = DAR 2000, 423) offen gelassen, ob zum Anliegerbereich einer Straße nur unmittelbar angrenzende oder einmündende Straßen zu rechnen sind.

912Integriert ist der Gästekraftfahrzeugverkehr dagegen, wenn die Kraftfahrzeuge der Gäste bereits eine Straße erreicht haben oder sich noch auf einer Straße bewegen, die (tagsüber oder nachts) für den Durchgangsverkehr von nicht nur untergeordneter Bedeutung ist. Der Einbiegevorgang in eine solche Straße muss jedoch bereits beendet sein bzw. die Gästekraftfahrzeuge müssen sich noch außerhalb des Einmündungsbereiches einer zur Gaststätte weiterführenden Anliegerstraße befinden, andernfalls kann der Kraftfahrzeugverkehr der Gäste nicht in den allgemeinen Straßenverkehr integriert sein. Bei alledem spielt das jeweilige tatsächliche Verkehrsaufkommen auf den Durchgangsstraßen aus Gründen der Rechtsklarheit grundsätzlich keine entscheidende Rolle.

913Andererseits hat jedoch der durch einen in diesem Sinne integrierten Gästekraftfahrzeugverkehr verursachte Lärm bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des dem Gaststättenbetrieb zuzuordnenden Lärms als Gebietsvorbelastung außer Betracht zu bleiben. Frühere Lärmvorbelastungen, die durch verkehrslenkende Maßnahmen entfallen sind, bleiben außer Betracht (vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 18 GastG Rn. 204). Metzner, Rn. 97 zu § 4 GastG, erscheint diese Lösung etwas zu formalistisch.

914M. E. ist sie aus Gründen der Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und der Praktikabilität einer „Einzelfallbeurteilung unter Würdigung aller Umstände“ vorzuziehen – im Interesse nicht nur des Gastwirts und der Gäste sondern auch der Anwohner. Sollte das Gästekraftfahrzeug auf der Durchgangsstraße von der Gaststätte aus noch deutlich hörbar oder noch als Störquelle in Sichtweite sein, wird man die Störung dem Gastwirt noch zuzurechnen haben. Dies gilt insbesondere, wenn die Gaststätte unmittelbar an dieser Durchgangsstraße liegt. Der Gastwirt sollte jedenfalls für Störungen, die – wenn auch nachweislich von seinen Gästen – etwa auf kilometerlanger Heimfahrt nach dem Verlassen dieses Bereichs verursacht werden, keine Mitverantwortung mehr tragen müssen, auch nicht aufgrund einer „Einzelfallbeurteilung“ in extremen Situationen – es sei denn, er hätte die Gäste zu solchen Störungen ermuntert, also ein Verhalten gezeigt, dessen Relevanz eher nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG zu beurteilen wäre als nach Nr. 3. Zur Lärmvermeidung oder -verringerung auf solchen für den Durchgangsverkehr bestimmten Straßen, insbesondere bei Nacht, ist die Behörde sonach auf straßenverkehrsrechtliche oder sonstige Maßnahmen beschränkt, deren Adressat (jedenfalls als „Störer“) nicht der Betreiber der Gaststätte ist. Zum Störerbegriff und polizeilichen Notstand vgl. Schmelz, Die Entwicklung der dogmatischen Figuren des Zweckveranlassers und der latenten Gefahr, BayVBl. 2001, 550 ff.

915Zur Frage der Mitwirkungspflicht des Gastwirtes an behördlichen Maßnahmen gegen den Störer (Lokalverbot) und der Rechtsfolgen im Falle der Verweigerung oder ungenügender Überwachung vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 18 GastG Rn. 204.

Trotz Kavalierstarts bei Ausfahrten darf die Baugenehmigung für ein Schnellrestaurant grundsätzlich nicht aufgehoben werden, anders nur, wenn beschleunigte Abfahrten baulich gleichsam herausgefordert würden (OVG Münster, Urt. v. 9. 3. 2012 – 2 A 1626/10, DVBl. 2012, 847).

916Nach einem Beschluss des BVerwG vom 30. 4. 1965 (– VII B 195.64, DVBl. 1965, 603 = DÖV 1965, 386 = GewArch 1965, 250) rechtfertigen jedoch Ruhestörungen, die durch die An- und Abfahrt von Gästen in Kraftfahrzeugen verursacht werden, die Anordnung eines Halte- und Parkverbotes bei der Gaststätte nicht. Rechtswidrig abgestellte, verkehrsbehindernde Kfz der Besucher sind dem Gastwirt zuzurechnen (vgl. BVerwG, Urt. v. 20. 5. 1992 – 1 B 22.92, NVwZ-RR 1993, 18 = GewArch 1992, 391).

917Das VG Minden hat hinsichtlich eines Hotelbetriebs in einem Sondergebiet für Kurzwecke mit Urteil vom 10. 7. 2002 – 11 K 3074/00, NVwZ-RR 2004, 835 = GewArch 2004, 173 = Gewerbe-RR 2003/5, zum Nachbarschutz gegen Verkehrslärm folgende Auffassung vertreten:

918Kann sich der Betrieb eines Hotels wegen einer schleichenden Nutzungsänderung nicht auf Bestandsschutz berufen, so führt er auch zu keiner Schutzminderung der Nachbarschaft gegenüber dem An- und Abfahrverkehr sowie lauten Unterhaltungen von Gästen.

919Wird ein Hotel in einem festgesetzten Sondergebiet für Kurzwecke als Hotel für Kurgäste genehmigt, so liegt darin wegen des durch die Festsetzung eingeschränkten Nutzungsspektrums eine Einschränkung der zulässigen Nutzung, wenn mit der Baugenehmigung nicht ausdrücklich eine von den Festsetzungen des Bebauungsplans abweichende weitergehende Nutzung genehmigt worden ist.

920In einem regulären Hotelbetrieb mit Tagungen, Kongressen und der Ausrichtung auf Geschäftsreisende liegt zumindest in einem festgesetzten Sondergebiet für Kurzwecke eine andersartige Nutzung als ein Hotelbetrieb für Kurgäste, weil durch unterschiedliche Auswirkungen auf den umliegenden Kurbetrieb die Genehmigungsfrage neu aufgeworfen wird. Für die neue Nutzung bedarf es daher einer neuen Baugenehmigung.

5.3 Grenzen der Zumutbarkeit

921Für die Beurteilung der Erheblichkeit bzw. der Zumutbarkeit von Lärmbelästigungen gibt es keine festen Grenzwerte.

922Eine pauschale Anwendung der in Verwaltungs- und DIN-Vorschriften bzw. in den einschlägigen technischen Regelwerken aufgeführten Werte scheidet somit aus; vielmehr ist auf den jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Situation des Grundstücks abzustellen (BVerwG, Urt. v. 22. 3. 1985 – 4 C 63.80, BVerwGE 71, 150 = NJW 1985, 3034 = DVBl. 1985, 896 = DÖV 1985, 786 = BayVBl. 1985, 601 und BVerwG, Urt. v. 22. 3. 1985 – 4 C 33.83, BVerwGE 77, 285 = NJW 1987, 2886 = DÖV 1987, 913 = DVBl. 1987, 907 = BayVBl. 1987, 662; BVerfG, Urt. v. 30. 11. 1988 – 1 BvR 1301/84, BVerfGE 79, 174 = NJW 1989, 1271 = DVBl. 1989, 352; VGH Mannheim, Urt. v. 20. 2. 1992 – 14 S 3415/88).

923 Heilshorn untersucht in NVwZ 2009, 141, ob und inwiefern oder inwieweit passiver Schallschutz vor gewerblichen Immissionen geeignet oder geeigneter ist als der aktive Schallschutz. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die für die Zulassung und Überwachung gewerblicher Anlagen geltenden Vorschriften nicht darauf angelegt sind, Immissionskonflikte durch passive Schallableitungsmaßnahmen zu lösen. Aktiver Schallschutz sei vorzuziehen, passiver jedoch nicht ausgeschlossen. Vorrangige Prüfung verdienten jedenfalls die räumliche Trennung unverträglicher Nutzungen und aktive Schallschutzmaßnahmen.

924Das BVerwG hat durch Beschluss vom 17. 7. 2003 – 4 B 55.03, NJW 2003, 3360 = Gewerbe-RR 2004/3, entschieden: Eröffnet die Rechtsordnung mehrere Rechtswege zur Verfolgung eines Rechtsschutzzieles (Schutz vor Lärmimmissionen), kann nicht ausgeschlossen werden, dass die jeweils angerufenen Gerichte die Zumutbarkeitsgrenze bei Lärmimmissionen – hier: Live-Musik-Veranstaltungen – unterschiedlich bestimmen.

925Wegen Schallimmissionsprognosen hat das OVG Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 21. 8. 2009 – 1 N 52/08, NVwZ-RR 2010, 54 = Gast-RR 2010/6, entschieden, dass sich bei Erteilung gaststättenrechtlicher Auflagen, Schankvorgartenbetriebe zur Nachtzeit zu unterlassen, die Behörde grundsätzlich auf eine rechnerische Schallimmissionsprognose stützen kann, deren Rechenverfahren in einer immissionsschutzrechtlichen Ausführungsvorschrift festgelegt ist. In das Rechenverfahren müssen die relevanten Faktoren mit empirisch erprobten Größen eingehen.

5.4 TA Lärm und Lärmschutzverordnungen

926Die bisher angewandte VDI-Richtlinie 2058 Blatt 1 ist durch die von der Bundesregierung auf der Grundlage des § 48 BImSchG (inzwischen gilt die Fassung v. 17. 5. 2013 (BGBl. I S. 1274); III.7.1) am 26. 8. 1998 als Sechste Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum BImSchG verabschiedete TA Lärm 1998 (GMBl. 1998 S. 503 ff.), durch welche auch die TA Lärm 1968 abgelöst wurde, überholt. Die TA Lärm 1998 ist am 1. 11. 1998 in Kraft getreten. Sie findet – anders als ihre Vorgängerin – jetzt auch auf Gaststätten Anwendung, da auch immissionsrechtlich nicht genehmigungsbedürftige Anlagen den materiell-rechtlichen Regelungen des § 22 BImSchG unterliegen. Keine Anwendung findet die TA Lärm 1998 auf Freiluftgaststätten, Freizeit- und Sportanlagen (Nr. 1a und 1b der TA Lärm 1998). Die VDI-Richtlinie ist inzwischen auch förmlich zurückgezogen worden (DIN-Mitteilungen Heft 6/99 S. A 450 unter 17.140.20).

927Zur TA Lärm als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift nehmen Koch und Braun in „Aktuelle Entwicklungen des Immissionsschutzrechts“ (NVwZ 2010, 1271) Stellung (Bezugnahme u. a. auf die „Wyhl-Entscheidung“ des BVerwG, Urt. v. 19. 12. 1985 – 7 C 65.82, BVerwGE 72, 300 = DVBl. 1992, 804 = DÖV 1986, 431 = DVBl. 1986, 265 = NVwZ 1986, 208).

928Hinsichtlich der Erforderlichkeit eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens bei Vorliegen eines von der Immissionsschutzbehörde angeforderten Gutachtens einer anerkannten Messstelle (§ 26 BImSchG) vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 17. 2. 2000 – 10 S 2913/98, Gewerbe-RR 2001/3.

929Die Beurteilung der Frage, ob (von der Behörde) durchgeführte Verkehrszählungen und Lärmmessungen aussagekräftig genug sind, um eine Prognoseentscheidung über Lärmimmissionen zu tragen, gehört grundsätzlich zur richterlichen Beweiswürdigung, die nicht einem Sachverständigen übertragen werden kann (BVerwG, Beschl. v. 20. 5. 1992 – BVerwG 1 B 22.92).

Durch den Betrieb einer Gaststätte mit Schankvorgarten verursachte Lärmemissionen der Gaststättenbesucher sind einer Bewertung durch TA Lärm nicht zugänglich (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 28. 6. 2010 – OVG 10 S 46/09, Gast-RR 2011/8).

Behördliche oder polizeiliche Feststellungen und Bewertungen von schädlichem Lärm können im Einzelfall auch ohne Lärmmessungen Grundlagen einer gerichtsfesten Beweiswürdigung sein (VGH München, Beschl. v. 24. 5. 2012 – 22 ZB 12.46, GewArch 2012, 370).

930Das VG Braunschweig entschied mit Urteil vom 23. 9. 2010 – 2 A 199/09, dass eine Behörde zur Vorbereitung ihrer Ermessensentscheidung über ein bauaufsichtliches Einschreiten verpflichtet sein kann, ein schalltechnisches Gutachten einzuholen, wenn sich im Einzelfall aufdrängt, dass für die Richtigkeit der vom Antragsteller gerügten Überschreitung der geltenden Immissionsrichtwerte gewichtige Gründe sprechen. Eine Nutzungsintensivierung durch Ausweitung der Betriebstätigkeit in die Nachtzeit kann den Rahmen der Baugenehmigung überschreiten, wenn ihrer Erteilung eine Betriebsbeschreibung zugrunde lag, die lediglich einen Betrieb zur Tagzeit vorsah.

931In seinem Urteil vom 18. 12. 1990 (– 4 N 6.88, NVwZ 1991, 881 = DVBl. 1991, 442) äußert sich das Bundesverwaltungsgericht zu der Frage, ob und inwieweit für die Bestimmung der zumutbaren Lärmbelästigung in Wohngebieten die „technischen Regelwerke“ herangezogen werden dürfen. Als einschlägige technische Regelwerke bzw. Verwaltungs- und DIN-Vorschriften kamen in diesem Zusammenhang vor dem 1. 11. 1998 in Betracht: Der Entwurf einer „Sechsten allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zum Schutz gegen Lärm, „TA Lärm“) – Stand: 26. 7. 1991 –. Dieser Entwurf einer neuen TA Lärm sollte dem Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche dienen und – im Unterschied zur „TA Lärm“ vom 16. 7. 1968 – auch für nicht genehmigungsbedürftige Anlagen, insbesondere also auch für Gaststätten, gelten. Nach Abschnitt 5.4 des Entwurfs sind etwa Verkehrsgeräusche auf öffentlichen Verkehrsflächen außerhalb der Anlage in allgemeinen Wohngebieten durch das der Anlage zuzuordnende Verkehrsaufkommen bei der Beurteilung gesondert von den anderen Anlagengeräuschen zu betrachten und nur zu berücksichtigen, sofern sie nicht selten auftreten und den vorhandenen Pegel der Verkehrsgeräusche rechnerisch um mindestens 3 dB(A) erhöhen. Zu der neuen TA Lärm 1998 (GMBl. 1998, 503) vgl. auch Koch und Braun in NVwZ 2010, 1271.

932Eine Richtwertüberschreitung als seltenes Ereignis i. S. v. Nr. 7.2 TA Lärm setzt voraus, dass in seltenen Fällen oder über einen begrenzten Zeitraum, aber nicht an mehr als zehn Tagen oder Nächten eines Kalenderjahres und nicht mehr als zwei aufeinander folgenden Wochenenden die Immissionsrichtwerte überschritten werden.

933 Kritik an der fehlenden Summation verschiedener Lärmquellen in den geltenden Regelwerken üben zu Recht Halama und Stüer in „Lärmschutz in der Planung“, NVwZ 2003, 137.

934In Betracht zu ziehen war bisher auch die durch die TA Lärm 1998 (GMBl. 1998 S. 503 ff.) abgelöste VdI-Richtlinie 2058 Blatt 1 (Ausgabe: Juni 1973) und die schalltechnischen Orientierungswerte für die städtebauliche Planung, Beiblatt 1 zu DIN 18005 Teil 1 (Mai 1987). Ungeeignet für die Beurteilung von Gaststättenlärm (einschließlich des durch Gästekraftfahrzeuge verursachten, dem Gaststättenbetrieb zuzurechnenden Lärms) erscheint dagegen die Sportanlagen-Lärmschutzverordnung (18. BImSchV) vom 18. 7. 1991 (BGBl. I S. 1588). Sie ist nur für die Errichtung, die Beschaffenheit und den Betrieb von Sportanlagen bestimmt (soweit sie zum Zweck der Sportausübung betrieben werden und einer Genehmigung nach § 4 BImSchG nicht bedürfen). Zu baurechtlichen Bedeutung der SportanlagenlärmschutzVO besonders in Gemengelagen vgl. Uechtritz in NVwZ 2000, 1006. Zur Frage, auf welche Arten von Geräuschimmissionen diese Verordnung anwendbar ist, vgl. BVerwG, Beschl. v. 11. 2. 2003 – 7 B 88.02, BauR 2004, 471 = DVBl. 2003, 808 = NVwZ 2003, 751 = DÖV 2003, 632 = BayVBl. 2003, 377). Das OVG Münster befasste sich im Beschluss vom 22. 7. 2004 – 10 B 925/04, NVwZ-RR 2005, 102, mit der Anwendung der Sportanlagenlärmschutzverordnung – 18. BImSchV – auf die Baugenehmigung zum Neubau einer Sporthalle, zu der auch ein „Mehrzweckraum“ mit angegliederter Küche gehört.

935Auch der VGH Mannheim stellt mit der Normenkontrollentscheidung v. 13. 2. 2004 – 3 S 2548/02, VBlBW. 2004, 383 fest, dass die 18. BImSchV – Sportanlagenlärmschutzverordnung – auch dann als Orientierungshilfe für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Lärmimmissionen durch ein öffentliches Freibad herangezogen werden kann, wenn ein allgemeines Wohngebiet an ein bestehendes Freibad herangeplant wird.

936Erst recht abwegig erschiene es, die Verkehrslärmschutzverordnung (16. BImSchV) vom 12. 6. 1990 (BGBl. I S. 1036) anzuwenden, deren Immissionsgrenzwert z. B. für allgemeine Wohngebiete 49 dB(A) beträgt. Die Verkehrslärmschutzverordnung ist nämlich nur für den Bau oder die wesentliche Änderung von öffentlichen Straßen sowie von Schienenwegen der Eisenbahnen und Straßenbahnen bestimmt.

937Der Verordnungsgeber der 16. BImSchV hatte zwischen zwei öffentlichen Interessen abzuwägen, nämlich dem öffentlichen Interesse am Schutz der Nachtruhe in den verschiedenartigen Baugebieten i. S. d. Baunutzungsverordnung und andererseits dem öffentlichen Interesse an der Auswahl geeigneter Trassen bzw. am Bau geeigneter öffentlicher Straßen und Schienenwege. Im Unterschied dazu geht es bei der Beurteilung von Gaststättenlärm um die Abwägung des öffentlichen Interesses am Schutz insbesondere der Nachtruhe der Bewohner der in Betracht kommenden Wohngebiete und des privaten Interesses des Betreibers der Gaststätte bzw. desjenigen, der die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis anstrebt.

938Sind als Folge eines Straßenbauvorhabens ausgewiesene Baugebiete vom Lärmzuwachs betroffen, können Gemeinden ihre Interessen an der Bewahrung der städtebaulichen Ordnung vor nachhaltigen Störungen als eigenen Belang geltend machen (BVerwG, Urt. v. 17. 3. 2005 – 4 A 18.04, BVerwGE 123, 152 = BayVBl. 2006, 52 = BauR 2005, 1611 = DVBl. 2005, 1044 = NVwZ 2005, 811 = NZV 2005, 549).

939In einer ausführlichen Abhandlung zu den aktuellen Problemen des Lärmschutzes (NVwZ 2000, 490 ff.) erörtert Koch die Fragen der maßgeblichen Lärmquellen und die Belastungssituation, die Lärmwirkungen, der Qualitätsziele bei den Richt- und Grenzwerten, die Strukturen des deutschen und europäischen Lärmschutzrechts (Grundsatz der räumlichen Trennung konfligierender Nutzungen, Segmentierung der Lärmquellen, das Verhältnis von Emissions- und Immissionsprinzip und das defizitäre Lärmsanierungsrecht) sowie aktuelle Entwicklungen beim Verkehrslärm und beim Gewerbe- und Industrieanlagenlärm.

940Das BVerfG hat sich zu den Fragen, ob der Verordnungsgeber die geltenden Grenzwerte für Immissionen zum Schutz vor hypothetischen Gefährdungen verschärfen muss, im Beschluss vom 28. 2. 2002 – 1 BvR 1676/01, NJW 2002, 1638 = DVBl. 2002, 614 = DÖV 2002, 521 geäußert. Es hat auch gesagt, unter welchen Voraussetzungen die Gerichte verpflichtet sind, Beweis zu erheben zur Behauptung, die geltenden Grenzwerte seien wissenschaftlich überholt.

941Die Frage, ob die weiter oben erwähnten Regelwerke als sogenannte „antizipierte Sachverständigengutachten“ zu werten sind (BVerwG, GewArch 1978, 232 und BVerwG, Urt. v. 7. 6. 1977, Buchholz 406.25 § 3 BImSchG Nr. 1 sowie VGH Mannheim, Urt. v. 16. 4. 1984 – 8 S 485/84) ist demgegenüber von mehr theoretischer Bedeutung. Zur Frage der Maßgeblichkeit der VdI-Richtlinie 2058 für gaststättenbedingte Verkehrsgeräusche vgl. auch VGH München, Beschl. v. 19. 12. 1983, GewArch 1985, 141.

942Das VG München lässt sich in seinem Urteil vom 26. 3. 1981 (GewArch 1982, 68) zur Bedeutung der „TA Lärm“ im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung aus. Die „TA Lärm“ ist eine unter Beteiligung von Sachverständigen erlassene Verwaltungsvorschrift (§ 66 Abs. 2 BImSchG); die inzwischen überholte VDI-Richtlinie 2058 Blatt 1 war eine private „Normierung“ des Vereins Deutscher Ingenieure. Der Charakter von Rechtsvorschriften kommt keinem dieser Werke zu. Sie können die Gerichte deshalb nicht binden.

943Nach einem in GewArch 2001, 153 abgedruckten Bericht von Schönleiter zur Herbstsitzung 2000 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ befasste man sich in der Ausschuss-Sitzung mit zwei Änderungen der GastVwV:

Zum einen soll die in Nr. 3.4.3.2 und Nr. 3.4.3.3 bislang Bezug genommene Richtlinie des Vereins Deutscher Ingenieure „Beurteilung von Arbeitslärm in der Nachbarschaft“ – VDE 2058 Bl. 1 – durch die technische Anleitung Lärm ersetzt werden. Während man sich über den Austausch dieser beiden Bezugnahmen schnell einig war, konnte keine gemeinsame Haltung bezüglich des Vorschlages erzielt werden, bei der Beurteilung von Geräuschemissionen von Freiluftgaststätten ebenfalls die TA Lärm heranzuziehen. Hessen hat bereits in der dortigen GastVwV einen entsprechenden Hinweis aufgenommen. Hamburg erklärte, dass dort die TA Lärm faktisch mangels anderer Orientierungspunkte bei Freiluftgaststätten herangezogen werde. In Bayern werden die Biergärten nach der Biergarten-VO und die großen Freiluftgaststätten nach der Sportanlagenlärmschutz-VO bewertet, dagegen die „normalen“ Gaststätten mit einer zeitweiligen Außenwirtschaft unmittelbar nach der TA Lärm. Im Ergebnis sah der Ausschuss die Anwendung der TA Lärm generell für alle Freiluftgaststätten als noch nicht ausdiskutiert an und wird sich – so Schönleiter – wohl künftig erneut mit dieser für die Praxis wichtigen Frage befassen müssen.

944Nach einem Beschluss des VG München vom 29. 3. 2010 – 22 ZB 09.2294, GewArch 2010, 497, betreffend Musikveranstaltungen in einer Freiluftgaststätte, sind die Regelungen der TA Lärm über die Immissionsrichtwerte aufeinander abgestimmt und deshalb nicht modifizierbar. Strittig war der Beurteilungszeitraum. Der Verfassungsgerichtshof München befasst sich in der Entscheidung v. 16. 5. 2011 – Vf.73-VI-10, GewArch 2011, 499, mit der Überprüfung behördlicher und verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen (Gleichheitssatz und Grundrecht auf rechtliches Gehör) zu einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis für die Freifläche einer Café-Bar.

945Die TA Lärm 1998 ist auf Sportanlagen (18. BImSchV) und sonstige nicht genehmigungsbedürftige Freizeitanlagen und Freiluftgaststätten jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar. „Einige Aspekte des Gaststätten- und Freizeitlärms“ zeigt Spies in GewArch 2004, 493 auf. Er bemängelt zusammenfassend ein Regelungsdefizit.

946Das VG Stuttgart hat entschieden, dass die Regelungen der TA Lärm auf Freiluftgaststätten nicht schematisch angewendet werden dürfen (Urt. v. 27. 3. 2001 – 12 K 188/01, GewArch 2001, 299). In Einzelfällen kommt eine analoge Anwendung in Betracht (vgl. Michel/Kienzle/Pauly, GastG, Rn. 14a zu § 5).

Beim Public Viewing (vgl. hierzu Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 3 GastG Rn. 108) können bekanntlich auch Geräusche emittiert werden. Dabei braucht es sich nicht nur um den Lärm zu handeln, der direkt von einer zu lauten Übertragung beispielsweise eines Fußballspieles ausgeht. Hinzu kommt noch etwaiger Lärm von Zuschauern bzw. von den Gästen, besonders nach dem Genuss alkoholischer Getränke.

Zwar handelt es sich bei Gaststätten (Betriebsstätten) auch um „Anlagen“ i. S. v. § 3 Abs. 1, § 3 Abs. 5 sowie § 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG. Soweit es sich bei Veranstaltern eines Public Viewings, wie zumeist, um Freiluftgaststätten handelt, kommt jedoch die TA Lärm 1998 (Nr. 1a und Nr. 1b) grundsätzlich nicht zur Anwendung (vgl. hierzu Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 926).

Eine zeitlich begrenzte bundesrechtliche Regelung für den Lärmschutz beim Public Viewing enthält die „Verordnung über den Lärmschutz bei öffentlichen Fernsehdarbietungen im Freien über die Fußball-EM 2016“ vom 17. Mai 2016 (BAnz. AT 17.05.2016 Nr. V1). Nach § 3 dieser Verordnung gehen etwaige abweichende Vorschriften der Länder den vorstehenden Regelungen vor.

Es ist zu erwarten, dass es gleiche oder ähnliche Vorschriften für solche Anlagen und mit solchen Anforderungen anlässlich künftiger, vergleichbarer Veranstaltungen geben wird. Wegen Einzelheiten wird auf den Beitrag von Hofmann, Die „Public-Viewing-Verordnung“ zur Fußball-EM 2016 (Gast-RR 2016/2) hingewiesen.

947 Pauli und Brehm berichten in „Aktuelle Rechtsfragen des Gewerberechts“ (GewArch 2003, 57, 65) zur baurechtlichen und gaststättenrechtlichen Beurteilung von Gartenwirtschaften: Ob eine Gartenwirtschaft einer baurechtlichen Genehmigung bedarf, hängt von dem einschlägigen Landesbauordnungsrecht ab, so dass schon deshalb aus der Entscheidung des VG Gießen (vom 23. 1. 2001, GewArch 2001, 255), welcher ein Fall zugrunde lag, bei dem für den Betrieb eines Biergartens eine bestandskräftige Baugenehmigung und Regelung der Nutzungszeiten erteilt worden war und Nachbareinwendungen im gaststättenrechtlichen Verfahren wegen bestandskräftiger Baugenehmigung abgelehnt wurden, keine Schlussfolgerungen für die Rechtslage in Baden-Württemberg gezogen werden können. Für Baden-Württemberg gilt, dass eine baurechtliche Genehmigungspflicht von Gartenwirtschaften nur dann zu bejahen ist, wenn nach §§ 49, 50 Abs. 1 LBO (i. V. m. dem Anhang zu § 50 Abs. 1) genehmigungspflichtige Anlagen errichtet oder geändert werden oder eine nach § 50 Abs. 2 LBO genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vorgenommen wird. Soweit lediglich Sitzgarnituren im Freien aufgestellt werden, handelt es sich nicht um eine baurechtlich genehmigungspflichtige Maßnahme, da diese auch keine Nutzungsänderung der bestehenden Gaststätte darstellt. Die Einrichtung einer Gartenwirtschaft kann jedoch baurechtlich genehmigungspflichtig sein, wenn hierzu genehmigungspflichtige bauliche Anlagen wie z. B. Einfriedungen oder Podeste errichtet werden. So hat der VGH Mannheim in einem Beschluss vom 17. 4. 1997 (– 3 S 2659/96) die Qualifizierung als bauliche Anlage bejaht, weil für die Einrichtung eines Biergartens eine Fläche von 350 qm mit einem wasserdurchlässigen Belag befestigt und damit aus Baustoffen bzw. Bauprodukten (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 LBO) hergestellt werden sollte.

948Ein Lärmbetroffener besitzt grundsätzlich keinen Anspruch auf Tätigwerden der zuständigen Behörde gem. § 24 BImSchG gegenüber einem geräuschemittierenden Betrieb, wenn die für sein Grundstück maßgebenden Lärmrichtwerte nicht überschritten werden (VGH Mannheim, GewArch 1992, 245 f.).

949Zum Schutz vor gewerblichen Immissionen durch passiven Schallschutz ist auf die Abhandlung von Heilshorn in NVwZ 2009 S. 137 hinzuweisen. Der aktive Schallschutz (Maßnahmen an der Schallquelle) ist grundsätzlich besser, passiver Schallschutz (z. B. Schallschutzfenster) durchaus nicht auszuschließen.

6. Freizeitlärm

950Die „Freizeitlärm-Richtlinie“ (NVwZ 1997, 469) kommt insbesondere für die Beurteilung von Lärm anlässlich von Volksfesten, Kirchweihen u. Ä. zur Anwendung (vgl. hierzu VG Mainz, Beschl. v. 6. 9. 2001 – 6 L 829/01.MZ, GewArch 2001, 484; BVerwG, Beschl. v. 17. 7. 2003 – 4 B 55.03, NJW 2003, 3360 = Gewerbe-RR 2004/3 hinsichtlich der Anwendung auf Live-Musik-Veranstaltungen).

951Wer ein Grundstück angrenzend an einen Freizeitpark erwirbt, muss deutlich höhere Lärmimmissionen (BauGB § 35; TA Lärm Nr. 6, A.3; Freizeitlärmrichtlinie Nr. 3) hinnehmen (VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 27. 10. 2009 – 5 L 1127/09, NVwZ-RR 2010, 222).

952Bei der Beurteilung von Geräuschimmissionen aus Freizeitanlagen musste der in Nr. 6.9 TA Lärm und Nr. 6.1 des Anhangs zur 18. BImSchV vorgesehene Messabschlag nicht berücksichtigt werden (BVerwG, Urt. v. 16. 5. 2001 – 7 C 16.00, DVBl. 2001, 1451 = NVwZ 2001, 1167 = BayVBl. 2001, 693). Das BVerwG befasste sich in diesem Urteil auch mit dem Problem der Zusammenfassung selbstständiger Freizeitanlagen, die räumlich zusammenhängen, aber einen einheitlichen „Freizeitbereich“, für den die von allen Anlagen ausgehenden Geräuschimmissionen einheitlich nach der Freizeitlärm-Richtlinie (Anlagenbezug des BImSchG) beurteilt werden. Die TA Lärm 1998 ist auf Freizeitanlagen und Sportanlagen sowie Freiluftgaststätten nicht anwendbar.

953Zur Beurteilung von Geräuschimmissionen bei Freizeitanlagen nimmt in DÖV 2008, 220 Ketteler ausführlich Stellung.

954Können die in der Freizeitlärmrichtlinie für seltene Störereignisse festgelegten Immissionsrichtwerte bei Veranstaltungen voraussichtlich nicht eingehalten werden, kommt in Fällen des § 12 GastG eine Gestattung in Betracht, wenn sie als solche trotz der erheblichen Belästigungen wegen ihrer Herkömmlichkeit, Bedeutung für die örtliche Gemeinschaft oder ihrer sozialen Adäquanz den Nachbarn zumutbar sind (vgl. OVG Koblenz, Beschl. v. 13. 2. 2004 – 8 B 10279/04, NVwZ-RR 2004, 485 = GewArch 2004, 217; hierzu auch OVG Koblenz, Urt. v. 14. 9. 2004 – 6 A 10949/04, NJW 2005, 772 = DVBl. 2005, 260 sowie OVG Koblenz, Beschl. v. 13. 2. 2004 – 6 B 10279/04, NVwZ-RR 2004, 485).

955Wegen „seltener Störereignisse durch Freizeitlärm“ vgl. VG Gießen, Beschl. v. 2. 7. 2004 – 8 G 2673/04, NVwZ-RR 2005, 103 = Gast-RR 2005/7.

Vgl. hierzu auch OVG Münster, Urt. v. 6. 9. 2011 – 2 A 2249/09, DÖV 2012, 205 = DVBl. 2012, 110. Hiernach sind seltene Ereignisse solche, die als Besonderheiten beim Betrieb der Anlage gelten können, die mit dem bestimmungsgemäßen Anlagebetrieb zusammenhängen, als solche vorhersehbar und von einer gewissen Dauer sind und die zu einem Lärm verursachenden Betrieb führen.

956Bei sehr seltenen Ereignissen können selbst Lärmimmissionen, welche die Richtwerte der Freizeitlärm-Richtlinie überschreiten, ausnahmsweise noch unwesentlich sein (VG Halle, Urt. v. 23. 4. 2010 – 4 A 6/10, NVwZ-RR 2010, 994).

957Die Problematik des Freizeitlärms handelt Numberger in NVwZ 2002, 1064 ff. ab. Nach einer Beschreibung von Konfliktfeldern grenzt er den Freizeitlärm von Sportlärm und vom Gewerbelärm ab. Die für Sport- und Gaststättenlärm ohnehin nicht geltende Freizeitlärmrichtlinie regelt die Probleme des Verkehrslärms ebenso wenig wie die Sportanlagenlärmschutzverordnung, obwohl Freizeitlärm und Sportlärm (auch Biergärtenlärm) wegen der Mentalität vieler „Freizeitmenschen“ häufig mit der Benutzung von Kraftfahrzeugen zu tun haben. Numberger erblickt darin eine Regelungslücke. Für Sport- und Freizeitlärm fordert er – m. E. zu Recht – ein einheitliches Regelwerk. Hinsichtlich der von ihm auch gerügten (partiellen) Schlechterstellung des Sport- und Freizeitlärms gegenüber dem Gewerbelärm wäre zutreffendenfalls allerdings zu bedenken, dass Gewerbelärm prinzipiell aus volkswirtschaftlichen Gründen u. U. in Grenzfällen eher hinnehmbar ist als Freizeit- und Sportlärm, bei allem Verständnis für den Erholungswert sinnvoller und rücksichtsvoller Freizeitbetätigung. Zudem sind andererseits viele Sportveranstaltungen bekanntermaßen auch wirtschaftlich durchaus bedeutungsvoll.

958Der VGH Kassel hat mit Urteil vom 25. 2. 2005 – 2 UE 2890/04, NVwZ-RR 2006, 531 = GewArch 2005, 437 – folgende Feststellungen getroffen:

Für die Beurteilung der Zumutbarkeit von Freizeitlärm bestehen keine rechtlich verbindlich vorgegebenen Mess- und Beurteilungsverfahren. Die Beurteilung der Erheblichkeit von Beeinträchtigungen durch Freizeitlärm hat durch tatrichterliche Würdigung des Einzelfalles unter Berücksichtigung der einzelnen Schallereignisse, ihres Immissionspegels, ihrer Eigenart (z. B. Dauer, Häufigkeit, Impulshaltigkeit usw.) und ihres Zusammenwirkens zu erfolgen. Zur Beurteilung von Geräuschimmissionen eines Volksfestes ist der Anhang B der Musterverwaltungsvorschrift zur Ermittlung, Beurteilung und Verminderung von Geräuschimmissionen vom 4. 5. 1995, sog. Freizeitlärm-Richtlinie, ein geeignetes technisches Regelwerk, das als Orientierungshilfe herangezogen werden kann. Die Regelung der Ziff. 4.4 der Freizeitlärm-Richtlinie trägt bereits dem Umstand Rechnung, dass der Nachbarschaft bei seltenen Störereignissen eine Gesamtbelastung zugemutet wird, die erheblich ist und die sonst vorgesehenen Beurteilungspegel überschreitet. Auch bei traditionellen Volksfesten mit einer Dauer von mehr als einem Tag sind die Richtwerte der Freizeitlärm-Richtlinie maßgebend, wenn eine Veranstaltung nicht an einen gleichwertigen, den Charakter der Veranstaltung wahrenden, jedoch die Lärmeinwirkungen für die Anwohner deutlich reduzierenden Alternativstandort verlegt wird (im Anschluss an BGH, Urt. v. 26. 9. 2003 – V ZR 41/03, VersR 2004, 1141 = DVBl. 2004, 376 = DÖV 2004, 343 = BauR 2004, 300 = MDR 2004, 145 = NUR 2004, 137 = UPR 2004, 31 = NJW 2003, 3699).

959Zur Sportanlagenlärmschutzverordnung in Rechtsprechung und behördlicher Praxis zieht Ketteler eine „Bilanz nach zehn Jahren“ (NVwZ 2002, 1070 ff.).

960 Koch und Prall berichten in NVwZ 2002, 666 über Entwicklungen des Immissionsschutzrechts. U. a. behandeln sie auch das Thema, ob und inwieweit Lärmwirkungen – wie etwa von Sporthallen oder von einem Bürgerhaus mit Gaststätte – „summiert“ oder „quellensepariert“ zu bewerten seien (Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 21. 3. 1996 – 4 C 9.95, BVerwGE 101, 1, 8 = DÖV 1997, 72 = NVwZ 1996, 1003 = DVBl. 1996, 916).

7. Rechtsprechung

961Als weitere Beispiele aus der Rechtsprechung zu den bei Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG zu beachtenden immissionsschutzrechtlichen und baurechtlichen Vorschriften sei auf folgende Entscheidungen hingewiesen:

962Für die Erheblichkeit von Lärmbelästigungen einer neu hinzukommenden Nutzung ist die durch vorhandene Nutzungen vorgegebene Situation von Bedeutung (BVerwG, Beschl. v. 4. 7. 1990 – 4 B 103.90, BauR 1991, 50 = NVwZ 1990, 962).

963Die tatsächliche Vorbelastung eines Wohngebiets durch Immissionen eines außerhalb des Gebiets gelegenen bestandsgeschützten Gewerbebetriebes (etwa einer Gaststätte) entbindet die Gemeinde bei der Planung eines neu anzulegenden, der Wohnbebauung benachbarten Gewerbegebietes nicht von der Pflicht, die besondere Schutzbedürftigkeit der Wohnbebauung in die Abwägung einzustellen (BVerwG, UPR 1991, 151).

964Was die planungsrechtliche Bewertung der näheren Umgebung des Betriebsgrundstücks betrifft, darf auf die Beschlüsse des BVerwG vom 29. 4. 1997 – BVerwG 4 B 67.97, NVwZ-RR 1998, 94 = DÖV 1997, 831 = Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 183 und vom 18. 3. 1998 – BVerwG 1 B 33.98, GewArch 1998, 254, verwiesen werden. „Fremdkörper“ scheiden bei der Bestimmung der die nähere Umgebung prägenden Nutzung aus (BVerwG, Urt. v. 15. 2. 1990 – 4 C 23.86, BVerwGE 84, 322, 325 = NVwZ 1990, 755 = DVBl. 1990, 572 = GewArch 1990, 219).

965Die bauliche Erweiterung eines Gewerbebetriebes im Außenbereich ist nicht schon dann planungsrechtlich unzulässig, wenn sie eine Expansion des Betriebes ermöglicht; öffentliche Belange werden nur beeinträchtigt, wenn von der Erweiterung konkrete nachteilige Wirkungen auf die Umgebung ausgehen, wobei neben dem Betriebslärm beispielsweise auch die Auswirkungen eines verstärkten Zu- und Abgangsverkehrs in Betracht kommen (BVerwG, Urt. v. 22. 6. 1990 – 4 C 6.87, NVwZ 1991, 64). Als Folge einer plangegebenen Vorbelastung werden die Ansprüche der Anwohner auf die für das Baugebiet gesetzlich vorgeschriebenen technischen Lärmvorkehrungen nicht geschmälert. Soweit aber nur passive Lärmschutzmaßnahmen, insbesondere Lärmschutzfenster, zur Geräuschdämmung in Betracht kommen, müssen sie die hierdurch entstehenden Kosten selbst tragen (BVerwG, Urt. v. 22. 5. 1987 – 4 C 33.83, 4 C 33.84, 4 C 33.85, BVerwGE 77, 285 = NJW 1987, 2886 = DÖV 1987, 913 = DVBl. 1987, 907 = BayVBl. 1987, 662 – für den durch den Neubau einer Straße hervorgerufenen Verkehrslärm).

966Es obliegt nach BVerwG, Beschl. v. 7. 5. 1996 – 1 B 79.96, NVwZ-RR 1997, 222 = GewArch 1996, 425, grundsätzlich der Entscheidung des Gesetzgebers, ob er Gefahren schon im Vorfeld zu vermeiden versucht, wie durch den Zwang zur Versagung der Gaststättenerlaubnis in den Fällen des § 4 GastG, oder ob er nachsorgende Maßnahmen für ausreichend hält. Die Versagung der Gaststättenerlaubnis kommt allerdings nicht in Betracht, wenn die Behörde der von ihr besorgten Gefahr durch Auflagen nach § 5 Abs. 1 GastG begegnen kann.

967Das BVerwG nimmt in seinem Urteil vom 16. 5. 2001 – 7 C 16.00, DÖV 2002, 41 = DVBl. 2001, 1451 = NVwZ 2001, 1167 = BayVBl. 2001, 693 zur Beurteilung von Geräuschimmissionen aus Freizeitanlagen nach der Freizeitlärm-Richtlinie Stellung. Bei mehreren räumlich zusammenhängenden Freizeitanlagen ist ein Messabschlag nach Nr. 6.9 TA Lärm und Nr. 1.6 des Anhangs zur 18. BImSchV zu berücksichtigen.

968Zur baurechtlichen Genehmigung einer Gaststättenerweiterung um eine Gartenbewirtschaftung vgl. VG Würzburg, Beschl. v. 14. 8. 1996, GewArch 1996, 430.

969Zum Rücksichtnahmegebot (§ 15 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BauNVO) auch nach Nutzungsänderung vgl. BVerwG, Urt. v. 29. 11. 2012 – 4 C 8.11, BVerwGE 145, 145 = NVwZ 2013, 372 = DVBl. 2013, 370 = GewArch 2013, 261). Dieses Gebot ermöglicht es im Anwendungsbereich der TA Lärm nicht, der Überschreitung der Außen-Immissionsrichtwerte bei einem Wohnbauvorhaben mittels Anordnung von passivem Lärmschutz zu begegnen; sollte die Überschreitung (ggf.) durch einen Gewerbebetrieb verursacht sein.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die Saarländische Verordnung zum Schutz vor Geräuschimmissionen durch Außengastronomie vom 16. 8. 2011 (Amtsbl. S. 277), IV.12.4. In § 2 sind hierfür Betriebszeiten und Immissionsrichtwerte vorgeschrieben. § 3 handelt von der Benutzung von Tongeräten.

Die Erweiterung eines Gaststättenbetriebs von „drinnen“ nach „draußen“ ist eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung (OVG Bremen, Urt. v. 3. 5. 1994 – OVG 1 BA 46/93).

970Die Eigenart eines Mischgebietes kann nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO der Erweiterung einer Gaststätte um eine Freisitzfläche im Innern einer Blockrandbebauung entgegenstehen. Diese Vorschrift schützt objektiv-rechtlich auch Wohnnutzungen auf dem Grundstück, auf welchen die Anlage betrieben wird, vor unzumutbaren, von dieser ausgehenden Störungen und Belästigungen (VGH München, Urt. v. 27. 7. 2005 – 25 BV 03.73, BayVBl. 2006, 668 = NVwZ-RR 2006, 312 = Gast-RR 2006/5).

971Eine Gaststätte, die auch als Vergnügungsstätte zu qualifizieren ist, ist in einem allgemeinen Wohngebiet nicht zulässig (VGH Mannheim, Urt. v. 15. 11. 1990 – 14 S 2918/89 und VGH Mannheim, Urt. v. 15. 11. 1990 – 14 S 2634/89). Im allgemeinen Wohngebiet ist nur eine Schank- und Speisewirtschaft, die der Gebietsversorgung dient, zulässig, vgl. § 4 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO; dazu OVG Berlin vom 29. 4. 1994, NVwZ-RR 1995, 15 und VGH Mannheim, NVwZ 1991, 802 (Vergnügungsstätten in einem Mischgebiet, sogenannter „Trading-Down-Effekt“; VG Neustadt, Urt. v. 12. 8. 2010 – 4 K 272/10.NW, Gewerbe-RR 2011/4).

Bei einem Wohnbauvorhaben im allgemeinen Wohngebiet ermöglicht es das Rücksichtnahmegebot (§ 15 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BauNVO) im Anwendungsbereich der TA Lärm nicht, der Überschreitung der Außenimmissionsrichtwerte, die durch einen Gewerbebetrieb verursacht wird, durch passiven Lärmschutz zu begegnen (BVerwG, Urt. v. 29. 11. 2012 – 4 C 8.11, BVerwGE 145, 145 = NVwZ 2013, 372 = DVBl. 2013, 370 = GewArch 2013, 261).

972Auf § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG ist gelegentlich auch bei Anwendung des § 12 Abs. 1 GastG zurückzugreifen. So hält das VG Freiburg ein einmal jährlich stattfindendes Sommerfest (Siedlerfest) im Freien neben einem reinen Wohngebiet unter gewissen Voraussetzungen für erlaubnisfähig (GewArch 1992, 110). Vgl. zum Begriff der „seltenen Störereignisse“ bei Festveranstaltungen (Nr. 4.4 der LAI-Freizeitlärm-Richtlinie) Urteil des OVG Koblenz vom 14. 9. 2004 – 6 A 10949/04, GewArch 2004, 495 = NJW 2005, 772 sowie Beschluss des VG Gießen vom 2. 7. 2004 – 8 G 2673/04, GewArch 2004, 493.

973Wenn in einem durch Bebauungsplan festgesetzten Baugebiet vorhandene bauliche Anlagen infolge einer Änderung des Bebauungsplans, z. B. Ausschluss der Zulässigkeit von Schank- und Speisewirtschaften und Vergnügungsstätten, oder von Einzelhandelsbetrieben in einem Gewerbegebiet i. S. v. § 1 Abs. 10 Satz 1 i. V. m. Satz 4 BauNVO unzulässig geworden, so können Festsetzungen nach § 1 Abs. 10 Satz 2 und 3 i. V. m. S. 4 BauNVO über die ausnahmsweise Zulässigkeit von Erweiterungen, Änderungen, Nutzungsänderungen und Erneuerungen dieser Anlagen auch nachträglich durch eine weitere Änderung getroffen werden (VGH München, Urt. v. 23. 12. 1998 – 26 N 98.1675, NVwZ-RR 2000, 79 = BayVBl. 1999, 531).

974Die von einer Gastwirtschaft – jedenfalls in der Betriebsart Schank- und Speisewirtschaft – ausgehenden Störungen sind in einem Mischgebiet grundsätzlich hinzunehmen. Im Mischgebiet sind entsprechend seiner Eigenart Gaststätten jeglicher Größe zur Befriedigung der (verschiedenartigsten) Trink- und Essgewohnheiten zulässig. Der geminderte Schutz der Wohnruhe in Mischgebieten beschränkt sich zwar grundsätzlich auf die Tageszeiten, insbesondere auf die üblichen Arbeitszeiten. Dies kann jedoch für Schank- und Speisewirtschaften, deren Betriebszeiten sich im Wesentlichen nach § 18 GastG i. V. m. den einschlägigen Rechtsverordnungen der Landesregierungen richten, nicht uneingeschränkt gelten, zumal die in § 6 Abs. 2 Nr. 3 BauNVO in Mischgebieten für zulässig erklärte Betriebsart der Schank- und Speisewirtschaft – im Unterschied etwa zu Diskotheken – das Wohnen im Mischgebiet grundsätzlich nicht ohne Weiteres wesentlich stören (VGH Mannheim, Beschl. v. 21. 6. 1988 – 14 S 1558/88).

975Auf Gartenwirtschaften und allgemein auf Freiluftgaststätten dürfen die Regelungen der TA Lärm nicht schematisch angewendet werden, VG Stuttgart, Urt. v. 27. 3. 2001 – 12 K 188/01, Gast-RR 2002/4.

976Das OVG Berlin-Brandenburg hat mit Beschluss vom 21. 8. 2009 – 1 N 52/08, NVwZ-RR 2010, 54, entschieden, dass bei Erteilung einer gaststättenrechtlichen Auflage zur Unterlassung des nächtlichen Schankvorgartenbetriebes die Behörde sich grundsätzlich auf eine rechnerische Schallimmissionsprognose stützen darf, deren Rechenverfahren in einer immissionsschutzrechtlichen Vorschrift festgelegt ist. In dieses Rechenverfahren müssen die relevanten Faktoren mit empirisch erprobten Größen eingehen.

977In seiner Abhandlung „Lärmsummationen“ (VBlBW 2004, 361 ff.) nimmt Michler zu den verschiedenartigen Lärmquellen und -ursachen Stellung. Er führt u. a. aus, dass der „akzeptorbezogene“ Ansatz des BImSchG für wichtige Verkehrswege nicht gilt. Allgemein, so wird zutreffend festgestellt, muss der Normgeber sich darüber bewusst sein, bei Festlegung der Immissions- bzw. Grenzwerte auch darüber zu entscheiden, dass „seine“ Werte nicht nur für sich betrachtet, sondern zusammen mit Vorbelastungen aus anderen Quellen das Maß der Zumutbarkeit für die Nachbarschaft nicht überschreiten dürfen.

978Der VGH München entschied mit Urteil vom 8. 11. 1999 – 14 N 98.3623, BayVBl 2000, 433, hinsichtlich Gaststätten in einem Mischgebiet, dass Veränderungen und Erweiterungsinteressen bestehender Gaststätten in angemessenem Umfang nach § 1 Abs. 10 BauNVO abzusichern sind, wenn in einem Altstadtquartier mit hoher Gaststättendichte zur Abwehr unerwünschter Strukturveränderungen und zur Verbesserung der Wohnruhe Schank- und Speisewirtschaften nach § 1 Abs. 5 BauNVO ausgeschlossen werden. In den Gründen ist u. a. ausgeführt, dass dem Ausschluss von Schank- und Speisewirtschaften nicht entgegengehalten werden könne, er sei nach § 1 Abs. 3 BauGB nicht erforderlich. Denn der Festsetzung der Antragsgegnerin liege eine städtebauliche Zielvorstellung zugrunde, die sich nicht in der Verhinderung einer Entwicklung erschöpfe, die aus anderen städtebaulichen Gründen abgelehnt wird.

979Als Orientierungswerte für den Lärmschutz im allgemeinen Wohngebiet nach 22.00 Uhr kommen – so auch der VGH München im Urteil vom 8. 5. 1996 – der nach der VDI-Richtlinie 2058 Blatt 1 Nrn. 3.2 und 3.3.1d) maßgebliche Mittelungspegel von 40 dB(A) für die lauteste Nachtstunde und der Spitzenpegel für die Nachtzeit von 60 dB(A) in Betracht. Die Nachtzeit als Phase der Ruhe, der Erholung und des Schlafes beginnt herkömmlichen allgemeinen Rechtsvorstellungen zufolge um 22.00 Uhr (VGH Mannheim vom 10. 3. 1995, NVwZ-RR 1995, 517, 519 = GewArch 1995, 285, 287). Der EGMR hat mit Urteil vom 16. 11. 2004 – 4143/02 (Gómez/Spanien), Gast-RR 2005/16 – in Anwendung von Art. 8, 41 der Europäischen Menschenrechtskonvention entschieden, dass auch schwerwiegender Lärm u. Ä. das Recht auf ungestörtes Wohnen verletzen kann.

980Zum Lärmschutz einer Wohnbebauung, die an ein Gewerbegebiet herangerückt ist, das durch einen Bebauungsplan festgesetzt wurde, vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 17. 2. 2000 – 10 S 2913/98, Gewerbe-RR 2001/3. Vgl. auch Paetow „Lärmschutz in der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung“ in NVwZ 2010, 1184. Nach seinem Fazit bleibt es Daueraufgabe der Verwaltungsgerichte, etwaige Defizite (einerseits Schutzanliegen Lärmbetroffener, andererseits Belange und Interessen der öffentlichen Verkehrsinfrastruktur und der lärmverursachenden Gewerbetreibenden) aufzuspüren und einen ausgewogenen, von möglichst vielen akzeptierten Mittelweg zu finden.

981Zum Schutz der Anwohner bei kommerziellen Live-Musikveranstaltungen muss ein Lärmgrenzwert von maximal 65 dB(A) eingehalten werden. Das OVG Koblenz hält in dieser Entscheidung (Urt. v. 16. 4. 2003 – 8 A 11903/02, Gast-RR 2004/4) eine Überschreitung dieses Grenzwertes nur bei sehr seltenen Ereignissen von herausragender sozialer Bedeutung für das örtliche Gemeinschaftsleben für vertretbar.

982Zum Betrieb einer Bowlinganlage am Karfreitag vgl. OVG Weimar, Beschl. v. 1. 4. 2010 – 3 EO 732/10, DVBl. 2010, 1121 = DÖV 2010, 783 = GewArch 2010, 463.

983An einem der Lärmquelle benachbarten Grundstück kann sich die Behörde für jährlich wiederkehrende Feste mit Tradition für die Bestimmung des Immissionsrichtwertes an den Regelungen in Nr. 7.2 i. V. m. 6.3 der TA Lärm – „seltene Ereignisse“ – orientieren. Werden die dort ausnahmsweise zulässigen Werte eingehalten, sind die nachbarschützenden Vorschriften regelmäßig nicht verletzt (VG Meiningen, Beschl. v. 27. 9. 2001 – 5 E 694/01.ME, NVwZ-RR 2002, 349 = GewArch 2002, 240 ff.).

8. Biergartenbetrieb

984Sofern es sich bei den von einem Biergartenbetrieb ausgehenden bzw. zu erwartenden Belästigungen oder Störungen um mehr oder weniger laute Unterhaltungen der Gäste, Gelächter oder Geräusche handelt, die etwa von der Benutzung von Geschirr, Besteck und Gläsern herrühren, sind diese nach Maßgabe der zuletzt genannten Entscheidung des VGH Mannheim rechtlich unbeachtlich. Etwas anderes würde hiernach gelten, soweit Musikdarbietungen oder Musikübertragungen vorgesehen wären.

Zur Sondernutzungserlaubnis betreffend die Außenbewirtschaftung beim Zusammentreffen gegenläufiger Nutzungsinteressen hat der VGH Baden-Württemberg mit Urteil v. 18. 3. 2014 – 5 S 348/13 (GewArch 2014, 461 und NVwZ-RR 2014, 539) entschieden, dass die Ausgleichs- und Verteilungsfunktion der Sondernutzungserlaubnis beim Zusammentreffen gegenläufiger Nutzungsinteressen bei entsprechender Ermessenshandhabung durch die Erlaubnisbehörde zu einer räumlichen bzw. zeitlichen Begrenzung bestimmter Sondernutzungen führen kann, auch unabhängig von den Gründen der Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs (Hinweis auf BVerwG, Beschl. v. 12. 8. 1980 – 7 B 155, 79, Buchholz 11 GG Art. 21 Nr. 21).

In diesem Urteil wird ferner darauf hingewiesen, dass auch im Rahmen des „Verteilungsermessens“ nicht solche Belange berücksichtigt werden dürfen, die überhaupt keinen Bezug zum Bestand und zur Nutzung der Straße mehr aufweisen.

Wenn zwei Gaststätteninhaber, so heißt es weiter, für ein und dieselbe Straßenfläche jeweils eine Sondernutzungserlaubnis zur Außenbewirtschaftung begehren, darf die Ermessensentscheidung nicht davon abhängig gemacht werden, bei welcher dieser Gaststätten ein höherer Grad der Auslastung der Außenbewirtungsfläche gegeben ist.

Die Auslastung ist eine ausschließlich geschäftsbezogene Erwägung, die nicht mit dem Bestand und der Nutzung der Straße zusammenhängt. Anders wäre zu entscheiden, wenn etwa der eine Nutzungsinteressent zur Grundrechtsausübung auf eine bestimmte Straßenfläche angewiesen wäre, der andere dagegen nicht. Im Übrigen sei die Auslastung von Bewirtschaftungsflächen ständigen Schwankungen unterworfen und daher kaum ein sachgerechtes Unterscheidungskriterium.

8.1 Begriffsbestimmung

985Zur Definition des Begriffes „Biergarten“ äußert sich der VGH München in seinem Urteil vom 8. 5. 1996 – 22 B 94.2282, NVwZ-RR 1996, 1038 = GewArch 1996, 339 wie folgt: Der Biergartenbegriff (der Bay. Biergärten-NutzungszeitenV) bezieht sich nicht etwa auf die gesamte Außengastronomie oder wesentliche Teile davon. Wie die Begründung zum Entwurf der VO zu Recht hervorhebt, sind Biergärten wegen ihrer besonderen Betriebsweise und Funktionalität von anderen Bereichen der Außengastronomie zu unterscheiden. Nur für einen beschränkten Kreis von Wirtschaftsgärten sollen nach Wortlaut, Sinn und Zweck der VO privilegierende Regelungen geschaffen werden.

Soll der Biergarten – etwa wegen der Aufstellung von Sitzbänken – zudem öffentlichen Straßenraum benötigen, bedarf es einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis nach dem jeweiligen landesrechtlichen Straßen- und Wegegesetz sowie der einschlägigen gemeindlichen Satzung betreffend Freischankflächen (vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 2 GastG Rn. 11 mit Rechtsprechungshinweisen).

986Im Übrigen richtet sich, so betont der VGH München, der Interessenausgleich zwischen dem Betreiber der Gaststätte und der ruhebedürftigen Nachbarschaft nach den allgemeinen Regeln des GastG und des BImSchG i. V. m. den dazu ergangenen Regelwerken. Weiter heißt es: Zum Biergartenbegriff i. S. d. VO gehört der Gartencharakter.

987Der VGH München hat dazu in seinem Beschluss vom 14. 2. 1996 (GewArch 1996, 163, 164) ausgeführt: Das Erfordernis des Gartencharakters verlangt eine Situierung des Betriebs im Grünen, jedenfalls im Freien; das Idealbild des Biergartens ist ein solches unter Bäumen; insoweit bestehende Defizite können durch kleinere Bepflanzungen innerhalb der Anlage nur beschränkt kompensiert werden; entscheidend ist das Gesamtbild, das der Betrieb vermittelt. Der Gartencharakter muss entweder durch eine auf dem Betriebsgelände selbst in erheblichem Umfang vorhandene Bepflanzung oder durch eine in der Umgebung in erheblichem Umfang vorhandene Bepflanzung das Gesamtbild der Anlage bestimmen.

988Kleinere Wirtsgartenflächen in ansonsten im Wesentlichen kahler Umgebung, die womöglich ringsum von Straßen und/oder von mehrgeschossiger Wohnbebauung gesäumt werden, können diesem Gesamtbild selbst dann nicht entsprechen, wenn auf ihnen einige Bäume stehen. Derartige Flächen werden vielmehr von dem im Gaststättengebäude stattfindenden Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft auch dann mitgeprägt, wenn der Gastwirt im Freien den Verzehr mitgebrachter Speisen gestatten mag.

Wegen Sondernutzung öffentlichen Straßenraumes durch Bierbikes und Partybikes (Thekenfahrräder) vgl. BVerwG, Beschl. v. 28. 8. 2012 – 3 B 8.12, BayVBl. 2013, 217 = DÖV 2013, 202 = NZV 2013, 158 = NVwZ 2012, 1623 = DVBl. 2012, 1434 = GewArch 2012, 93 sowie OVG Münster, Urt. v. 23. 11. 2011 – 11 A 2325/10, DVBl. 2012, 312 = DÖV 2012, 287 = GewArch 2012, 93 und OVG Münster, Urt. v. 23. 11. 2011 – 11 A 2511/10, NVwZ-RR 2012, 422 = DÖV 2012, 287 = zfs 2012, 177. Es handelt sich um 4-rädrige Gruppenfahrzeuge. Die Insassen sitzen an einem Tisch einander gegenüber. Der Antrieb erfolgt durch Pedale.

Zur Sondernutzungserlaubnis betreffend die Außenbewirtschaftung beim Zusammentreffen gegenläufiger Nutzungsinteressen vgl. Assfalg in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 Rn. 984.

989Der VGH München führt weiter aus: Für die Schutzwürdigkeit und Schutzbedürftigkeit der Grundstücke in der Nachbarschaft ist deren bebauungsrechtliche Situation maßgeblich. Hierbei kommt es auf die Festsetzungen des einschlägigen Bebauungsplans an. … Ein qualifiziertes Schutzbedürfnis der Nachbarschaft besteht zur Nachtzeit im Hinblick auf die „Lebensnotwendigkeit“ ungestörten Schlafens (BVerwG, Urt. v. 5. 11. 1985, DVBl. 1986, 563 = NVwZ 1986, 296 = GewArch 1986, 96, 98).

990Die flächenhafte Ausdehnung von Baumkronen und Blattgrün in den Luftraum stellt keine begrünte Fläche i. S. v. § 2 Abs. 4 Satz 3 GastVO dar und macht auch die versiegelte Fläche auf der Erdgleiche nicht zur begrünten Fläche (VGH Kassel, Beschl. v. 31. 12. 1997 – 4 UE 1294/97).

991Von der gaststättenrechtlichen Ergänzungserlaubnis für einen Biergarten handelt auch das Urteil des VGH Mannheim vom 15. 11. 1990 (14 S 2918/89). Das Gericht hat die nach §§ 2 und 3 GastG auch für die räumliche Erweiterung des bereits erlaubten Gaststättenbetriebes erforderliche Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG versagt (d. h. die Behördenentscheidung bestätigt), weil der Gewerbebetrieb im Hinblick auf seine örtliche Lage und auf die Verwendung der angestrebten Erweiterungsfläche für den Biergarten dem öffentlichen Interesse widersprochen hätte. Bauplanungsrechtlich handelte es sich um einen im Zusammenhang bebauten Ortsteil i. S. d. § 34 BauGB. Der Betrieb der beabsichtigten Erweiterungsfläche widersprach im Hinblick auf seine örtliche Lage dem öffentlichen Interesse, weil sich das Vorhaben nach Art der (baulichen) Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung – auch unter Beachtung der Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse – nicht eingefügt hätte. Auch die örtliche Lage eines Biergartens unmittelbar neben einem Friedhof widerspricht dem öffentlichen Interesse (VGH München, Beschl. v. 8. 3. 1994 – 22 B 93.1706).

992 Jahn bemerkt in seiner Abhandlung „Die neue Bayerische BiergartenVO“ (GewArch 1999, 271) unter Hinweis auf die amtliche Begründung zu § 1 der VO, Ziff. 2.1, dass für den Biergartenbegriff vor allem zwei Merkmale kennzeichnend sind: der Gartencharakter und die traditionelle Betriebsform, speziell die Möglichkeit, dort auch die mitgebrachte Brotzeit unentgeltlich verzehren zu können, was den Betrieb von sonstigen Außengaststätten unterscheidet.

993Ein kleines Hotel-Restaurant kann sich dagegen in ein als allgemeines Wohngebiet einzustufendes Baugebiet einfügen, wenn das Restaurant überwiegend der Bewirtung der Hotelgäste und von Gästen aus der näheren Umgebung dient (VGH Mannheim, Urt. v. 17. 4. 1986 – 8 S 3239/85).

994Ein Biergartenbetrieb kann nicht deswegen auf die umliegende Wohnbebauung freigestellt sein, weil er eine „soziale Funktion“ erfüllt und in Bayern traditionell als „Kulturgut“ angesehen werden mag. Die Unzumutbarkeit von Lärmbelästigungen lässt sich nicht durch Hinweis auf die begrenzte Zahl von Biergartenlagen ausschließen (VGH München, Urt. v. 20. 4. 1995 – 22 B 93.1948, NVwZ 1995, 1021 = GewArch 1995, 253; vgl. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 21. 6. 1988 – 14 S 1558/88).

995Hinsichtlich der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung in Bierzelten ist noch auf ein Urteil des AG München vom 23. 11. 2007 – 223 C 16529/07, Gewerbe-RR 2008/13, hinzuweisen, wonach Sicherheitsmitarbeiter kraft Hausrechtes berechtigt sind, nach entsprechender vergeblicher Aufforderung an den Gast, das Zelt zu verlassen, gegenüber diesem den „Polizeigriff“ anzuwenden, um ihn aus dem Zelt zu befördern. Zu Hausverboten im Gastgewerbe vgl. Gast-RR 2014/4.

Das VG Köln nimmt im Urteil v. 25. 2. 2010 – 1 K 3256/08, Gast-RR 2011/10, Stellung zu der Verpflichtung der Behörden, Auflagen zum Lärmschutz auch tatsächlich durchzuführen. Es handelte sich um Lärmbelästigungen durch einen Biergartenbetrieb.

8.2 Bayerische Biergartenverordnung

996Am 27. 6. 1995 erließ die Bayerische Staatsregierung zur Regelung der Nutzungszeiten von Biergärten in der Nachbarschaft von Wohnbebauung eine „Bayerische Biergärten-Nutzungszeiten-Verordnung“ (GVBl. 1995, 311). In § 2 dieser VO war bestimmt, dass von Biergärten einschließlich des ihnen zurechenbaren Straßenverkehrs keine schädlichen Umwelteinwirkungen i. S. d. BImSchG ausgehen, wenn Musikdarbietungen spätestens um 22.00 Uhr enden, die Verabreichung von Getränken und Speisen um 22.30 Uhr endet, die Betriebszeit so endet, dass der zurechenbare Straßenverkehr bis 23.00 Uhr abgewickelt ist. Vgl. hierzu den Bericht über die Sitzung des BLA „Gewerberecht“ am 20./21. 11. 1995 von Fuchs und Demmer, GewArch 1996, 62 sowie den Aufsatz von Pinegger und Kraußer in GewArch 1997, 22.

997Nachdem der VGH München in mehreren Entscheidungen (u. a. Beschl. v. 14. 2. 1996 – 22 N 95.2532, 22 N 95.3167, 22 N 95.3398, GewArch 1996, 164, und Beschl. v. 8. 5. 1996 – 22 B 95.34) bereits von der Gültigkeit dieser VO ausgegangen war, lehnte er auch in seinem Beschluss vom 7. 8. 1997 – 22 N 95.2532, 22 N 9537 und 22 N 95.3398, BayVBl. 1998, 48 = GewArch 1997, 425), einschlägige Normen-Kontrollanträge als unbegründet ab. Der VO-Geber habe sich an den Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung gehalten und eine dem Zweck des § 23 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 BImSchG entsprechende Regelung getroffen.

998Das BVerwG hat jedoch am 28. 1. 1999 – 7 CN 1.97, BVerwGE 108, 260 = BayVBl. 1999, 408 = DÖV 2000, 35 = NJW 1999, 2201 = DVBl. 1999, 863 = NVwZ 1999, 651 = BayVBl. 1999, 408 = GewArch 1999, 210 entschieden, dass eine Landesverordnung, die von nichtgenehmigungsbedürftigen Anlagen ausgehende Geräuschemissionen regelt (§ 23 Abs. 2 BImSchG), nichtig ist, wenn sie keine den Lärm betreffenden Anforderungen an die Anlagenbetreiber stellt (hier: Bayerische Biergärten-Nutzungszeiten-VO). In den Gründen heißt es, Rechtsverordnungen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 BImSchG dienen dem Zweck, die in § 22 Abs. 1 Satz 1 BImSchG geregelten Betreiberpflichten durch unmittelbar durchsetzbare Vorschriften zu konkretisieren. Daneben könnten sie auch zusätzliche über die Grundpflichten des § 22 BImSchG hinausgehende (Vorsorge-)Anforderungen enthalten. Inhalt und Ausmaß einer auf § 22 Abs. 2 Satz 1 BImSchG gestützten VO werden durch den gesetzlichen Schutzzweck bestimmt und begrenzt. In diesem Rahmen ist es Sache des Verordnungsgebers zu regeln, wie und mit welchen Mitteln die Allgemeinheit und die Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen geschützt werden sollen, etwa vor Anlagengeräuschen. Die Biergarten-VO ist durch den bundesrechtlichen Ermächtigungsrahmen nicht gedeckt. Sie stellt entgegen § 23 Abs. 1 BImSchG keine Anforderungen an die Biergartenbetreiber zum Zwecke des Lärmschutzes, sondern erklärt stattdessen alle von Biergärten in der Nachbarschaft von Wohnbebauung ausgehenden oder ihnen zuzurechnenden Lärmeinwirkungen generell für nicht schädlich, sofern bestimmte Betriebszeiten nicht überschritten werden. Ein solcher Rechtsschutz verfehlt den Schutzzweck des BImSchG.

999Die Frage der Zumutbarkeit von Lärm ist – so das BVerwG – in besonderem Maße von Wertungen geprägt (daher ist sie im Einzelfall zu beurteilen). Der VO-Geber ist deshalb befugt, die im Gesetz allgemein umschriebene Schwelle zumutbarer Lärmeinwirkungen (§ 3 Abs. 1 BImSchG) aufgrund abstrakt-genereller Abwägungen der widerstreitenden Interessen dergestalt verbindlich festzulegen, dass für die einzelfallbezogene Beurteilung der Zumutbarkeit nur ausnahmsweise Raum ist. Voraussetzung: Sie muss auf sachverständiger Grundlage die Besonderheiten des geregelten Sachbereichs berücksichtigen, den vorgegebenen Wertungsrahmen durch im Regelfall hinreichende Schutzstandards ausfüllen und bei atypischen Sonderlagen Abweichungen im Einzelfall zulassen.

1000Aufgrund des § 23 Abs. 2 Satz 1 BImSchG hat die Bayerische Staatsregierung daraufhin die Bayerische Biergartenverordnung vom 20. 4. 1999 (GVBl. S. 142); IV.2.2.0 erlassen.

1001Die VO regelt die zum Schutz der Allgemeinheit und der Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Geräusche erforderlichen Anforderungen für Biergärten in der Nachbarschaft von Wohnbebauung, soweit nicht weitergehende Regelungen als nach § 2 Abs. 2 bestehen, wie folgt: Für Biergärten wird als Tageszeit die Zeit von 7.00 Uhr bis 23.00 Uhr festgelegt. In Misch-, Kern- und Dorfgebieten gilt tags ein Immissionsrichtwert von 65 dB(A). In allgemeinen Wohngebieten und Kleinsiedlungsgebieten gilt tags ein Immissionsrichtwert von 60 dB(A). In reinen Wohngebieten gilt tags ein Richtwert von 55 dB(A). Grundlage ist die TA Lärm vom 26. 8. 1998, GMBl. S. 503 (sinngemäß). Ein Zuschlag für Tageszeiten mit erhöhter Empfindlichkeit (Nr. 6.5 TA Lärm) erfolgt nicht. Um sicherzustellen, dass der Biergarten die Immissionsrichtwerte nach Absatz 1 und die Nachtruhe ab 23.00 Uhr einhält, sind nach dieser VO spätestens um 22.00 Uhr Musikdarbietungen zu beenden. Spätestens um 22.30 Uhr ist die Verabreichung von Speisen und Getränken zu beenden. Die Betriebszeit ist so zu beenden, dass der zurechenbare Straßenverkehr bis 23.00 Uhr abgewickelt ist. In bestimmten Fällen können nach Maßgabe des Absatz 3 der VO andere bzw. abweichende Regelungen getroffen werden. Die VO ist am 1. Mai 1999 in Kraft getreten.

1002Das BVerwG hatte bereits mit Beschluss vom 5. 7. 1996 – 7 N 1.96, 7 N 2.96, 7 N 3.96, NVwZ 1996, 1025 = DVBl. 1996, 1201 = DÖV 1996, 919 = Buchholz 406.25 § 23 BImSchG Nr. 2, klargestellt, dass die Begrenzung der von Schank- und Speisewirtschaften einschließlich Biergärten ausgehenden Geräuscheinwirkungen auch Gegenstand einer immissionsschutzrechtlichen Landesverordnung sein kann, soweit die Bundesregierung von der Ermächtigung des § 23 BImSchG keinen Gebrauch macht.

1003Die TA Lärm 1998 ist auch auf Biergärten nicht unmittelbar anwendbar, da Freiluftgaststätten nicht ganzjährig betrieben werden und für sie ein soziales Bedürfnis bestehen kann und die von ihnen ausgehenden Geräusche besondere Charakteristika aufweisen. Soweit die Bewirtung daneben auch im Gebäude stattfindet, gilt für diesen Teil die TA Lärm 1998. In § 2 der Bayerischen Biergartenverordnung wurde ein Verweis auf die TA Lärm 1998 aufgenommen und deren Regelungen entsprechend den Besonderheiten bayr. Biergärten modifiziert, d. h. auch die Zumutbarkeitsschwelle für Lärm wurde erhöht.

1004 Pinegger, Aktuelle Fragen des Gewerberechts, GewArch 1999, 463 f., weist darauf hin, dass auch die Bayerische BiergartenVO v. 20. 4. 1999 keine unmittelbare Rechtswirkung entfaltet. Sie bindet die zuständigen Behörden bei der Entscheidung über die Festsetzung und Änderung der Nutzungs-(Betriebs- und Sperrzeiten) aus Immissionsschutzgründen. Nach Pinegger, Aktuelle Fragen des Gewerberechts, GewArch 1999, 463, sind folgende Fallkonstellationen denkbar:

1005– Soweit für Biergärten vor Inkrafttreten der VO restriktivere Betriebszeiten festgesetzt worden sind, haben diese Verwaltungsakte Bestandskraft und unterliegen insoweit den Regelungen des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes.

1006– Soweit großzügigere Regelungen als diejenigen in § 2 der VO bestehen, findet die BiergartenVO keine Anwendung (§ 1 Halbsatz 2). Wenn aufgrund von Nachbarbeschwerden eine Betriebszeitenbeschränkung erwogen werden muss, sind die Anforderungen des § 2 der VO zu beachten.

1007– Wenn Betriebszeiten festgelegt worden sind (in der Gaststättenerlaubnis oder durch Sperrzeitregelungen), können bei nicht nur gelegentlichen Überschreitungen der Immissionsrichtwerte nach § 2 Abs. 1 oder bei wiederholter Nichteinhaltung der Nutzungszeiten des § 2 Abs. 2 andere oder von § 2 Abs. 1 Nr. 2 abweichende Regelungen nach § 2 Abs. 3 der VO getroffen werden. Dies beinhaltet auch eine Einschränkung der Nutzungszeiten nach § 2 Abs. 2 der VO.

9. Vergnügungsstätten

1008Diskotheken, Bars und Tanzgaststätten sind als Vergnügungsstätten grundsätzlich nur in Kerngebieten (abgesehen von ihrer Unterbringung als Gewerbebetriebe in Gewerbe- und Industriegebieten) zulässig. In empfindlicheren Gebieten können sie entweder gar nicht oder nur in den durch die Baunutzungsverordnung vorgesehenen eng begrenzten Ausnahmefällen gestattet werden (BVerwG, GewArch 1982, 163; OVG Münster, GewArch 1973, 103; Metzner, § 4 GastG, Rn. 80). Kerngebietstypische Vergnügungsstätten sind in einem faktischen Sondergebiet plangebietswidrig. Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 20. 3. 2008 – 2 S 116.07, GewArch 2008, 323 = NVwZ-RR 2008, 770 = Gast-RR 2009/5.

1009Der VGH München befasst sich im Urteil vom 7. 10. 2010 – 2 B 09.1287, Gewerbe-RR 2011/6, mit der ausnahmsweisen Zulassung einer Vergnügungsstätte (Spielhalle) von „untergeordneter Bedeutung“ in einem Gewerbegebiet. Hiernach kann bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „untergeordnete Bedeutung“ bei einem Gewerbegebiet nicht darauf abgestellt werden, ob die Spielhalle kerngebietstypisch ist.

1010Eine Vergnügungsstätte – vgl. hierzu im Hinblick auf die Föderalismusreform Schneider, Das Recht der „Spielhallen“ nach der Föderalismusreform, GewArch 2009, 343 – kann unter besonderen Voraussetzungen als „sonstiger Gewerbebetrieb“ i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO in einem Mischgebiet zulässig sein; dies wird nicht schlechthin dadurch ausgeschlossen, dass Vergnügungsstätten ausdrücklich in Kerngebieten und „besonderen Wohngebieten“ für zulässig erklärt werden.

1011Eine größere Tanzbar mit Striptease-Aufführungen i. V. m. einem Spielkasino ist in einem Mischgebiet nicht zulässig, weil sie das Wohnen wesentlich stört (BVerwG, Urt. v. 15. 1. 1982 – 4 C 58.79, DVBl. 1984, 340 = GewArch 1982, 163 = NVwZ 1982, 312).

1012Nach einem Urteil des VG Neustadt vom 12. 8. 2010 – 4 K 272/10 NW, Gewerbe-RR 2011/4, ist eine dominante Konzentration von Vergnügungsstätten in einem Mischgebiet nicht zulässig.

1013Die Errichtung einer Sportbar mit Wettvermittlung und Getränkeausschank ist jedoch baurechtlich zulässig, wenn die Nutzfläche des Lokals verhältnismäßig klein und eine negative städtebauliche Entwicklung nicht zu erwarten ist. Dies gilt insbesondere, wenn solche Annahmestellen mit nur einer Theke ausgestattet und deshalb nicht als Vergnügungsstätten zu qualifizieren sind.

Zur Anwendung der TA Lärm auf Sportübertragungen im Gaststättenbereich im Rahmen eines „public viewing“ vgl. Assfalg, in Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG, Rn. 946.

1014Eine Diskothek mit einer Fläche von 225 qm stellt eine allenfalls mittelgroße Einrichtung dieser Art dar. Sie ist nicht auf einen größeren Einzugsbereich i. S. d. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgerichtet. Auch wenn eine solche Diskothek in einem durch gewerbliche Nutzung geprägten Bereich grundsätzlich zulässig ist, könnte sie gleichwohl nicht genehmigt werden, wenn sie in der konkreten Situation nicht die gebotene Rücksicht auf die Umgebung nehme, insbesondere die Umgebung mit billigerweise nicht zumutbaren Immissionen belasten würde (VGH Mannheim, Urt. v. 22. 9. 1989 – 5 S 3086/88). Dagegen gehört eine Spielhalle mit einer Nutzfläche von über 100 qm regelmäßig zu den kerngebietstypischen Vergnügungsstätten, die in einem Mischgebiet nicht zulässig sind (VGH Mannheim, Urt. v. 20. 8. 1991 – 5 S 2881/90, GewArch 1992, 199).

1015Hinsichtlich Vergnügungsstätten kann ein Ausschlussbebauungsplan nicht für ein Gebiet erlassen werden, das einem Mischgebiet nach § 6 BauNVO entspricht (vgl. § 25c Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1990 bzw. § 2a BauBG-MaßnG), VGH München, Urt. v. 19. 10. 2000 – 2 B 98.2222, (BayVBl. 2001, 724). Der VGH München bringt in diesem Urteil auch zum Ausdruck, dass eine Spielothek mit 105 qm Nutzfläche für 3 Billardtische und 7 Geldspielgeräte keine kerngebietstypische Vergnügungsstätte darstellt.

1016Von der Ausnahmeermächtigung für baugebietswidrige Vorhaben nach der BauNVO kann auch dann Gebrauch gemacht werden, wenn die vorhandene bauliche Anlage (hier Diskothek im Industriegebiet) bereits vor der Festsetzung baugebietswidrig war, jedoch aufgrund einer bestandskräftigen Baugenehmigung Bestandsschutz genießt (OVG Koblenz, Urt. v. 15. 6. 2007 – 8 C 10039/07, NVwZ-RR 2008, 17 = Gast-RR 2008/4).

1017Zur Frage der Zulässigkeit eines Bordellbetriebs im Industriegebiet führt das VG Freiburg im Urteil vom 24. 10. 2000 – 4 K 1178/99, Gast-RR 2001/1 u. a. aus: Ein Bordell ist bauplanungsrechtlich nach der Art der baulichen Nutzung in einem Industriegebiet als „Gewerbebetrieb aller Art“ i. S. d. § 9 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO allgemein zulässig; es kann nicht als Vergnügungsstätte i. S. d. Baunutzungsverordnung angesehen werden. In einem Industriegebiet sind grundsätzlich „Gewerbebetriebe aller Art“ zugelassen, d. h. auch solche, die nicht als erheblich belästigend (i. S. d. § 8 Abs. 1 BauNVO) anzusehen sind und daher nach der Art der Nutzung auch in einem Gewerbegebiet zulässig wären. Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines solchen Gewerbebetriebes kann nicht mit dem Argument verneint werden, es gebe dann von der Anzahl her weniger „industriegebietstypische Betriebe“ als Betriebe bzw. bauliche Anlagen, die auch in einem Gewerbegebiet oder in anderen Baugebieten errichtet werden könnten. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Zulassung des Vorhabens zu einer Änderung des Gebietscharakters führen würde. Der Begriff „Vergnügungsstätte“ wird in der BauNVO nicht definiert. Typischerweise fallen darunter Kinos, Tanzbars, Kabaretts, Spielhallen, Spielkasinos und Diskotheken, aber auch Striptease-Lokale, Sex-Kinos und Peep-Shows. Die planungsrechtliche Einordnung von Bordellen ist umstritten (Hinweis auf – u. a. – BVerwG, Urt. v. 25. 11. 1983 – 4 C 21.83, BVerwGE 68, 213 = NJW 1984, 1574).

1018Der Erteilung einer Baugenehmigung (und m. E. entsprechend auch einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis) für einen Barbetrieb unmittelbar neben einem bestehenden Bordell steht § 180a Abs. 1 Nr. 2 StGB jedenfalls dann nicht entgegen, wenn sich nach dem baulichen (bzw. betrieblichen) Konzept in der Bar keine Prostituierten aufhalten sollen (VGH Mannheim, Urt. v. 17. 12. 1999 – 5 S 50/97, NVwZ 2000, 1068). Zur Problematik eines erotischen Massagesalons in einem allgemeinen Wohngebiet vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 14. 11. 2005 – OVG 10 S 3.05, Gewerbe-RR 2006/5. Die Problematik vom Lärmschutz im Industriepark ist abgehandelt in einem Beitrag von Müggenborg, Lärmschutz im Industriepark, NVwZ 2003, 1025.

1019Der VGH Mannheim hat mit Beschluss vom 28. 5. 1973 (GewArch 1974, 130; dazu Gaisbauer, Diskothek im allgemeinen Wohngebiet, GewArch 1974, 294) entschieden, dass eine Diskothek, mit der als einem Anziehungspunkt für Jugendliche aus der gesamten näheren und weiteren Umgebung ein erheblicher An- und Abfahrtsverkehr mit Kraftfahrzeugen und deshalb eine beträchtliche Lärmentwicklung verbunden ist, in einem allgemeinen Wohngebiet keinen Platz habe. Zum Schutz vor nächtlichem Diskothekenlärm vgl. EGMR (IV. Sektion), Urt. v. 16. 11. 2004 (Gast-RR 2005/16).

1020Die Länder (so z. B. Rheinland-Pfalz) haben in Verwaltungsvorschriften Regelungen zum Schutz vor Gesundheitsgefährdungen und schädlichen Umwelteinwirkungen durch Diskotheken und ähnliche Betriebe getroffen.

1021Zur bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit eines erotischen Massagesalons in einem allgemeinen Wohngebiet hat das OVG Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 14. 11. 2005 – OVG 10 S 3.05 – ausgeführt, dass es im Rahmen des § 34 BauGB zur Begründung eines Ausnahmefalles jenseits der Grenze zulässiger Typisierung grundsätzlich nur auf Besonderheiten des konkreten Betriebs ankommt (hinsichtlich Erscheinungsbild, Betriebsstruktur und Organisationsform). Die auch für einschlägige Gaststättenbetriebe interessante Entscheidung ist in Gewerbe-RR 2006/5 abgedruckt.

1022 Tanzdiskotheken gehören nach einem Urteil des OVG Münster vom 17. 11. 1972 (GewArch 1973, 103; vgl. allgemein zur Konzessionierung von Diskotheken in bestimmten Baugebieten Kahler, Rechtsfragen zur Konzessionierung einer Diskothek, GewArch 1982, 354) wegen der von ihnen ausgehenden Lärmbelästigung weder zu den im allgemeinen Wohngebiet zulässigen, der Versorgung des Gebiets dienenden Schank- und Speisewirtschaften noch zu den dort ausnahmsweise zulässigen nicht störenden Gewerbebetrieben.

1023Eine Vergnügungsstätte kann unter besonderen Voraussetzungen als „sonstiger Gewerbebetrieb“ i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 4 BauNVO in einem Mischgebiet zulässig sein. Zur Frage der Zulässigkeit von Diskotheken in Mischgebieten nehmen der VGH München (GewArch 1979, 98) und der VGH Kassel (GewArch 1985, 300) Stellung. Das Bundesverwaltungsgericht hatte bereits in seinem Urteil vom 15. 1. 1982 – 4 C 58.79, GewArch 1982, 163 = NVwZ 1982, 312, zur Zulässigkeit einer Diskothek im unbeplanten Innenbereich Position bezogen, wenn die Eigenart der näheren Umgebung einem Mischgebiet entspricht. Das VG Neustadt befasst sich im Urteil vom 12. 8. 2010 – 4 K 272/10 NW – mit der schleichenden Verdrängung eines Mischgebietes durch Konzentration von Vergnügungsgewerbe.

1024Das OVG Berlin-Brandenburg hat mit Beschluss vom 20. 3. 2008 – 2 S 116.07, GewArch 2008, 323 = Gast-RR 2009/5, entschieden, dass der Gebäudekomplex eines Einkaufszentrums aufgrund seiner Eigenart, Größe und isolierten Lage zwischen mehrgeschossigen Wohnblöcken in geschlossener Quartiersbebauung bauplanungsrechtlich ein faktisches Sondergebiet i. S. d. § 34 Abs. 2 Satz 1 BauGB, § 11 Abs. 3 Satz 1 BauNVO darstellen kann. Kerngebietstypische Vergnügungsstätten sind danach in einem solchen Sondergebiet plangebietswidrig.

1025Von Bedeutung für das Gaststättenrecht sind auch die Beschlüsse des BVerwG vom 22. 5. 1987 (GewArch 1988, 33 und 34), wonach gemäß § 1 Abs. 5 BauNVO 1977 im Bebauungsplan auch einzelne der unter einer Nummer einer Baugebietsvorschrift der Baunutzungsverordnung zusammengefassten Nutzungen ausgeschlossen werden können.

1026Vom Bestandsschutz im Bauplanungsrecht, insbesondere für Gewerbebetriebe im Außenbereich, handelt ein Aufsatz von Jäde in BayVBl. 2007, 64.

1027Hinsichtlich kerngebietstypischer Vergnügungsstätten bemerkt der VGH Mannheim im Beschluss vom 12. 9. 2002 – 8 S 1571/02, DÖV 2003, 642 = GewArch 2003, 214: Der in der Rechtsprechung herausgearbeitete Schwellenwert von etwa 100 qm Nutzfläche, ab dem eine Spielhalle als kerntypische Vergnügungsstätte einzustufen ist, stellt keine starre Grenze, sondern nur einen Anhaltswert dar. Maßgeblich ist die auf der Einschätzung der tatsächlichen örtlichen Situation beruhende Beurteilung (Fortf. von VGH Mannheim, Urt. v. 20. 8. 1991 – 5 S 2881/90, NVwZ-RR 1992, 465 = VBlBW 1992, 217).

1028 Guckelberger zeigt in GewArch 2011, 177 „Die verschiedenen, insbesondere baurechtlichen Instrumente zur Steuerung des Spielhallenangebotes“ Steuerungsmöglichkeiten gewerberechtlicher, steuerrechtlicher und baurechtlicher Art zur Vermeidung einer übermäßigen Anhäufung von Spielhallen auf.

1029Ein Diskothekenbetrieb widerspricht in einem Dorfgebiet regelmäßig dem öffentlichen Interesse (OVG Koblenz, Urt. v. 9. 6. 1982 – 2 A 91/81, NJW 1983, 410). Im Dorfgebiet sind nach BVerwG (Beschl. v. 4. 12. 1995 – 4 B 258.95, GewArch 1996, 126 = NVwZ-RR 1996, 428) Gaststätten grundsätzlich auch dann zulässig, wenn sie nicht der Versorgung des Gebiets dienen, sofern sie nicht im Einzelfall (etwa wegen ihres Umfangs) der Gebietseigenart widersprechen (§ 15 Abs. 1 BauNVO, § 5 BauNVO).

1030Zur Frage der Zulässigkeit einer Diskothek in einem Gewerbegebiet hat der VGH Mannheim entschieden, dass eine Diskothek mit ca. 100 Sitzplätzen in einem solchen Gebiet auch dann zulässig sei, wenn der Bebauungsplan Wohnungen für Aufsichts- und Bereitschaftspersonen sowie für Betriebsinhaber und Betriebsleiter nicht nur ausnahmsweise, sondern allgemein zulasse (Urt. v. 25. 3. 1988 – 5 S 2270/87).

1031Der Schutz der Umgebung kann eine grundsätzliche Umgestaltung des Betriebes einer nicht in der Betriebsform „Diskothek“ genehmigten „faktischen“ Diskothek rechtfertigen (VG Stuttgart, Beschl. v. 16. 5. 2008 – 4 K 1929/08, GewArch 2009, 215).

1032Das VG Saarland hatte sich im Urteil vom 11. 6. 2001 – 1 K 134/00, Gast-RR 2002/5, mit der Anfechtung einer Auflage zu befassen, die Zahl der Besucher zu begrenzen, die sich in den konzessionierten Räumen einer Diskothek gleichzeitig aufhalten.

1033 Diskotheken als eine Unterart von Vergnügungsstätten sind nicht stets als kerngebietstypische Vergnügungsstätten anzusehen. Für die Beurteilung, ob eine kerngebietstypische Diskothek in Rede steht, kommt es vielmehr auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalles an (VGH Mannheim, Urt. v. 27. 10. 2010 – 5 S 1292/10, GewArch 2011, 220).

1034Der VGH Mannheim hat mit Urteil vom 15. 11. 1990 – 14 S 2918/89 – einen Anspruch auf Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis zum Betrieb einer Bar mit Tanzdarbietungen in Anwendung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG und des § 33a Abs. 2 Nr. 3 GewO verneint. Das Vorhaben fügte sich nach der Art der (baulichen) Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung auch unter Beachtung der Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse nicht ein. Im Urteil wird ausgeführt, dass zur Prüfung, ob ein Vorhaben sich einfügt, der jeweils beachtlichen Umgebung ein Rahmen zu entnehmen sei. Der Umfang der bei dieser Prüfung zu berücksichtigenden näheren Umgebung eines Vorhabens reiche so weit, wie sich die Ausführung des Vorhabens auf sie auswirken könne. Die Umgebung müsse andererseits auch insoweit berücksichtigt werden, als sie ihrerseits den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstücks präge oder doch beeinflusse. Regelmäßig gehörten zur näheren Umgebung in diesem Sinne das Häuserviertel, in welchem das Baugrundstück liege und die diesem Grundstück gegenüberliegende Häuserfront. Die nähere Umgebung eines Baugrundstücks sei jedenfalls nicht auf die unmittelbar angrenzenden Grundstücke beschränkt.

1035Eine Vergnügungsstätte, z. B. ein Nachtlokal, ist in einem Gebiet mit dörflicher Wohnbebauung und geringem Verkehrsaufkommen ein Fremdkörper, der die nähere Umgebung nicht prägt. In diese Umgebung fügt sich eine weitere Vergnügungsstätte, z. B. eine Tanzbar, nicht ein (VGH Mannheim, BRS 40, 143). Eine Diskothek mittlerer Größe kann sich in eine durch gewerbliche Nutzung geprägte Umgebung auch dann einfügen, wenn dort noch keine derartige Anlage vorhanden ist (VGH Mannheim, Urt. v. 22. 9. 1989 – 5 S 3086/88).

1036Zum Abwehranspruch gegen Live-Musik-Veranstaltungen vgl. BVerwG, Beschl. v. 17. 7. 2003 – 4 B 55.03, NJW 2003, 3360 = Gewerbe-RR 2004/3.

1037Die Beifügung von Lärmschutzauflagen zu einer gaststättenrechtlichen Gestattung ist erforderlich, soweit es nicht ganz entfernt möglich ist, dass die Immissionsrichtwerte (Nr. 4.4 der Lärmschutz-Richtlinie für seltene Störereignisse) überschritten werden (VG Halle, Urt. v. 23. 4. 2010 – 4 A 6/10, NVwZ-RR 24/2010, 974).

1038Zur Zulässigkeit von Vergnügungsstätten, zu denen auch Diskotheken zu zählen sind, hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 28. 7. 1988 (BRS 48, Nr. 40) klargestellt, dass kerngebietstypische Vergnügungsstätten nicht nur in Mischgebieten, sondern auch in Gewerbegebieten nicht allgemein zulässig seien. Das Bundesverwaltungsgericht hat dabei – der Beschluss betraf eine Spielhalle von 230 qm Fläche – ausgeführt, dass kerngebietstypische Vergnügungsstätten solche Betriebe sind, die als zentraler, für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbarer Dienstleistungsbetrieb einen größeren Einzugsbereich aufweisen.

1039Es ist davon auszugehen, dass der Begriff „Vergnügungsstätte“ gaststättenrechtlich dieselbe Bedeutung hat wie baurechtlich.

1040Sofern für Nachbarn keine milieubedingten Störungen auftreten, kann ein Bordell u. U. in einem Mischgebiet aus Wohnungen und Gewerbe zulässig sein (VG Berlin, Urt. v. 5. 5. 2009 – VG 19 A 91.07, GewArch 2009, 322).

1041Zur bauplanungsrechtlichen Gebietsverträglichkeit von Vergnügungsstätten (Misch- und Kerngebiete) vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 10. 11. 2004 – OVG 2 S 50.04, GewArch 2004, 301 = Gast-RR 2005/15.

1042Wegen der Problematik einer Spielhallenerlaubnis für Spielhallenansammlungen vgl. VG München, Urt. v. 22. 7. 2008 – M 16 K 07.3691, GewArch 2010, 36.

1043Das OVG Lüneburg entschied mit Beschluss vom 30. 3. 2010 – 1 ME 54/10, NVwZ-RR 2010/634, wenn in einem als Stehausschank genehmigten kleinen Ladenlokal, das in unmittelbarer Nachbarschaft genehmigter und betriebener Spielhallen liegt und mit diesen einen gemeinsamen Eingang hat, drei Geldspielgeräte aufgestellt werden, dies eine genehmigungsbedürftige Baumaßnahme sein könne.

1044Eine durch fortlaufende „Table-Dance-Veranstaltungen“ geprägte Diskothek ist i. d. R. als kerngebietstypische Vergnügungsstätte anzusehen (VGH München, Beschl. v. 7. 8. 2003 – 22 ZB 03.1041, NVwZ-RR 2003, 816 = Gast-RR 2004/8).

1045Nach einer Entscheidung des BayVerfGH München vom 12. 3. 2007 – Vf. 8-VII-06, GewArch 2007, 250 = Gast-RR 2008/2, verstößt das FTG, wonach am Karfreitag in Räumen mit Schankbetrieb musikalische Darbietungen jeder Art verboten sind, nicht gegen die Bayerische Verfassung.

1046In diesem Zusammenhang sei nochmals auf den Beschluss des VG Neustadt v. 30. 10. 2008 – 4 L 1225/08.NW – hingewiesen, wonach der Verkauf von alkoholischen Getränken für 1 EUR in Diskotheken verboten werden darf.

1047Gemäß Urteil des VGH München v. 26. 4. 2007 – 24 BV 06.324, NVwZ 2007, 1215 = Gewerbe-RR 2008/7, verstößt der Betrieb einer Automatenvideothek an Sonn- und Feiertagen nicht gegen das Feiertagsgesetz.

1048Von „Gaststättenleistungen in Spielhallen“ handelt ein Aufsatz von Odenthal (GewArch 1985, 105 ff.).

1049Ganz allgemein sind Diskotheken, Bars und Tanzgaststätten als Vergnügungsstätten grundsätzlich nur in Kern-, Gewerbe- und Industriegebieten zulässig (vgl. BVerwG v. 15. 1. 1982, GewArch 1982, 163; 25. 11. 1983, NJW 1984, 1572; VGH Mannheim, NVwZ 1991, 277 u. NVwZ 1991, 804 – Bar mit Tanz u. Schaustellung v. Personen im allg. Wohngebiet; BVerwG, GewArch 1992, 391; v. 20. 8. 1992, GewArch 1993, 33; VGH München 30. 4. 1993 – 26 B 92, 2986 – VGH Mannheim, Urt. v. 15. 11. 1990 – 14 S 2634/89 –).

1050Kerngebietstypische Vergnügungsstätten – auch Diskotheken – sind in Industriegebieten (§ 9 BauNVO) nach einer neuerlichen Entscheidung des BVerwG (Urt. v. 24. 2. 2000 – 4 C 23.98 –; Gast-RR 2001/2) unzulässig.

Ein Bordell ist nach einem Urteil des VGH Hamburg v. 22. 11. 2011 – 11 K 1237/09 – (GewArch 2012, 412) nicht den Vergnügungsstätten i. S. d. § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO 1990 zuzuordnen.

1051Bei einer „Zirkus-World-Pizzeria“ handelt es sich um eine gastronomische Einrichtung, die über die typischen Leistungen einer Schank- und Speisewirtschaft hinaus Betreuungs- und Unterhaltungsmöglichkeiten für zwei- bis zwölfjährige Kinder anbietet. Neben dem zur gastronomischen Nutzung vorgesehenen Bereich enthält das Konzept einen Kinderbetreuungsbereich und eine Kinderspielzone, in der eine Vielzahl von Gewinn- und Unterhaltungsspielen angeboten werden soll. Der BLA hatte sich mit der gewerberechtlichen Beurteilung dieses Konzepts, insbesondere bezüglich der vorgesehenen Kinderspielzone, zu befassen. Die Teilnehmer der Sitzung des Bund-Länder-Ausschusses im Jahr 1995 (vgl. Bericht von Fuchs, GewArch 1995, 104) bestätigten die Auffassung, dass durch die Vielzahl von Gewinn- und Unterhaltungsspielgeräten die Eigenschaft als Gaststätte in Frage gestellt sei. Hinzu komme, dass sie konzentriert in einem Raum angeboten werden sollen.

1052Zur Problematik Spielhalle und Internet-Café vgl. OVG Berlin, Urt. v. 12. 5. 2004 – 1 B 20.03, GewArch 2004, 385.

1053Das OVG Lüneburg hat mit Urteil vom 18. 2. 2010 – 1 LC 244/07 –; NVwZ 2010, 635, entschieden, dass eine Baugenehmigung für eine Paintball- oder Reball-Anlage, die nach den in Deutschland üblicherweise zu Grunde gelegten Regelwerken betrieben werden soll und nur für Erwachsene zugänglich ist, nicht mit der Begründung versagt werden kann, dass mit dem Spielbetrieb die Würde des Menschen i. S. d. Art. 1 Abs. 1 Nr. 1 GG missachtet werde.

1054Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. 12. 1982, GewArch 1983, 125 ist schon ein Nebenraum eines Gaststättenbetriebes Spielhalle, wenn sich aus den Gesamtumständen ergibt, dass der Nebenraum mit einer räumlichen und organisatorischen Eigenständigkeit dem Spielzweck gewidmet ist. Daher ist davon auszugehen, dass es sich bei der Spielzone um eine nach § 33i GewO erlaubnispflichtige Spielhalle handelt. Kinder haben dann keinen Zugang zu diesem Bereich.

1055Zur Gewaltprävention hinsichtlich gewaltverherrlichender Unterhaltungsspielgeräte, insbesondere zu Vorschlägen für entsprechende Änderungen des Jugendschutzgesetzes vgl. Schönleiter und Kopp, GewArch 2002 S. 366, 368.

1056Eine derartige Spielhalle wäre allerdings wegen Fehlens der im Urteil des BVerwG vom 9. 10. 1984, GewArch 1985, 62 aufgestellten Kriterien (optische Sonderung, Eigenständigkeit der Betriebsstätte) auch nicht erlaubnisfähig.

1057Nach einem Urteil des EuGH vom 14. 10. 2004 – Rechtss. C – 36/02 –, GewArch 2004, 473, steht das Gemeinschaftsrecht einem nationalen Verbot einer in der gewerblichen Veranstaltung von Spielen mit simulierten Tötungshandlungen an Menschen bestehenden wirtschaftlichen Tätigkeit, das zum Schutz der öffentlichen Ordnung wegen einer in dieser Tätigkeit gesehenen Verletzung der Menschenwürde ergeht, nicht entgegen.

1058 Werbeanlagen – auch für Vergnügungsstätten – sind in allgemeinen Wohngebieten nach § 11 Abs. 3 Satz 1 der BauO (Berlin) nur an der Stätte der Leistung zulässig. Solche Regelungen sind nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil (wie nach Satz 3 der Berliner Vorschrift) unter bestimmten Voraussetzungen auf öffentlichen Straßen und an Haltestellen des öffentlichen Personennahverkehrs auch andere Werbeanlagen zugelassen werden können. Diese müssen im öffentlichen Interesse liegen, wie Hinweise auf Toiletten, Wartehallen und dgl., sodass kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vorliegt (vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 27. 11. 2001 – OVG 2 N 15.01–, GewArch 2002, 254. Vgl. auch B. v. 19. 11. 2001 – OVG 2 N 23.01, GewArch 2002, 255 zur Verunstaltung des Orts- und Straßenbildes durch großflächige Werbetafeln).

1059Zu § 1 Abs. 10 Satz 1 BauNVO hat der VGH Mannheim mit Normenkontrollurteil vom 25. 9. 2007 – 3 S 1492/06 –, GewArch 2009, 171, entschieden, dass eine Regelung, wonach Schank- und Speisewirtschaften nur zulässig sind, wenn hierdurch in der Summe eine bestimmte gebietsbezogene „Gastraum-Nutzfläche“ nicht überschritten wird, nicht auf § 1 Abs. 10 Satz 1 BauNVO gestützt werden kann. Diese Vorschrift ermöglicht es, im Plangebiet unzulässige Nutzungsarten oder Anlagetypen nach § 1 Abs. 4 bis 9 BauNVO durch erweiternden Bestandsschutz zuzulassen, räumt aber dem Plangeber kein eigenständiges Anlagenfindungsrecht ein.

1060Der Erlaubnisversagungsgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG ist nicht schon dann erfüllt, wenn Gaststättenräume von Gästen zur Begehung oder Anbahnung von Rauschgiftdelikten oder anderen strafbaren Handlungen missbraucht werden. Mit der Alternative „im Hinblick auf seine örtliche Lage“ zielt § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG auf die Verhinderung von Gefahren, die durch den Standort der Gaststätte in einer bestimmten Umgebung (mit) bedingt sind. Solche Gefahren sind z. B. dann gegeben, wenn nach den Erfahrungen der für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zuständigen Stellen schon allein die örtliche Lage des Betriebes geeignet ist, die Begehung strafbarer Handlungen zu fördern und/oder die Unabhängigkeit von Personen, die dort der Prostitution nachgehen, zu gefährden.

1061Wegen Maßnahmen zum Schutz der Gäste und der Umgebung vor alkoholbedingten Ausschreitungen (Starkbierfest) vgl. VG München, Urt. v. 2. 2. 2004 – M 22 K 02.4069, BayBl. 2005, 569.

1062Der Tatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG ist bspw. erfüllt bei Gaststätten, die in enger räumlicher Verbindung mit einem Dirnenwohnheim betrieben werden sollen (BVerwG, Urt. v. 26. 2. 1974 – I C 27.72, DÖV 1974, 675 = GewArch 1974, 201 und BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1975 – 1 C 27.74, BVerwGE 49, 154, 157).

1063 Michel/Kienzle weisen in Rn. 52 zu § 4 GastG zu Recht darauf hin, dass die Nr. 3 des § 4 Abs. 1 GastG nicht zu einem „objektivierten Unzuverlässigkeitstatbestand“ erweitert werden sollte, da die Zuverlässigkeitsprüfung betriebsartbezogen ist. Wird die Versagung der Erlaubnis nur auf die Nr. 3 gestützt, beschwert sie den Antragsteller im Hinblick auf die nach § 149 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a) GewO sonst vorzunehmende Eintragung im Gewerbezentralregister weniger, als die Versagung nach Nr. 1.

1064Ein sogenannter vorheriger Probelauf, um die Erlaubnisfähigkeit einer Gaststätte zu testen, insbesondere der Erlaubniserteilung vorausgehende Lärmmessungen, werden von der Rechtsprechung abgelehnt. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis zwecks Durchführung von Lärmmessungen (VGH München, GewArch 1985, 235). Nach Erteilung der Erlaubnis kommen allenfalls Anordnungen nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG und – bei Nichterfüllung – ein Widerruf der Erlaubnis nach Maßgabe des § 15 Abs. 3 Nr. 2 GastG in Betracht.

10. Sonstige öffentliche Interessen

1065An sonstigen öffentlichen Interessen i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG sind beispielsweise die Belange des Straßenverkehrs (BVerwG, Beschl. v. 20. 3. 1957 – I CB 233/56 –) und die bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Vorschriften über Garagen, Stell- und Parkplätze zu nennen.

Zur Sondernutzungserlaubnis einer Straßenfläche für konkurrierende Gaststätteninhaber und zum „Verteilungsermessen“ der Erlaubnisbehörde im Hinblick auch auf die Frage der Gewichtung der Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs bei der Ermessenshandhabung vgl. VGH Mannheim, Urteil v. 18. 3. 2014 – 5 S 348/13, GewArch 2014, 460.

1066Eine in unmittelbarer Nähe eines Krankenhauses gelegene Gaststätte kann mit dem öffentlichen Interesse in Widerspruch stehen, wenn sie nachteilige Folgen für die Gesundung der Kranken befürchten lässt (BVerwG, GewArch 1957, 58, 61).

1067Eine Gaststätte kann auch dann öffentlichen Interessen widersprechen, wenn sie – etwa als Biergarten – in der Nähe eines Friedhofs liegt und das religiöse Empfinden der Friedhofsbesucher stört (VGH München, GewArch 1994, 341; zur Nähe eines Krankenhauses vgl. auch BVerwG, GewArch 1957, 58 ff.). Zur Erlaubnisfähigkeit einer intensiv genutzten Gaststätte am Rand eines Wohngebiets vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 6. 11. 1991 – 14 S 279/91.

1068Von einer zulässigen Befreiung von der Festsetzung, dass Schank- und Speisewirtschaften in einem besonderen Wohngebiet ausgeschlossen sind (probeweiser Verkehr in einem Ladengeschäft) handelt das Urteil des VG Freiberg vom 22. 8. 2007 – 4 K 1988/06, NVwZ-RR 2008, 380.

1069In einem als Gaststätte bezeichneten, in einem Wohnhaus gelegenen Teileigentum (vgl. auch BayObLG, GewArch 1994, 386) können nicht jegliche musikalische Darbietungen untersagt werden. Geräuschemissionen können jedoch verboten werden, wenn sie bei Verwendung einer lautstärkenbegrenzten Anlage auftreten, soweit sie nach den öffentlich-rechtlichen Auflagen unzulässig sind. Der Teileigentümer einer Gaststätte ist verpflichtet, eine unzumutbare Lärmbelästigung anderer Wohnungseigentümer zu unterbinden (BayObLG, GewArch 1994, 388).

1070Das OVG Bremen nimmt mit Beschluss vom 15. 4. 1993 – OVG 1 B 14/92, GewArch 1994, 431, zum Maßstab für die Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenze für Gaststättenlärm, der in einem – erst später festgesetzten – Wohngebiet von einer bestandsgeschützten Gaststätte ausgeht, sowie zur Zumutbarkeitsschwelle für Gaststättenlärm im Vergleich zum allgemeinen Verkehrslärm Stellung. Erstere sei geringer Lärm, den Gäste auf der Straße in unmittelbarer Umgebung der Gaststätte verursachen, ist dem Gaststättenbetrieb zuzurechnen ist. Kritisch betrachtet muss zwischen Zumutbarkeit und Zurechenbarkeit jedoch schon aus Gründen der Logik unterschieden werden.

1071Weist ein Bebauungsplan ein neues Wohngebiet aus, das durch vorhandene Verkehrswege Lärmbelästigungen ausgesetzt wird, die an den Gebietsrändern deutlich über den Orientierungswerten der DIN 18005 liegen, ist es nicht von vornherein abwägungsfehlerhaft, auf aktiven Schallschutz durch Lärmschutzwälle oder -wände zu verzichten. Je nach den Umständen des Einzelfalls, z. B. in dicht besiedelten Räumen, kann es abwägungsfehlerfrei sein, eine Minderung der Immissionen durch eine Kombination von passivem Schallschutz, Stellung und Gestaltung von Gebäuden sowie Anordnung der Wohn- und Schlafräume zu erreichen (BVerwG, Urt. v. 22. 3. 2007 – BVerwG 4 CN 2.06, BVerwGE 128, 238 = NVwZ 2007, 831).

11. Nachbarschutz

1072Nach OVG Koblenz, Urt. v. 4. 2. 1998 – 11 A 11942/96, GewArch 1998, 209 = NVwZ-RR 1998, 556, hat § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG hinsichtlich zu befürchtender schädlicher Umwelteinwirkungen i. S. d. BImSchG drittschützende Wirkung.

1073Dem gegenüber besteht keine Klagebefugnis, soweit sich der Nachbar darauf beruft, die Gaststättenerlaubnis verstoße gegen bauplanungsrechtliche Vorschriften. Auch wenn solche mit nachbarschützendem Charakter (z. B. § 4 BauNVO) dem Vorhaben entgegenstünden, könne sich der Nachbar im Verfahren, das die Gaststättenerlaubnis betreffe, nicht darauf berufen. Dafür stehe ihm das Baugenehmigungsverfahren zur Verfügung.

1074Einen Nachbarschutz hatte das Schrifttum bis zum In-Kraft-Treten des BImSchG übereinstimmend abgelehnt. Nunmehr steht fest, dass die Nachbarschaft durch § 3 Abs. 1 BImSchG in Bezug auf schädliche Umwelteinwirkungen Schutzobjekt des GastG geworden ist. Den Nachbarn steht insoweit die Anfechtungsklage mit dem Ziel einer Versagung der Erlaubnis zu (VGH München, Urt. v. 19. 8. 1991 – 22 B 88.3570, GewArch 1992, 31). Nicht so bei (nur) „erheblichen Nachteilen, Gefahren oder Belästigungen“ (vgl. Michel/Kienzle, die insofern ihre frühere Meinung aufgegeben haben.

1075Zum Recht auf ungestörtes Wohnen vgl. auch das Urteil des EGMR vom 16. 11. 2004 (auszugsweiser Abdruck in Gast-RR 2005/16).

1076Die Vermeidung möglicher Gesundheitsgefahren durch erhöhte Lärmpegel kann einen derart wichtigen öffentlichen Belang darstellen, dass die Interessen des Nachbarn an der Einhaltung der Abstandsvorschriften ausnahmsweise zurücktreten müssen (VGH Kassel, Beschl. v. 6. 8. 2007 – 4 TG 1133/07, ESVGH 58, 73 = NVwZ-RR 2008, 83).

1077 Einem betroffenen Nachbarn kann gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG ein Anspruch auf Versagung bzw. Aufhebung einer Gaststättenerlaubnis zustehen, wenn der beabsichtigte Betrieb im Hinblick auf die örtliche Lage oder auf die Verwendung der Räume nicht ohne Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften erlaubt werden kann, es insbesondere nicht möglich ist, durch Nebenbestimmungen die Einwirkungen auf ein erträgliches Maß zu begrenzen, ohne dadurch gleichzeitig die Ausübung des Gaststättengewerbes in seiner konkret beantragten Betriebsart durch Beseitigung eines prägenden Merkmals wirtschaftlich unmöglich zu machen (VGH Kassel, Beschl. v. 8. 10. 1996 – 14 TG 3852/96, GewArch 1997, 162).

1078Der Umstand, dass der Eigentümer eines bebauten Grundstücks mit seinem Gebäude die für ihn maßgebenden Abstandsregelungen selbst nicht einhält, bedeutet nicht automatisch, dass er sich nicht mehr gegen die Verletzung von Abstandsflächen durch den Nachbarn wehren kann (OVG Münster, Urt. v. 24. 4. 2001 – 10 A 1402/98, DÖV 2002, 353).

1079Zu Störungen der Nachbarschaft durch Gaststättenbetrieb in einem Schankvorgarten vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21. 8. 2009 – 1 N 52.08, Gast-RR 2010/6, mit Anmerkungen von Schwab. Dadurch verursachte Lärmimmissionen sind einer Bewertung durch die TA Lärm nicht zugänglich (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 28. 6. 2010 – OVG 10 S 46.09, Gast-RR 2011/8).

1080Wegen der Unterscheidung hinsichtlich der Klagebefugnis gegen Baugenehmigungen zwischen Nachbarn im materiellen und formellen Sinn vgl. Jäde, zitiert in Rn. 835 von § 4.

1081Zum „Lärmschutz in der Planung“ (Thema: Fehlende Summation verschiedener Lärmquellen in den geltenden Regelwerken) vgl. Halama und Stüer in NVwZ 2003, 137.

1082Nach der Rspr. des BVerwG (vgl. insbes. das Urt. v. 16. 9. 1993 – 4 C 28.91, BVerwGE 94, 151 = DÖV 1994, 263) hat die Festsetzung von Baugebieten durch einen Bebauungsplan grundsätzlich nachbarschützende Funktion zugunsten der Planbetroffenen. Das bedeutet, dass sich ein Nachbar im Plangebiet auch dann gegen die Zulassung einer gebietswidrigen Nutzung wenden kann, wenn er durch sie selbst nicht unzumutbar beeinträchtigt wird. Im Rahmen des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses soll nämlich jeder Planbetroffene das Eindringen einer gebietsfremden Nutzung und damit die schleichende Umwandlung des Baugebiets verhindern können. Warum dieser Grundsatz im Anwendungsbereich des BImSchG nicht gelten sollte, ist nicht nachvollziehbar; zu den immissionsschutzrechtlich relevanten „anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zählen auch die planungsrechtlichen Festsetzungen der Gebietsart. So hat der Eigentümer eines Grundstücks im durch Bebauungsplan festgesetzten Gewerbegebiet kraft Bundesrechts einen Abwehranspruch gegen die Genehmigung eines i. S. d. § 8 Abs. 1 BauNVO – seiner Art nach – erheblich belästigenden und daher nur in einem Industriegebiet nach § 9 BauNVO allgemein zulässigen Gewerbebetriebs (hier: Bauschuttrecyclinganlage). Darauf, ob die von dem Gewerbebetrieb ausgehenden Belästigungen unzumutbar i. S. d. § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO oder erheblich i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG sind, kommt es – anders als bei Abwehransprüchen von Betroffenen außerhalb des Gebiets – für den Schutz des Gebiets gegen „schleichende Umwandlung“ nicht an (BVerwG, Beschl. v. 2. 2. 2000 – 4 B 87.99, DÖV 2000, 640 = GewArch 2000, 300 = Gewerbe-RR 2001/1 = NwVZ 2000, 679).

1083Vgl. auch VGH Mannheim, Urt. v. 17. 2. 2000 – 10 S 2913/98, GewArch 2001, 387 = Gewerbe-RR 2001/3, zu den gesetzlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Einschreiten der Immissionsschutzbehörde gegen Lärmbelästigungen aus einem Gewerbegebiet.

1084Kritisch im Hinblick auf das bayerische Bauordnungsrecht nimmt Jäde auch hinsichtlich der Eingriffsmöglichkeiten bei Verstößen gegen nachbarschützende Vorschriften und auch hinsichtlich der Nachbarbeteiligung bei Bauanträgen Stellung (BayVBl. 2009, 709 ff.)

1085Da Gaststättenbetriebe auch in großflächigen Einzelhandelsbetrieben integriert sein können, wird auf den Beschluss des OVG Lüneburg vom 15. 11. 2002 – 1 ME 151/02, NVwZ 2003, 486 hingewiesen (zum Vorgehen einer Nachbargemeinde gegen einen solchen Betrieb).

1086Zur Verwirkung des Nachbarschaftsschutzes, insbesondere im allgemeinen Baunachbarrecht, vgl. OVG Münster, Urt. v. 24. 4. 2001 – 10 A 1402/98, DÖV 2002, 353.

1087Als Streitwert für gaststättenrechtliche Nachbarklagen (Anfechtung der Gaststättenerlaubnis für den Betrieb eines Imbissstandes wegen Geruchs- und Lärmbelästigungen) hält das OVG Koblenz 10.000 DM für angemessen (Beschl. v. 12. 2. 1999 – 11 E 12862/98, GewArch 1999, 212). Ähnlich auch im Beschluss vom 4. 2. 1998 – 11 A 11942/96 OVG – mit Hinweis auf BVerwG, Beschl. v. 20. 12. 1989 – 7 B 188.89, NJW 1990, 930).

1088Der Streitwert für die Anfechtung einer immissionsschutzrechtlichen Auflage, bestimmte Emissionswerte einzuhalten, bemisst sich nach dem voraussichtlichen Kostenaufwand. Sofern ausreichende Anhaltspunkte für eine Schätzung des voraussichtlichen Kostenaufwandes vorhanden sind, darf nicht der Auffangwert (§ 52 Abs. 2 GKG) festgesetzt werden (OVG Koblenz, Beschl. v. 4. 12. 2009 – 1 E 1195/09, NVwZ-RR 2010, 293).

1089Den nachbarschützenden Charakter des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG bringt der VGH Kassel auch in seinem Beschluss vom 18. 5. 1990 (NVwZ 1991, 78) zum Ausdruck. Tatsachen, die zum Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung über die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis vorliegen, sind nach dieser Entscheidung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Erlaubnis maßgeblich, ohne dass es darauf ankäme, ob und auf welche Weise sich die Behörde Kenntnis von diesen Tatsachen verschaffen konnte.

1090Im Falle eines Nachbarwiderspruchs sind die tatsächlichen Verhältnisse bei Erlass des Widerspruchsbescheids nur für die Anwendung nachbarschützender Vorschriften maßgeblich. Das BVerwG hat bisher lediglich geklärt, dass § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG keine drittschützende Wirkung hat (Urt. v. 9. 8. 1983 – Buchholz 451.41 § 4 Nr. 9). Auf die Abhandlung zum Rechtsschutz Dritter in der Rechtsprechung zum Gewerberecht von Heinrich (Wirtschaft und Verwaltung 1985, 1 ff.), auf den Beschluss des VGH Mannheim vom 17. 7. 1984 (GewArch 1985, 136) und das Urteil des OVG Saarlouis v. 14. 2. 1974 – I R 67/72, zum Nachbarschutz gegenüber der Erteilung einer Schankerlaubnis wird hingewiesen. Ein Vertrag, in dem der Nachbar sich verpflichtet, keine Einwendungen gegen den vorgesehenen Gaststättenbetrieb zu erheben, und in dem der Gastwirt verspricht, keine Erweiterung des Betriebes anzustreben, ist eine privatrechtliche Vereinbarung, die keinen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Aufhebung einer späteren Erweiterung begründet (VGH Mannheim, Beschl. v. 26. 5. 1993 – 8 S 1023/93, NJW 1994, 211). Zur Frage der Beiladung betroffener Nachbarn vgl. BVerwG, Beschl. v. 20. 5. 1992 – BVerwG 1 B 22.92, NVwZ-RR 1993, 18.

1091Welche nachteiligen Wirkungen durch den Betrieb eines Wirtsgartens der Umgebung zumutbar sind, richtet sich nach der aus der Eigenart des betreffenden Gebiets herzuleitenden Schutzwürdigkeit und -bedürftigkeit. Die Pflicht zur Duldung der von einem Wirtschaftsgarten ausgehenden Geräusche endet dort, wo die typischen Geräuschemissionen das zumutbare Maß überschreiten (VG Bayreuth, Urt. v. 20. 7. 1994 – B 1 K 93.202). Dasselbe Gericht nimmt mit Urteil vom gleichen Tag – B 1 K 92.287, GewArch 1995, 25, zur Festsetzung des Endes der Betriebszeit für einen Wirtschaftsgarten im Dorf- bzw. Mischgebiet Stellung. Das Urteil besagt weiter, dass die Duldungspflicht der Nachbarn alle Belästigungen und Störungen umfasst, die in einem ordnungsgemäß und zulässigerweise geführten Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft ausgehen.

1092Zur baurechtlichen Zulässigkeit einer Gaststätte als „Versorgungsstützpunkt für Skiläufer und Wanderer im Außenbereich“ vgl. BVerwG, Beschl. v. 6. 9. 1999 – 4 B 74.99, GewArch 2001, 258 = NVwZ 2000, 678.

12. Auflagen

1093Für Fälle, in denen die volle Betriebszeit mit den in § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG geschützten Belangen nicht vereinbar ist, hat das BVerwG (Urt. v. 6. 9. 1991 – 1 B 97.91, GewArch 1992, 24) entschieden, dass die Erteilung von Auflagen ein geeignetes Mittel ist, um Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 GastG auszuräumen. Ob die Betriebszeitverkürzung durch Teilversagung der Erlaubnis in Gestalt einer Betriebszeitregelung oder durch Sperrzeitverlängerung oder Auflagen nach § 5 GastG erfolgt, ist in diesem Zusammenhang unwesentlich (VGH München, Urt. v. 30. 4. 1993 – 22 B 92.936, GewArch 1993, 387).

13. Verhältnis gaststätten- und baurechtlicher Entscheidungen, Bindungswirkung

1094Der Betrieb einer Gaststätte setzt grundsätzlich zwei verschiedene behördliche Zulassungen voraus: die baurechtliche Genehmigung zur Nutzung des Betriebsgebäudes als Gaststätte und die Gaststättenerlaubnis. Beide Zulassungen erfolgen in getrennten Verwaltungsverfahren. Eine Substitution wie bei der Planfeststellung (§ 75 Abs. 1 VwVfG) findet hier ebenso wenig statt wie eine Konzentration der behördlichen Entscheidungen in einem Zulassungsakt, wie z. B. bei der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (§ 13 BImSchG). Der Idealfall, dass die Baurechtsbehörde und die für die Erteilung der Gaststättenerlaubnis zuständige Behörde ihre Entscheidungen sachlich und zeitlich koordiniert treffen, dürfte in der Praxis selten sein.

Eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Spielhalle hat keine Bindungswirkung bezüglich Rechtsfragen, die in die Zuständigkeit der Gewerbebehörden fallen. Sie begründet auch hinsichtlich gewerberechtlicher Erlaubnisvoraussetzungen oder hinsichtlich von Versagungsgründen keinen Vertrauensschutz (VGH Mannheim, Beschl. v. 4. 4. 2014 – 6 S 1795/13, GewArch 2014, 370 = NVwZ-RR 2014, 643).

Glaser schildert in seiner Abhandlung „Gaststättenrecht im Wandel: Zwischen föderaler Vielfalt und rechtsstaatlichen Herausforderungen“, GewArch 2013, 1 ff., u. a. das Verhältnis der Gaststättenerlaubnis zu anderen Genehmigungsverfahren, insbesondere auch zur Baugenehmigung.

1095Die baurechtliche Genehmigung richtet sich nach den baurechtlichen Vorschriften des Bundes und der Länder, wozu außer den Landesbauordnungen auch die jeweiligen Richtlinien über Bau und Betrieb von Gaststätten gehören, so z. B. die GBR für Hessen vom 23. 1. 1991 (StAnz. 1991 S. 372), Neuinkraftsetzung durch Erlass vom 19. 11. 2001 (StAnz. S. 4578, vgl. B 7.4) oder für NRW der gemeinsame Erlass vom 2. 6. 1998 (MBl. NW S. 1026; B 10.7) über Baugenehmigung von Arbeitsstätten; hier u. a. Gaststätten. Es handelt sich bei Letzteren um Verwaltungsvorschriften.

1096Zur Frage des Fortwirkens einer Baugenehmigung bei Umnutzung von Spielhalle in Wettbüro vgl. VG Gießen, Beschl. v. 8. 9. 2009 – 1 L 1325/09, NVwZ-RR 2010, 181.

1097Im Fall eines Pächterwechsels ohne bauliche Veränderungen an der Gaststätte darf grundsätzlich keine baurechtliche Prüfung im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren erfolgen. In Einzelfällen, besonders bei drohenden Gefahren, darf dieser Grundsatz u. U. durchbrochen werden (vgl. Schönleiter und Kopp in GewArch 2002, 366).

1098Die Bindungswirkung einer Baugenehmigung bezieht sich nicht auf die Vereinbarkeit des Vorhabens mit gaststättenrechtlichen Vorschriften, deren Prüfung im Gaststättengesetz dem besonderen gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren vorbehalten ist. Zu berücksichtigen ist aber, dass § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG – soweit es um die mit einem Gaststättenvorhaben in bestimmter örtlicher Umgebung verbundenen Immissionen geht – keinen anderen Zulässigkeitsmaßstab aufstellt als die baurechtliche Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO. Im Außenbereich ist das in dieser Bestimmung verankerte Rücksichtnahmegebot maßgebend. Danach ist eine bauliche Anlage dann unzulässig, wenn von ihr Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind. Das Maß des durch die beiden Vorschriften (§ 15 Abs. 1 Satz 1 BauNVO, § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG) gewährleisteten Immissionsschutzes ist trotz ihrer unterschiedlichen Bezugspunkte gleich. Sind die von einer Gaststätte typischer Weise zu erwartenden Belästigungen nach der Art des Baugebiets oder der Umgebung zumutbar i. S. d. Rücksichtnahmegebots (vgl. § 15 Abs. 1 BauNVO), so bedeutet dies zugleich, dass es sich dabei nicht um schädliche Umwelteinwirkungen oder sonstige erhebliche Nachteile, Gefahren oder Belästigungen i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG handelt (BVerwG, Urt. v. 4. 10. 1988 – 1 C 72.86, BVerwGE 80, 259 = GewArch 1989, 100 = NVwZ 1989, 258).

Zur Frage der Bindungswirkung einer erteilten Baugenehmigung zur Errichtung einer Spielhalle hinsichtlich der Rechtsfragen, die in die Prüfungskompetenz der Gewerbebehörden fallen und hinsichtlich gewerberechtlicher Erlaubnisvoraussetzungen nimmt der VGH Mannheim im Beschluss v. 4. 4. 2014 – 6 S 1795/13 (NVwZ-RR 2014, 643) Stellung.

1099Welche Behörde die insoweit maßgebliche Entscheidung zu treffen hat, ist danach zu bestimmen, zu welchem in die originäre Zuständigkeit der beteiligten Behörden fallenden Regelungsgegenstand der stärkere Bezug besteht. Soweit die typischerweise mit der bestimmungsgemäßen Nutzung einer Gaststätte in einer konkreten baulichen Umgebung verbundenen Immissionen zu beurteilen sind, besteht der stärkere Bezug zur Zuständigkeit der Baurechtsbehörde; denn diese typischen Immissionen hängen von der Größe, Beschaffenheit und dem Standort der baulichen Anlage ab, die Gegenstand der Baugenehmigung ist, und nicht vom jeweiligen Gastwirt, dem die Gaststättenerlaubnis – wenn auch in Bezug auf bestimmte Räume – gerade für seine Person erteilt wird. Daraus folgt, dass durch die bestandskräftige Baugenehmigung einer konkreten Gaststätte nicht nur deren Vereinbarkeit mit den Immissionsschutzanforderungen des Rücksichtnahmegebots (§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO) bindend festgestellt, sondern zugleich bindend entschieden ist, dass sich die von der Nutzung der Gaststätte typischerweise ausgehenden Immissionen im Rahmen des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG halten (BVerwG, NVwZ 1989, 258, 259) – so auch VG Karlsruhe im Urteil vom 3. 11. 1999 – 14 K 1859/99, NVwZ 2000, 592).

1100Deshalb haben sich die Behörden und die Gerichte immer wieder mit der Frage des Verhältnisses zwischen der Gaststättenerlaubnis und der Baugenehmigung zu befassen und zwar in dem Sinne, ob und inwieweit von der zuvor ergangenen Entscheidung eine Bindungswirkung ausgeht, d. h. inwieweit die Baugenehmigungsbehörde inhaltlich an eine zuvor erteilte Gaststättenerlaubnis gebunden ist und umgekehrt. Vgl. hierzu auch OVG Bautzen, Beschl. v. 20. 1. 2010 – 1 B 316/09, DÖV 2010, 450, hinsichtlich des Umfanges der im Baugenehmigungsverfahren geprüften bzw. zu prüfenden Vorschriften.

1101Grundsätzlich entscheidet die Baubehörde im Rahmen der baurechtlichen Nutzungsgenehmigung für das betreffende Gebäude auch über die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Gaststättenerlaubnis, insbesondere also über die in § 4 Abs. 1 Nrn. 2 und 3 GastG normierten Voraussetzungen bzw. Versagungsgründe.

1101aNach einem Beschluss des BVerwG v. 14. 6. 2011 – 4 B 3.11, GewArch 2012, 45, entfaltet die feststellende Regelung einer Baugenehmigung im Erlaubnisverfahren nach dem Gaststättengesetz Bindungswirkung, soweit die Baugenehmigungsbehörde zuständig ist. Der stärkere Bezug zum betreffenden Regelungsgegenstand entscheidet über die Behördenzuständigkeit für die maßgebliche Entscheidung.

1101bZum Verhältnis des Gaststättenrechts zur Musterbauordnung und zu den Landesbauordnungen, vgl. Dr. Assfalg, Verhältnis des Gaststättenrechts zur Musterbauordnung und zu den Landesbauordnungen, Gast-RR 2014/9.

1101cMan kann die Vorschriften der Bauordnungen, die Regelungen für den Bau und für den Betrieb der Räumlichkeiten von Gaststätten betreffen und für die bauliche Einrichtung von Gaststätten gelten, soweit sie nicht bereits in Gaststättenverordnungen enthalten sind, als gaststättenrechtliche Exklaven bezeichnen.

1101dWegen des sachlichen Zusammenhangs zum Bundesrecht und weil auch deren Bedeutungsschwerpunkt baurechtlicher Art ist, finden sich solche Vorschriften nicht in den Gaststättengesetzen. Bezüglich der Ländergaststättengesetze taucht die Frage der Gesetzgebungszuständigkeit in vorliegendem Zusammenhang erst gar nicht auf.

1101eDoch auch für den Geltungsbereich des Bundesgaststättengesetzes ist festzustellen, dass wegen des Sachzusammenhangs und der Bedeutungsschwerpunkte der fraglichen Vorschriften in den Bauordnungen der Länder diese die Gesetzgebungskompetenz auch für solche gaststättenrechtlichen Exklaven haben. Man kann dies auch so begründen und formulieren, dass die betreffenden Länder insoweit von ihrem Recht nach Artikel 74 Absatz 1 Nr. 11 GG teilweise Gebrauch gemacht haben.

1102Die für die Erteilung der Gaststättenerlaubnis zuständige Behörde hat vor allem die persönlichen Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nrn. 1 und 4 GastG in ihre Betrachtungen einzubeziehen. Solange eine baurechtliche Entscheidung nicht vorliegt, darf die Gaststättenbehörde – jedoch ohne die Entscheidung der Baurechtsbehörde zu präjudizieren (ein entsprechender Hinweis empfiehlt sich) – auch die in die Sachkompetenz der Baurechtsbehörde fallenden einschlägigen Fragen selbst beurteilen (vgl. BVerwG, Urt. v. 25. 2. 1992 – 1 C 7.90, BVerwGE 90, 53 = GewArch 1992, 244; BVerwG, Urt. v. 17. 10. 1989 – 1 C 18.87, BVerwGE 84, 11 = GewArch 1990, 29 sowie BVerwG, Beschl. v. 18. 3. 1998 – 1 B 33.98, GewArch 1998, 254).

1103In der Regel erscheint es zweckmäßiger zu sein, das baurechtliche Verfahren vorzuschalten (Ebner, GewArch 1990, 234), doch erspart sich der Antragsteller u. U. das kostspielige und langwierigere baurechtliche Verfahren, wenn er zuvor im gaststättenrechtlichen Verfahren solche Fragen klären lässt, die nicht der Bindungswirkung durch die Baugenehmigung unterliegen (vgl. auch VGH Mannheim v. 27. 4. 1990, GewArch 1990, 419; Diefenbach, GewArch 1992, 249 f.).

1104Werden in einem als Stehausschank genehmigten kleinen Ladenlokal, das in unmittelbarer Nachbarschaft genehmigter und betriebener Spielhallen liegt und mit diesen einen gemeinsamen Eingang hat, drei Geldspielgeräte aufgestellt, kann dies eine genehmigungsbedürftige Baumaßnahme sein (OVG Lüneburg, Beschl. v. 30. 3. 2010 – 1 ME 54/10, NVwZ-RR 2010, 634).

1105 Zur Frage der Abgrenzung der Prüfungsbefugnis der Baurechtsbehörde von derjenigen der für das gaststättenrechtliche Verfahren zuständigen Behörde hat der VGH Mannheim mit Beschluss vom 13. 3. 2001 – 14 S 2916/99, GewArch 2001, 432 = Gast-RR 2002/3) bekräftigt, dass die Baurechtsbehörde solche Vorschriften nicht zu prüfen hat, über deren Einhaltung in einem gesonderten Verfahren von einer anderen Behörde selbstständig entschieden wird.

1106Ein Abstimmungsbedarf mit der baurechtlichen Entscheidung besteht nicht bei personenbezogenen Versagungsgründen als solchen, welche – wie die in § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG geregelten Unzuverlässigkeitstatbestände – über den rein vorhabens- und grundstücksbezogenen Regelungsgehalt der baurechtlichen Genehmigung hinausreichen. Der Vorrang der Baurechtsbehörde gilt auch nicht für den gesamten Anwendungsbereich des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG. Bei den Versagungsgründen der Nrn. 2 und 3 ist die Entscheidung der Baurechtsbehörde ausschlaggebend, soweit es sich um Rechtsfragen handelt, die in die originäre Zuständigkeit dieser Behörde fallen. Zumindest ist ein stärkerer Bezug dahin erforderlich.

1107Die Rechtsprechung hat zu dieser Problematik noch folgende Grundsätze entwickelt: Ob ablehnende Baubescheide – entsprechend dem Regelungsgehalt der Baugenehmigung – für das gaststättenrechtliche Erlaubnisverfahren Bindungswirkung dahin entfalten, dass das Vorhaben als mit bestimmten Baurechtsnormen vereinbar oder unvereinbar anzusehen ist, beurteilt sich in erster Linie nach Bauordnungsrecht der Länder. Aus Bundesrecht lässt sich eine solche Bindungswirkung nicht herleiten (BVerwG, Urt. v. 17. 10. 1989 – 1 C 18.87, BVerwGE 84, 11 = GewArch 1990, 29 = NJW 1990, 1804 = NVwZ 1990, 559).

1108Das VG Darmstadt (Beschl. v. 10. 7. 2002 – 3 G 1440/02, Gast-RR 2003/7) vertritt die Auffassung, dass im gaststättenrechtlichen Konzessionsverfahren die behördliche Prüfung nur dann auf gaststättenrechtliche Fragen beschränkt ist, wenn eine Baubehörde über die maßgebliche bauordnungsrechtliche Frage bereits bestandskräftig entschieden hat (so der Leitsatz). In den Gründen ist jedoch vorsichtigerweise ausgeführt, die behördliche Prüfung sei „zumindest“ dann auf gaststättenrechtliche Fragen beschränkt, wenn eine bereits bestandskräftige baubehördliche Entscheidung vorliegt.

1109Maßgebend ist, ob eine bindende baubehördliche Entscheidung vorliegt (vgl. BVerwG, Urt. v. 17. 10. 1989 – 1 C 18.87, BVerwGE 84, 11 = GewArch 1990, 29 = NJW 1990, 1804 = NVwZ 1990, 559; ferner VGH Mannheim, Urt. v. 28. 6. 1994, GewArch 1994, 431). Auch noch nicht bestandskräftige Verwaltungsakte sind bindend, sofern sie rechtswirksam (also nicht nichtig) und vollziehbar sind (gleich gebliebene Verhältnisse vorausgesetzt). Im Fall ihrer Anfechtung tritt zwar grundsätzlich der Suspensiveffekt ein, doch nach Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit ist die Gaststättenbehörde wieder an die baurechtliche Entscheidung gebunden, sofern sich die Verhältnisse tatsächlich oder rechtlich nicht geändert haben.

1110Im Interesse der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes sollten sich die Gaststättenbehörden auf die Prüfung der persönlichen Erlaubnisvoraussetzungen beschränken und die Prüfung der baurechtlichen Voraussetzungen durch die Baubehörden abwarten oder – noch besser – sich rechtzeitig mit ihnen abstimmen, denn die Erlaubnis darf nach Vorliegen der Baugenehmigung auch dann nicht versagt werden, wenn sachliche, also von der Baubehörde zu prüfende Voraussetzungen fehlen (vgl. BVerwG, Urt. v. 4. 10. 1988 – 1 C 72.86, BVerwGE 80, 259 = GewArch 1989, 100; BVerwG, Urt. v. 17. 10. 1989 – 1 C 18.87, BVerwGE 84, 11 = GewArch 1990, 29 = NVwZ 1990, 559 und BVerwG, Urt. v. 28. 11. 1991 – 1 B 152.91, GewArch 1992, 109 = NVwZ 1992, 569).

1111Die Baugenehmigung kann keine bindende Feststellung über den gaststättenrechtlichen Begriff der Gaststätte treffen (vgl. BVerwG, Urt. v. 27. 3. 1990 – 1 C 47.88, GewArch 1990, 244 – Spielhalle –). Es kommt nach dem „Separationsmodell“ allein darauf an, inwieweit die Baurechtsbehörde sachentscheidungskompetent ist. Die beiden Behörden (bzw. „Ämter“ derselben Behörde) müssen sich koordinieren (vgl. BVerwG, Urt. v. 18. 9. 1987 – 4 C 36.84, NVwZ 1988, 535; Michel/Kienzle, Rn. 60 zu § 4 GastG).

1112In einem Beschluss vom 6. 8. 2007 – 4 TG 1133/07 – (ESVGH 58, 73) hat der VGH Kassel ausgeführt, dass die Baugenehmigung grundsätzlich in einer behördlichen Anordnung mit enthalten ist, wenn durch eine nachträgliche Anforderung die Errichtung einer baulichen Anlage angeordnet wird. Im Fall geht es um die Errichtung einer Lärmschutzwand.

1113Der VGH München führt in seinem Urteil vom 8. 10. 1986 (NVwZ 1987, 429) aus, dass das gaststättenrechtliche Erlaubnisverfahren vom Gesetzgeber als selbstständiges Genehmigungsverfahren neben dem bauaufsichtlichen Verfahren ausgestaltet worden sei. Auch wenn die beiden Verfahren wegen des umfassenden Prüfungsmaßstabs für die Baugenehmigung – dass nämlich das Vorhaben öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht widerspricht – nicht beziehungslos nebeneinander stehen, so sei doch der Gegenstand der beiden verfahrensbeendenden Genehmigungsentscheidungen unterschiedlich. Vor Erteilung einer Baugenehmigung, die eine bestimmte Grundstücksnutzung freigibt, sei zwar, wenn die Nutzung für einen Gaststättenbetrieb in Rede stehe, die Nutzung als Gaststätte von der Bauaufsichtsbehörde mitzuprüfen, die spezifisch gaststättenrechtliche Problemstellung, dass die von einem bestimmten Betreiber beabsichtigte konkrete Betriebsweise rechtlich unbedenklich ist, werde aber im bauaufsichtlichen Verfahren nicht mit vorbeschieden. Auch sei gesetzlich keine allgemeine Bindungswirkung von Baugenehmigungsbescheiden für noch nicht abgeschlossene gaststättenrechtliche Verfahren angeordnet, lediglich positive bauaufsichtliche Entscheidungen seien in dem Umfang, in dem sich die zu prüfenden Sachgebiete überschneiden und an der Genehmigungswirkung im baurechtlichen Sinne teilhaben, keiner abweichenden Würdigung im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren mehr zugänglich.

1114Zur Abgrenzung bauaufsichtlicher und gewerbepolizeilicher Zuständigkeit vgl. auch OVG Bremen, Urt. v. 21. 4. 1998 – OVG 1 N 7/97, GewArch 2000, 83.

1115Das VG Gießen stellt mit rechtskräftig gewordenem Beschluss vom 23. 1. 2001 – 8 G 3077/00, GewArch 2001, 255, fest, dass mit der für die Errichtung eines Bauvorhabens (hier Biergarten) erteilten Baugenehmigung bindend feststeht, dass sich die von der bestimmungsgemäßen Nutzung des Bauvorhabens typischerweise ausgehenden Immissionen im Rahmen des § 4 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 GastG halten.

1116Aus der grundsätzlichen Aufteilung der Sachkompetenzen zwischen Bauaufsichtsbehörde und der die gaststättenrechtliche Erlaubnis erteilenden Behörde folgt, dass baurechtliche Einwendungen nur gegenüber der Bauaufsichtsbehörde angegriffen werden können, während gaststättenrechtliche Einwände im Gaststättenverfahren anzubringen sind.

1117 Jäde nimmt in WiVerw 2005, 1 ff. zur Musterbauordnung 2002 Stellung und zieht Bilanz hinsichtlich der Bauordnungsreform. Er hebt hervor, dass die „Sachnähe“ in bestimmten Fällen (z. B. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2a GastG kein taugliches Kriterium für die Abgrenzung der Zuständigkeiten ist (S. 39).

1118In BayVBl. 2009, 709 nimmt er erneut Stellung zu aktuellen Fragen, insbesondere auch zum Nachbarschutz.

1119Das Gericht nimmt auch zur Heranziehung der TA Lärm bzw. der VDI-Richtlinie 2058 für Gaststättenlärm und zur Berücksichtigung von sog. Vorbelastungen Stellung.

1120Einer Bewertung durch die TA Lärm sind Lärmimmissionen, die durch den Betrieb einer Gaststätte mit Schankvorgarten verursacht sind, nicht zugänglich (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 28. 6. 2010 – OVG 10 S 46.09, Gast-RR 2011/8).

1121Das OVG Münster brachte in seinem Urteil vom 3. 6. 1986 (NVwZ 1987, 150) wenig differenziert zum Ausdruck, dass eine unanfechtbar erteilte Baugenehmigung auch im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG verbindlich sei.

1122Hinsichtlich der Frage, ob § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG eine öffentlich-rechtliche Vorschrift i. S. d. § 58 Abs. 1 Nr. 1 BW. BauO 1995 ist, die im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen ist, vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 1104 ff.

1123Die Bauaufsichtsbehörde darf eine Nutzungsuntersagung wegen planungsrechtlicher Unzulässigkeit einer bordellartigen Nutzung von Räumlichkeiten ermessenfehlerfrei an den Grundstückeigentümer richten. Sie muss diese nicht mit Vorrang gegenüber dem Mieter (oder Pächter) erlassen, OVG Hamburg, Beschl. v. 10. 6. 2005 – 2 Bs 144/05, Gewerbe-RR 2006/3.

1124Zur Umnutzung einer ehemaligen Diskothek in einen bordellartigen Betrieb (bauplanungsrechtlich relevante Nutzungsänderung i. S. v. § 29 BauGB) vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 30. 4. 2009 – 3 A 1284/08 Z, ESVGH 59, 219. Wegen der sogenannten „Nutzungsaufnahmeuntersagung“ vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 28. 6. 2010 – 8 S 708/10; NVwZ-RR 2010, 758. Rechtsgrundlage ist die allgemeine Eingriffsermächtigung der Baurechtsbehörde (§ 47 und nicht § 65 BadWürttBauO).

1125Zur Stellplatzproblematik bei Baugenehmigungen für Hotels vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 14. 3. 2001 – 8 S 2257/00;,Gewerbe-RR 2002/1.

1126Das OVG Koblenz hebt in seinem Urteil vom 19. 8. 1981 (GewArch 1981, 382) hervor, dass, wenn eine Baugenehmigung für eine Gaststätte erteilt worden sei, die Versagung der Gaststättenerlaubnis wegen Widerspruchs des Gaststättenbetriebes zum öffentlichen Interesse im Hinblick auf seine örtliche Lage nur noch auf solche grundstücksbezogenen Umstände gestützt werden könne, die nicht bereits im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen waren.

1127Gegenstand der Prüfung, ob die Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG zu versagen ist, ist nicht die Umgebung der (vorgesehenen) Gaststätte, bzw. deren Räume, sondern der Betrieb selbst bzw. dessen räumliche Verhältnisse (BVerwG, Urt. v. 26. 2. 1974 – 1 C 27.72, Buchholz 451.41 § 4 GastG 1970 Nr. 4 = GewArch 1974, 201 und BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1975 – 1 C 27.74, BVerwGE 49, 154). Hinsichtlich der Versagung der Genehmigung von Spielhallen wegen polizeiwidriger Zustände in deren (vorgesehener) Umgebung vgl. wegen derselben Problematik den Bericht von Hahn über die einschlägige Rechtsprechung des BVerwG von 2002 bis 2003 in GewArch 2003, 441.

1128Zum Verhältnis von Baurecht und Gaststättenrecht im Hinblick auf die Regelung (Begrenzung) der Öffnungszeiten hebt das OVG Bremen, Beschl. v. 15. 4. 1993 – OVG 1 B 94/92, GewArch 1994, 431, zu Recht auf die jeweilige originäre Regelungskompetenz ab (Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 4. 10. 1988 – 1 C 72.86, BVerwGE 80, 259, 262 = GewArch 1989, 100 = NVwZ 1989, 258 und BVerwG, Urt. v. 17. 10. 1989 – 1 C 18.87, BVerwGE 84, 11, 14 = GewArch 1990, 29 = NJW 1990, 1804 = NVwZ 1990, 559, das den jeweiligen stärkeren Bezug zur Entscheidungskompetenz der einen oder der anderen Behörde für maßgebend erklärt). Grundsätzlich stehe eine erteilte Baugenehmigung gaststättenrechtlichen Regelungen der Betriebszeiten nicht entgegen (BVerwG, Urt. v. 28. 11. 1991 – 1 B 152.91, GewArch 1992, 109). Erst recht gelte dies, wenn die Bauerlaubnis einen entsprechenden Vorbehalt enthalte.

1129Ist die Baugenehmigung für eine Gaststätte sofort vollziehbar, können im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegen die Gaststättenerlaubnis Einwendungen des antragstellenden Nachbarn nicht berücksichtigt werden, die sich auf die typischerweise mit der bestimmungsmäßigen Gaststättennutzung in der konkreten Umgebung verbundenen Immissionen beziehen, die von Beschaffenheit, Größe und Standort der baulichen Anlage abhängen (VGH Mannheim, Beschl. v. 28. 6. 1994 – 14 S 1207/94, GewArch 1994, 431).

1130Die Gaststättenerlaubnis umfasst oder ersetzt nicht eine nach der Hess. Bauordnung erforderliche Baugenehmigung für eine Nutzungsänderung, die in der Umwandlung einer Gaststätte mit Saal in eine Diskothek zu sehen ist. Die Gaststättenerlaubnis steht einem Einschreiten aufgrund baurechtlicher Vorschriften auch dann nicht entgegen, wenn die Bauaufsichtsbehörde als Fachbehörde zum Antrag auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis Stellung genommen hat, ohne dabei auf die fehlende Nutzungsänderungsgenehmigung hinzuweisen (VGH Kassel, NVwZ 1990, 583). Auch das OVG Münster bestätigt in seinem Urteil vom 3. 6. 1986 – 4 A 2516/84, GewArch 1986, 384, dass eine unanfechtbar erteilte Baugenehmigung auch im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG verbindlich sei.

1131Das BVerwG hat in seinem Beschluss vom 18. 3. 1998 – 1 B 33.98, GewArch 1998, 254, darauf hingewiesen, dass es mit Urteil vom 17. 10. 1989 – BVerwG 1 C 18.87, BVerwGE 84, 11 = GewArch 1990, 29 = NJW 1990, 1804 = NVwZ 1990, 559, das Verhältnis Gaststättenerlaubnis zu Baugenehmigung dahin geklärt hat, dass die Gaststättenbehörde, die über einen Erlaubnisantrag entscheidet, auch über baurechtliche Fragen befinden darf, soweit eine bindende baurechtliche Vorentscheidung nicht vorliegt. Zur Auslegung dieses Urteils bemerkt das BVerwG im Beschluss vom 5. 2. 1996 – 1 B 18.96, GewArch 1996, 240, das Antrags- oder Sachentscheidungsinteresse für einen gaststättenrechtlichen Erlaubnisantrag fehle nicht ohne weiteres deswegen, weil die Erteilung der entsprechenden Baugenehmigung bestandskräftig abgelehnt worden ist. Es fehle nur dann, wenn sich das baurechtliche Hindernis schlechthin nicht ausräumen lasse; vgl. auch VGH Kassel, Beschl. v. 8. 11. 1995 – 14 TG 3375/95, GewArch 1996, 252, der zur Reichweite der Bindungswirkung einer bestandskräftigen Baugenehmigung für das gaststättenrechtliche Erlaubnisverfahren auf diese Rechtsprechung des BVerwG verweist.

1132Zum Sachbescheidungsinteresse im Verwaltungsverfahren – auch zum Verhältnis von bau- und gaststättenrechtlichen Genehmigungen bzw. Erlaubnissen – nehmen Stellung Wittreck in BayVBl. 2004, 193, 196 ff. sowie Lindner in BayVBl. 2004, 225, 231 ff. Vgl. auch BVerwG, Urt. v. 17. 10. 1989 – 1 C 18.87, BVerwGE 84, 11 = GewArch 1990, 29 = NJW 1990, 1804 = NVwZ 1990, 559. Danach fehlt das Sachbescheidungsinteresse für einen gaststättenrechtlichen Erlaubnisantrag nicht ohne weiteres deswegen, weil die Erteilung der entsprechenden Baugenehmigung abgelehnt worden ist.

1133In einem baurechtlichen Verfahren betreffend eine Spielhalle führt der VGH Mannheim im Beschluss vom 12. 9. 2002 – 8 S 1571/02, DÖV 2003, 642, aus: Die Baurechtsbehörde darf einen Bauantrag im Hinblick auf eine noch ausstehende sanierungsrechtliche Genehmigung nur dann wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses ablehnen, wenn es für sie offensichtlich ist, dass diese Genehmigung unter keinen Umständen erteilt werden kann.

1134Der VGH Kassel nimmt im Urteil vom 18. 10. 1995, GewArch 1996, 251 zur Bindungswirkung einer Baugenehmigung für eine Diskothek für die nachfolgende Gaststättenerlaubnis Stellung.

1135Unter Hinweis auf das Urteil des BVerwG vom 4. 10. 1988 (DVBl. 1989, 372 ff.) fasst der VGH Mannheim in seinem Urteil vom 6. 11. 1991 – 14 S 279/91 – die Problemlösung wie folgt zusammen: Zwar entfaltet die baurechtliche Genehmigung eines Gaststättenbetriebes, solange die Genehmigung besteht und die Verhältnisse sich nicht rechtserheblich ändern, anerkanntermaßen Bindungswirkung dahin, dass die Gaststättenbehörde die entsprechende Gaststättenerlaubnis nicht aus baurechtlichen Gründen versagen darf. Der Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem sich die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seit der Jahrhundertwende in rechtserheblicher Weise geändert hatten. Das Gericht ließ zwar dahingestellt, ob der Beginn der Motorisierung und die immer stärkere Zunahme des Kraftfahrzeugverkehrs für sich allein betrachtet eine rechtserhebliche Änderung der Verhältnisse darstelle. Eine wesentliche, rechtserhebliche Änderung der Verhältnisse in tatsächlicher Hinsicht stellte jedenfalls die um 1935 begonnene und sodann in die unmittelbare Nähe des Gaststättengebäudes herangerückte Wohnbebauung dar. Diese Entwicklung war um die Jahrhundertwende nicht absehbar. Sie konnte daher auch bei (etwaiger) Erteilung einer Baugenehmigung seinerzeit nicht mit berücksichtigt worden sein.

1136Auch in rechtlicher Hinsicht hatten sich die maßgeblichen Verhältnisse spätestens mit In-Kraft-Treten des Bundesimmissionsschutzgesetzes, des früheren Bundesbaugesetzes und der Baunutzungsverordnung geändert.

1137Unabhängig hiervon jedoch – so führt das Gericht weiter aus – kann die Frage, ob die von Störungen oder Belästigungen durch den Gaststättenbetrieb Betroffenen die typischerweise von einer ihren Grundstücken benachbarten Gaststätte zu erwarten sind, hinnehmen müssen oder nicht, nach § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO und nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG nicht verschieden beurteilt werden. Welche Behörde die insoweit maßgebliche Entscheidung zu treffen hat, ist danach zu bestimmen, zu welchem in die originäre Zuständigkeit der beteiligten Behörden (bzw. Ämter) fallenden Regelungsgegenstand der stärkere Bezug besteht. Soweit die typischerweise mit der bestimmungsgemäßen Nutzung einer Gaststätte in einer konkreten baulichen Umgebung verbundenen Immissionen zu beurteilen sind, besteht der stärkere Bezug zur Zuständigkeit der Baurechtsbehörde, denn diese typischen Immissionen hängen von Größe, Beschaffenheit und Standort der baulichen Anlage ab, die Gegenstand der Baugenehmigung sind, und nicht vom jeweiligen Gastwirt, dem die Gaststättenerlaubnis – wenn auch in Bezug auf bestimmte Räume – gerade für seine Person erteilt wird.

1138Daraus folgt, dass durch eine bestandskräftige Baugenehmigung einer konkreten Gaststätte nicht nur deren Vereinbarkeit mit den Immissionsschutzanforderungen des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO bindend festgestellt ist, sondern zugleich bindend entschieden ist, dass sich die von der Nutzung der Gaststätte typischerweise ausgehenden Immissionen im Rahmen des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG halten (vgl. BVerwG, DVBl. 1989, 372 ff.)

1139Das Sächsische OVG hat mit Beschluss vom 20. 1. 2010 – 1 B 316/09, DÖV 2010, 450, entschieden, dass die Bindungswirkung einer Baugenehmigung nicht nur im Umfang der tatsächlich geprüften Rechtsvorschriften besteht, sondern im Umfang aller zu prüfenden Bestimmungen. So sind auch andere Behörden gehindert, aus Gründen, die zum Prüfungsumfang des baurechtlichen Genehmigungsverfahrens gehören, einzuschreiten.

1140Zum Bestandsschutz im Bauplanungsrecht – insbesondere für Gewerbebetriebe im Außenbereich – vgl. Jäde in BayVBl. 2007, 647.

1141Aus dem Umstand, dass eine Baugenehmigung keine Regelung über das Aufschlagen von Türen im Fluchtweg enthält und aufgrund § 4 Abs. 3 GastG zu dieser Frage keine Mindestanforderungen verordnet waren, ergibt sich, dass die Erlaubnisbehörde im gaststättenrechtlichen Verfahren solche Anforderungen nicht stellen darf (VGH Mannheim, NVwZ-RR 1993, 140).

1142Wenn die bestandskräftige oder sofort vollziehbare Baugenehmigung eine nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 Nr. 2a GastG erforderliche Regelung bezüglich der barrierefreien Nutzung von Gaststättenräumen nicht enthält, darf die Erlaubnisbehörde schon wegen des stärkeren Bezuges dieser Frage zur Zuständigkeit der Baurechtsbehörde die Gaststättenerlaubnis nicht versagen. Wohl aber muss sie befugt sein, die Erlaubnis mit dieser Vorschrift entsprechenden Nebenbestimmungen zu versehen, falls Barrierefreiheit durch zumutbare Vorkehrungen geschaffen werden kann, die keiner baurechtlichen Entscheidung bedürfen.

1143Für weitere Einzelfälle liegen folgende Entscheidungen vor: Die Stellplatzfrage ist nicht nur bauordnungsrechtlich relevant, sondern auch im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren zu prüfen (VGH München, Urt. v. 2. 12. 1987 – 22 B 85 A.1611, NVwZ 1988, 846).

1144Unbeschadet der Frage, ob und in welchem Umfang angesichts der landesrechtlichen Regelung der Stellplatzpflicht überhaupt insoweit Raum für die Anwendung des planungsrechtlichen Gebots der Rücksichtnahme ist (BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1993 – 4 C 28.91, BVerwGE 94, 151, 159 = NJW 1994, 1546), kann sich nach BVerwG, Beschl. v. 18. 3. 1998 – 1 B 33.98, GewArch 1998, 254, ein Abwehrrecht Dritter nicht allein aus der Inanspruchnahme von Straßenland durch parkende Gäste ergeben – freier Zugang zum Klägergrundstück vorausgesetzt –.

1145Zu Lärmschutzauflagen für einen Gaststättenbetrieb in den Nachtstunden ab 22 Uhr vgl. VG Köln, Urt. v. 25. 2. 2010 – 1 K 3256/08;,Gast-RR 2011/6 = NVwZ-RR 2010, 512.

1146Unter welchen Umständen Lärm durch Gaststättenbesucher hinzunehmen ist, hat das BVerwG im Urteil vom 7. 5. 1996 – 1 C 10.95, BVerwGE 101, 157 = NVwZ 1997, 276 = zfs 1997, 240, entschieden.

1147Eine gaststättenrechtliche Verfügung, durch die eine Musikveranstaltung untersagt werden soll, ist mangels hinreichender Bestimmtheit rechtswidrig, wenn ein Konzessionsinhaber zwei Gaststättengenehmigungen hat und aus dem Untersagungsbescheid nicht hervorgeht, welche der beiden Gaststätten betroffen ist (VG Gießen, Beschl. v. 15. 12. 2010 – 8 L 5691/10.GI, GewArch 2011, 95).

1148Das bereits erwähnte Urteil des BVerwG vom 4. 10. 1988 (1 C 72.86, BVerwGE 80, 259 = GewArch 1989, 100 = NVwZ 1989, 258) behandelt eine baurechtlich bestandskräftig genehmigte Trinkhalle. Durch die Baugenehmigung ist nicht nur deren Vereinbarkeit mit den Immissionsschutzanforderungen des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO bindend festgestellt, sondern auch, dass sich die von der Nutzung der Trinkhalle typischerweise ausgehenden Immissionen im Rahmen des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG halten. Ist die Baugenehmigung zur Aufstellung eines Imbissverkaufsanhängers erteilt worden, darf die gaststättenrechtliche Betriebserlaubnis für diesen Anhänger nicht unter Berufung auf § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG mit der Begründung versagt werden, der Betrieb eines Verkaufsanhängers gefährde die Sicherheit und Leichtigkeit des Verkehrs (OVG Münster, GewArch 1981, 173).

1149Die Nutzungsart als Diskothek ist schon im baurechtlichen Verfahren und nicht erst im Verfahren nach dem Gaststättenrecht zu berücksichtigen (VGH München, GewArch 1979, 98). Die gaststättenrechtliche Genehmigung einer Diskothek bindet nicht die Baurechtsbehörde. § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG betrifft lediglich eine Vorfrage der Gaststättenerlaubnis (VGH Mannheim, NVwZ 1990, 1094).

Zu fehlender Bindungswirkung der Baugenehmigung für eine Spielhalle bezüglich der Prüfungskompetenz der Gewerbebehörde vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 4. 4. 2014 – 6 S 1795/13, ESVGH 64, 224 = GewArch 2014, 370 = NVwZ-RR 2014, 643).

1150Nebenbei: Die Einordnung eines Diskothekenbetriebes als vergnügungssteuerpflichtige Tanzveranstaltung steht nach BVerwG, Urt. v. 3. 3. 2004 – 9 C 3.03, BVerwGE 120, 175 mit Art. 105 Abs. 2a GG in Einklang.

1151Eine Gaststättenerlaubnis, die rechtswidrigerweise für ein bauplanungsrechtlich unzulässiges Nachtlokal erteilt worden ist, entfaltet keine Bindungswirkung für die baurechtliche Behandlung der Gaststätte. Die Baurechtsbehörde wird durch die erteilte Gaststättenerlaubnis nicht gehindert, aus bauplanungsrechtlichen Gründen eine für diese Gaststätte beantragte Baugenehmigung abzulehnen oder eine ohne die erforderliche Baugenehmigung begonnene Nutzung nach § 101 Satz 2 LBO (BW) zu untersagen (VG Freiburg, GewArch 1983, 195).

1152Abschließend sei auf den Beschluss des VGH Mannheim vom 7. 1. 1985 – 14 S 2918/84 – (GewArch 1985, 9) hingewiesen, wonach die Rechtmäßigkeit einer Gaststättenerlaubnis grundsätzlich nicht davon abhängt, ob ihr Inhaber für seinen Betrieb auch noch einer Baugenehmigung bedarf (zum Verhältnis der Baugenehmigung und der Gaststättenerlaubnis vgl. auch VGH Mannheim, § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG, Nr. 6 und Nr. 10 sowie die Abhandlung von Ebner, GewArch 1978, 48 ff.).

1153Strittig ist, ob in der Baugenehmigung eine Betriebszeitregelung für die Gaststätte erfolgen darf. Auf der Grundlage des § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO kann die Gaststättenbehörde auch insoweit gebunden werden (VGH Mannheim, 15. 2. 1993, § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG, Nr. 9 = GewArch 1993, 336; zustimmend auch Michel/Kienzle, Rn. 64 zu § 4 GastG). Anders (noch) VGH Mannheim, 24. 1. 1991, GewArch 1991, 441 und VGH Kassel, 2. 10. 1989, GewArch 1990, 72). Auf die Entscheidung des OVG Bremen vom 15. 4. 1993 – OVG 1 B 94/92, NVwZ-RR 1994, 80 = zfs 1994, 151, und die dort zitierte Rechtsprechung wird verwiesen.

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