Auszug § 4 GastG, Assfalg/Akt. Gaststättenrecht

V. Barrierefreiheit (§ 4 Abs. 1 Nr. 2a GastG)

802§ 4 Abs. 1 Nr. 2a GastG ist (ebenso wie Absatz 1 letzter Satz und Absatz 3 Satz 2 GastG) durch Art. 41 des Gesetzes zur Gleichstellung behinderter Menschen und zur Änderung anderer Gesetze vom 27. 4. 2002 (BGBl. I S. 1467) eingefügt worden. Dieses Gesetz (BGG) ist am 1. 5. 2002 in Kraft getreten.

1. Begriffsbestimmung

803Der Begriff Barrierefreiheit ist in § 4 des Behindertengleichstellungsgesetzes – BGG – umfassend definiert. Danach sind barrierefrei bauliche und sonstige Anlagen, Verkehrsmittel, technische Gebrauchsgegenstände, Systeme der Informationsverarbeitung, akustische und visuelle Informationsquellen und Kommunikationseinrichtungen sowie andere gestaltete Lebensbereiche, wenn sie für behinderte Menschen in der allgemein üblichen Weise, ohne besondere Erschwernis und grundsätzlich ohne fremde Hilfe zugänglich und nutzbar sind. Da § 4 BGG weit über den baulichen Anknüpfungspunkt hinausreicht (z. B. Verkehrsmittel und Informationsverarbeitungssysteme), beschränkt sich § 4 Abs. 1 Nr. 2a auf den baulichen Bezug. Vgl. Michel/ Kienzle/Pauly, GastG Rn. 47b zu § 4.

804Dem Absatz 1 letzter Satz ist angefügt worden: „Die Erlaubnis kann entgegen Satz 1 Nr. 2a erteilt werden, wenn eine barrierefreie Gestaltung der Räume nicht möglich ist oder nur mit unzumutbaren Aufwendungen erreicht werden kann.“

805Die Ermächtigung der Landesregierungen zum Erlass von Rechtsverordnungen zur Durchführung des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2a und des Absatzes 1 Satz 2 ist durch Einfügung des Absatzes 3 Satz 2 geregelt worden. Diese können hinsichtlich der Barrierefreiheit Mindestanforderungen bestimmen und die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Falles der Unzumutbarkeit (Abs. 1 Satz 2) festlegen.

806Diese Gesetzesänderungen sind im Entwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen (BT-Drucks. 14/7420, 12. 11. 2001) wie folgt begründet:

„Das Ziel, Barrierefreiheit auch im Bereich der Hotels und Gaststätten sicherzustellen, wird bislang im Wesentlichen über die Landesbauordnungen verfolgt. Nunmehr soll auch auf der Ebene des Bundesrechts eine Flankierung durch entsprechende Änderungen des Gaststättenrechts erfolgen. Mit der in Absatz 1 eingefügten neuen Nr. 2a wird die bauliche barrierefreie Ausgestaltung der Räume einer Gaststätte zur Voraussetzung für die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis gemacht.

Die Regelung kommt nicht bereits bei jedem Fall einer erneuten Konzessionserteilung (wie z. B. beim bloßen Pächterwechsel) zur Anwendung, sondern nur dann, wenn die Gaststätte in einem Gebäude liegt, für das die Baugenehmigung zur erstmaligen Errichtung oder für einen wesentlichen Um- oder Erweiterungsbau nach dem Stichtag, d. h. 6 Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes erteilt worden ist. Bedarf eine solche Baumaßnahme keiner Baugenehmigung, so ist auf die Fertigstellung vor dem Stichtag, das heißt vor dem Inkrafttreten des Gesetzes abzustellen. Mit dieser Regelung wird die im Interesse des Vertrauensschutzes erforderliche Planungssicherheit gewährleistet.“

807Sofern die Baumaßnahmen Gebäudeteile betreffen, die der Gaststätte nicht zuzurechnen sind (Wohnräume und dgl.), werden auch sie von der Stichtagsregelung erfasst, da das Gesetz an das Gebäude anknüpft und nicht an die Räume, vgl. Pöltl a. a. O.

808Mit Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (dieser besagt, dass die Maßnahme geeignet, d. h. zwecktauglich sein muss, dass sie erforderlich, d. h. notwendig sein muss und dass sie nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Erfolg stehen darf) kann bei nicht barrierefreien Gebäuden die Gaststättenerlaubnis nach Absatz 1 Satz 2 erteilt werden, wenn die Herstellung der Barrierefreiheit technisch (z. B. bei einem Kellerlokal) oder rechtlich (z. B. aus baurechtlichen Gründen) unmöglich oder unzumutbar ist. In die Prüfung der Zumutbarkeit werden insbesondere die Größe und Art des Betriebs („Stehkneipe“), besondere, aus seiner räumlichen Lage resultierende Umstände (nur über einen schmalen, steilen Fußweg erreichbare Berggaststätte) und wirtschaftliche Aspekte, wie z. B. das Verhältnis des zu erwartenden Umsatzes zu den für eine barrierefreie Ausgestaltung erforderlichen Kosten einzubeziehen sein. Im Falle einer Anwendung des Satzes 2 ist dem Antragsteller durch eine Auflage zur Gaststättenerlaubnis die Durchführung derjenigen konkreten Maßnahmen zur Herstellung der Barrierefreiheit aufzugeben, die in seinem Fall zur Erreichung des Ziels möglich und zumutbar sind.

809Der Begriff der Unzumutbarkeit impliziert, dass eine Einschränkung der Verpflichtung zur Herstellung der Barrierefreiheit nur durch schwerwiegende Gründe gerechtfertigt ist (BT-Drucks. 14/8331, S. 52). Vgl. auch Fischer „Aktuelle Fragen des Gewerberechts“ in GewArch 2005, 62).

810Die in Absatz 3 bereits enthaltene Ermächtigung an die Landesregierungen, zur Durchführung des Absatzes 1 Nr. 2 durch Rechtsverordnungen Mindestanforderungen hinsichtlich Lage, Beschaffenheit, Ausstattung und Einteilung der Räume festzulegen, wurde um eine entsprechende Ermächtigung zur Durchführung von Nr. 2a (Barrierefreiheit von Gasträumen) erweitert.

811 Stelkens kritisiert in seiner Abhandlung „Barrierefreiheit nur bei Alkoholausschank? – Vom Ende besonderer baurechtlicher Anforderungen an Gaststätten“ in BayVBl. 2007 S. 263 ff. einen erheblichen Abbau der Anforderungen an die bauliche Gestaltung von Gaststätten im Zuge der Deregulierungen durch das Gesetz vom 21. 6. 2005 (BGBl. I S. 1666). Ähnlich auch Dolde in NVwZ 2006 S. 857 ff.

812Der Bundesrat hatte am 20. 12. 2001 (die Stellungnahme ist mit ausführlicher Begründung in BT-Drucks. 14/8043 S. 13/14 abgedruckt) die Streichung des Art. 41 wegen seiner Auffassung nach fehlender Gesetzgebungskompetenz des Bundes und wegen mangelnder Bestimmtheit der Regelung in Art. 41 empfohlen.

813Wegen Einzelheiten zur Entstehung des BGG, insbesondere zum Gesetzgebungsverfahren, wird auf die eingehende Darstellung von Pöltl und Leder „Die Auswirkungen des Behindertengleichstellungsgesetzes auf das Gaststättenrecht“ verwiesen. Die ursprünglichen Zweifel – insbesondere des BR-Ausschusses für Innere Angelegenheiten und des Wirtschaftsausschusses des BR – an der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, die die Bundesregierung nicht geteilt hat, sind in dieser Abhandlung überzeugend ausgeräumt. Auch bejaht Pöltl zu Recht das Vorliegen der in Art. 72 Abs. 2 GG für den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung für eine bundesgesetzliche Regelung postulierte Erforderlichkeit. Er weist auch nach, dass gegen diese Neuregelung rechtliche Bedenken weder aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG noch (anhand der sog. Wesentlichkeitstheorie) wegen angeblich fehlender Bestimmtheit der Regelungen in Art. 41 BGG unter Hinweis auf § 4 BGG bestehen.

814Mit der Barrierefreiheit sollen nicht nur physische, sondern auch kommunikative Schranken für behinderte Menschen überwindbar sein. Obwohl § 4 Abs. 1 Nr. 2a GastG im Einzelfall (an dem sich Maßnahmen nach dieser Vorschrift orientieren müssen) zu erheblichen wirtschaftlichen Belastungen der Gewerbetreibenden führen können (vgl. Michel/Kienzle/Pauly, GastG Rn. 47a zu § 4), soll die bauliche Gestaltung der Gaststättenräume nicht auf eine spezielle Ausprägung einer Behinderung, sondern auf eine möglichst allgemeine Nutzbarkeit abgestimmt sein (BT-Drucks. 14/7420, S. 25). So ist z. B. ein gleichberechtigter Zugang Behinderter über den Haupteingang anzustreben.

815Zu den rechtlichen Anforderungen an ein barrierefreies „E-Government“ (für den Bereich der Informationstechnik – Verordnung, Programmierung und Gestaltung von Webseiten) wird ergänzend auf den einschlägigen Beitrag von Roggenkamp in NVwZ 2006, 1239 ff. hingewiesen.

816Zu den technischen Anforderungen an den Gastwirt, der aus Verkehrssicherheitsgründen eine Treppe anzubringen hat, vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 5 GastG, Rn. 91 ff.

2. Anwendungsbereich

817Erfasst werden von der Vorschrift des § 4 Abs. 1 Nr. 2a GastG nur die dem eigentlichen Gaststättenbetrieb dienenden Räume. Nicht betroffen sind Räume, die nicht von § 3 Abs. 1 GastG erfasst werden. Nicht „Für Gäste“ bestimmt sind zudem die Küche, Büro- und Lagerräume, ebenso wenig Räume, die für den Aufenthalt des Personals bestimmt sind. Bei der barrierefreien Ausgestaltung von Gaststätten handelt es sich nur um Baumaßnahmen innerhalb des Gaststättengebäudes. Der Gesetzgeber ist wohl davon ausgegangen, dass Biergärten und dgl. ohnehin keine Barrieren aufweisen.

Technische Einzelheiten zur barrierefreien Ausgestaltung insbesondere auch der Sanitärräume in Hotels und Gaststätten, wie überhaupt in Versammlungsstätten, finden sich in DIN-Normen (18040-1), besonders in den VDI-Richtlinien 6000 Blatt 3 und 4.

818Für Gaststättenräume gelten ergänzend und subsidiär auch die Vorschriften der ArbeitsstättenVO vom 12. 8. 2004 (BGBl. I S. 2179), III.5.5.

3. Rollstuhlfahrer

819Praktische Bedeutung dürfte Nr. 2a vor allem für schwer gehbehinderte Menschen, insbesondere für Rollstuhlfahrer (vgl. Bundestags-Plenarprotokoll 14/221, S. 21861 und S. 21865 A) erlangen. Als „Barrieren“ kommen hauptsächlich in Betracht: Treppen, enge Toiletten- und Duschräume mit ungeeigneten technischen Einrichtungen, enge Aufzüge, zu schmale Türen sowie unzumutbar hohe Türschwellen.

Nach dem Urteil des OVG Münster v. 24. 1. 2012 – 7 A 1977/10, NVwZ-RR 2012, 433 = GewArch 2012, 170, muss bei Schaffung einer Besuchertoilette grundsätzlich mindestens ein Toilettenraum für Rollstuhlfahrer geeignet sein. Dies gilt auch bei freiwilliger Schaffung einer Besuchertoilette. Ausnahmen sind nur möglich bei unverhältnismäßigem Mehraufwand wegen ungünstiger vorhandener Bebauung.

4. Länderregelungen

820Vereinzelt sind die Belange Behinderter in Vorschriften für Versammlungsstätten geregelt; so für Brandenburg in der Verordnung vom 26. 8. 2002 (GVBl. II S. 511), IV.4.8. Diese Verordnung gilt auch für Schank- und Speisewirtschaften (§ 2) und schreibt in § 12 Abs. 2 vor, dass für Rollstuhlfahrer eine ausreichende Zahl geeigneter, stufenlos erreichbarer Toiletten vorhanden sein muss. Auch z. B. die Berliner Gaststättenverordnung vom 10. 9. 1971 (GVBl. S. 1778), IV.3.2 enthält in § 4 Sondervorschriften für barrierefreie Gestaltung von Toiletten.

821Am 1. 8. 2003 sind das Bayerische Behindertengleichstellungsgesetz und Änderungsgesetz vom 9. 7. 2003 (GVBl. 2003 S. 419) in Kraft getreten. Für Gaststätten gilt gemäß § 4 Nr. 2b – Änderung des Art. 51 BayBO: „Die Anforderungen an Gaststätten sind im Rahmen der gaststättenrechtlichen Erlaubnis zu beachten.“ Vgl. dazu Fischer, Aktuelle Fragen des Gewerberechts – Vollzug in Bayern, GewArch 2005, 62.

822Das Bremische GastG bestimmt in § 3 Abs. 3, dass vom Gaststättenbetreiber die barrierefreie Benutzbarkeit und Erreichbarkeit der für die Gäste bestimmten Räume dauerhaft sicherzustellen sind. Es gelten hierfür die einschlägigen Bestimmungen der Bremischen Landesbauordnung.

823Zum „Behinderten“-Begriff vgl. SGB IX sowie Neumann, Der verfassungsrechtliche Begriff der Behinderung, NVwZ 2003, 897 ff.

5. Dunkelräume

824Die Einrichtung der von Gästen und dem Personal genutzten Dunkelräume – etwa bei einem „dark-room“/Dunkelraumrestaurant – muss so beschaffen sein, dass versehentliche Verletzungen ausbleiben. Rechtlich ergibt sich diese Verpflichtung aus § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG. Dazu Pöltl, Die gaststättenrechtliche Beurteilung sogenannter „dark rooms“, NVwZ 2004, 831.

6. Verbandsklage

825Die Vorschrift des Art. 1 § 5 BGG, wonach zur Herstellung der Barrierefreiheit als ergänzende Instrumente Zielvereinbarungen zwischen Verbänden und Unternehmen oder Unternehmensverbänden der verschiedenen Wirtschaftsbranchen (Art. 1 § 13 Abs. 3 BGG) getroffen werden sollen, kommt für das Gaststättenrecht als Ordnungsrecht nicht in Betracht, da diese öffentlich-rechtlichen Vorschriften der privaten Disposition nicht unterliegen (vgl. Michel/Kienzle/Pauly, GastG, Rn. 47g zu § 4).

826In Art. 1 § 13 Abs. 1 Nr. 2 BGG ist für den Geltungsbereich des § 4 Abs. 1 Nr. 2a GastG das Verbandsklagerecht eingeführt worden. Hiermit ist für die Behindertenverbände ein der Popularklage vergleichbare Regelung geschaffen worden. Michel/Kienzle/Pauly, GastG, Rn. 47h zu § 4 erblicken darin jedenfalls bei bestehenden Betrieben einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb und halten – m. E. zu Recht – Verstöße gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht für ausgeschlossen. Pöltl (a. a. O.) erwartet auch wegen der Einschränkung, dass der Verband eine allgemeine Bedeutung des konkreten Falls geltend machen muss, dass die Verbandsklage keine allzu große Rolle in der Praxis spielen dürfte.

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