§ 4 GastG, Assfalg/Akt. Gaststättenrecht

IV. Innerbetriebliche Verhältnisse (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG)

1. Allgemein

566Der in § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG genannte Versagungsgrund meint die innerbetrieblichen Verhältnisse. Die Nähe einer öffentlichen Bedürfnisanstalt und eines Sportstadions mit Toiletten begründen für den Betreiber eines Stehausschanks ohne eigene Toiletten keinen Anspruch auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis zum Ausschank alkoholischer Getränke (VG Ansbach, E. v. 4. 10. 1994, GewArch 1994, 487). Vorschriften hinsichtlich beschäftigter Personen enthält § 21 GastG (Art der Tätigkeit, Schutz der Gäste).

567§ 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG (ebenso wie Nr. 1) ist keine öffentlich-rechtliche Vorschrift i. S. d. § 59 Abs. 1 Nr. 1 BW BauO 1983 (= § 58 Abs. 1 Nr. 1 BW BauO 1995), die von der Bauaufsichtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen ist.

568Die Betriebssicherheitsverordnung v. 27. 9. 2002 (BGBl. I S. 3777), mehrfach geändert (Teil III), gilt hinsichtlich Sicherheit und Gesundheitsschutz bei Bereitstellung und Benutzung von Arbeitsmitteln nur für den Betrieb überwachungsbedürftiger Anlagen.

Im Hinblick auf § 31 GastG sei bemerkt, dass § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG, auch soweit der Schutz der Beschäftigten gegen Gefahren für Leben und Gesundheit darin bezweckt wird, keine Bestimmung ist, die Vorschriften über den Arbeitsschutz berühren könnte. Sie setzt im Gegenteil grundsätzlich das Bestehen solcher Vorschriften außerhalb des Gaststättengesetzes voraus (vgl. auch Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 31 GastG Rn. 2).

569Zur Anordnung des Einbaues von Brandschutztüren vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 6. 2. 2008 – 8 TG 976/07, GewArch 2008, 216.

570Zu den innerbetrieblichen Verhältnissen gehören auch die Arbeitsbedingungen in Hotels und Gaststätten. Hier wird auf das Gesetz zu dem Übereinkommen Nr. 172 der Internationalen Arbeitsorganisation v. 25. 6. 1991 über die Arbeitsbedingungen in Hotels, Gaststätten und ähnlichen Betrieben vom 25. 5. 2006 (BGBl. II S. 490) verwiesen; III.5.12. Halder gibt in GewArch 2009, 189 einen „aktuellen Überblick zum Arbeitszeitschutz“.

Zur Arbeit an Sonn- und Feiertagen (allgemein und besonders auch bei Videotheken) vgl. Urteil des VGH Kassel vom 12.  9. 2013 – 8 C 1776/12.N, GewArch 2013, 35. Thüsing und Stiebert befassen sich in GewArch 2013, 425 mit der Gesetzgebungskompetenz der Länder zur Regelung der Arbeitszeiten von in Verkaufsstellen beschäftigten Arbeitnehmern.

571Nach dem Bericht von Schönleiter und Kopp über die Frühjahrssitzung 2003 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ haben Ländervertreter vorgeschlagen, gewerberechtliche Erlaubnistatbestände auf strikte Personalkonzessionen zu reduzieren. Damit würde auch in der Konsequenz eine Prüfung der Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nrn. 2, 2a und 4 GastG durch die Gaststättenbehörden entfallen. Dagegen wurde u. a. eingewandt, dass eine bloße Personalkonzession folgerichtig nicht auf eine bestimmte Gaststätte beschränkt wäre und somit bundesweite Gültigkeit habe. Schließlich habe der Bundesgesetzgeber erst jüngst durch Einfügung der neuen Ziff. 2a bestätigt, dass er der Gaststättenerlaubnis auch einen baurechtlichen Inhalt zuordne.

572Nicht jede Gaststätte eignet sich (von ihrer Lage her) für eine Silvesterfeier mit Feuerwerk. Die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verlangt, dass für ein Feuerwerk ein Platz gewählt wird, von dem aus etwa fehlgehende Raketen aller Voraussicht nach keinen nennenswerten Schaden anrichten können (VGH München, Beschl. v. 29. 10. 2009 – 4 ZB 09.822, Bay VBl. 2010, 411). Vorliegendenfalls befand sich in der Nähe Buschwerk und ein angrenzender Wald. Im BayWaldG enthält Art. 17 Abs. 2 Nr. 2 eine Abstandsregelung.

Wegen des monatlichen Abonnement-Preises der Gaststätten, die den Bezahlsender Sky für Gastronomie – etwa zwecks Live-Übertragungen von Fußballspielen für ihre Gäste – nutzen, herrscht zurzeit Streit.

Das gesetzliche Rauchverbot in Gaststätten und Vereinsräumlichkeiten gilt auch für Rauchervereine und Raucherclubs, soweit nicht Einlass im Rahmen einer geschlossenen Gesellschaft gewährt wird (VerfGH München, Beschl. v. 31. 1. 2012 – Vf. 26-VII-10, BayVBl. 2012, 596 = NVwZ-RR 2012, 261).

573Der insbesondere auch im Polizei- und sonstigen Ordnungsrecht gebräuchliche Begriff der „öffentlichen Sicherheit und Ordnung“ wird hinsichtlich seiner Entwicklungen, Probleme und Perspektiven von Erbel in DVBl. 2001 S. 1714 ausführlich erörtert.

574Der teilweise Umbau eines Bäckereiladens in ein Café ist baugenehmigungspflichtig. Diese Genehmigung kann wegen fehlender Stellplätze versagt werden (VGH München, Urt. v. 30. 4. 1993, GewArch 1994, 488). Zur Nutzungsänderung einer Lagerhalle in drei einzelne Gaststätten und zur Frage, ob diese eine betriebliche Einheit bilden, vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 15. 9. 2010 – 3 S 1105/10.

575Die wiederholte Erhöhung der Bettenzahl eines im Außenbereich gelegenen Beherbergungsbetriebs ist nicht angemessen i. S. v. § 35 BBauG, VGH Mannheim, Urt. v. 23. 9. 1993 – 8 S 2561/92, GewArch 1994, 342.

576Soweit sich Versagungsgründe aus der örtlichen Lage der Gaststätte und der Verwendung der Räume ergeben, ist § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG einschlägig. Hinsichtlich der Räume gelten ergänzend und subsidiär auch die Vorschriften der ArbeitsstättenVO vom 12. 8. 2004 (BGBl. I S. 2179); III.5.5. Aus dem Zweck des Gesetzes, die Gäste und die Beschäftigten (vgl. zum Arbeitnehmerbegriff BAG, Urt. v. 12. 12. 2001 – 5 AZR 253/00, Gast-RR 2002/8) gegen Gefahren für Leben, Gesundheit oder Sittlichkeit zu schützen und die öffentliche Sicherheit oder Ordnung aufrechtzuerhalten, ergibt sich, dass alle der Betriebsausübung dienenden Räumlichkeiten gemeint sind. Geschützt sind aber auch unentgeltlich Tätige, wie etwa Familienangehörige des Betriebsinhabers. Zu den Betriebsräumen zählen nicht nur Schankräume, Fremdenzimmer, Aufenthaltsräume, Küchen, Toiletten, Bäder, Schwimmbäder, Fahrstühle, Flure und Treppen, sondern auch Wirtschaftsgärten, Zufahrten und Zugänge (VGH Mannheim GewArch 1964, 39). Prüfungsmaßstäbe sind insbesondere die arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften sowie polizei- und bauordnungsrechtliche Vorschriften. Teilweise sind solche Vorschriften in den Gaststättenverordnungen der einzelnen Länder bzw. in den Landesbauordnungen enthalten. Zur Verkehrssicherungspflicht des Gastwirts bei baulichen Mängeln (Treppenraum) vgl. LG Frankfurt a.M., Urt. v. 23. 5. 2002 – 2/24 S 350/01, Gast-RR 2003/4.

576aHinsichtlich der Verwendung der Räume, insbesondere der Aufenthalts- und Schlafräume für die Gäste, gibt es neuerdings auch Klagen wegen der Videoüberwachung in manchen Gaststätten. Zwar dienen solche versteckt platzierten Kameras dem Schutz vor Straftaten bzw. deren rascherer Aufklärung; soweit sie jedoch in den sensiblen Bereichen installiert sind, sorgen Videokameras zunehmend für Ärgernis und Aufregung.

576bIn Räumen, in denen man sich unbeobachtet glaubt, wie in einem sogenannten Séparée oder gar (bei Beherbergung) im Schlafraum, in dem ja insbesondere kein Kassendiebstahl stattfinden kann (auch der Tresor ist relativ sicher), sollte das Recht des Gastes, unbeobachtet zu sein, Vorrang haben und daher auf Kameraüberwachung verzichtet werden.

Zwar will man auch beim Essen und Trinken im Restaurant nicht heimlich gefilmt werden. Je nach den örtlichen Verhältnissen könnte dieser Bereich jedoch ungewollt von der Kamera miterfasst werden.

Dem Datenschutz wäre sicherlich geholfen, wenn eine solche Situation den betreffenden – unverdächtigen – Gästen zuvor in geeigneter Weise bekannt gemacht würde.

577 Pachträume, die zum Betrieb einer „gemütlich thematisierten Werkstattkneipe mit Kommunikationsgastronomie“ überlassen wurden, sind nicht mangelhaft, wenn die Ordnungsbehörde die Musiklautstärke auf 90 dB(A) begrenzt (OLG Koblenz, Urt. v. 21. 3. 2002 – 5 U 705/01, Gast-RR 2003/1).

578§ 4 Abs. 3 GastG ermächtigt die Landesregierungen zur Durchführung des § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG durch Rechtsverordnung die Mindestanforderungen an die Lage, Beschaffenheit, Ausstattung und Einteilung der Räume zu bestimmen. So bestimmt § 4 GastVO BW (IV.1.2), dass für die zum Betrieb des Gewerbes und zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Räumen die Anforderungen der §§ 1 bis 42 der Landesbauordnung und der §§ 1 bis 42 und 52 bis 55 der Arbeitsstättenverordnung vom 20. 3. 1975 (BGBl. I S. 729) sowie der zu deren Ausführung erlassenen Rechtsvorschriften gelten.

579Wegen der Frage, ob und wann „Toi-Toi-Toilettenhäuschen“ für Imbissbetriebe (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG) akzeptiert werden können (anstelle von fest installierten Toiletten), darf auf den Bericht von Pauly und Brehm in GewArch 2003, 57, 67 verwiesen werden.

580Nach § 31 GastG bleiben die Vorschriften über den Arbeitsschutz, insbesondere die § 120a ff. GewO und die Vorschriften der Arbeitsstättenverordnung vom 12. 8. 2004 (BGBl. I S. 2179); III.5.5, durch das Gaststättengesetz unberührt. So gelten nach § 4 GastVO BW (IV.1.2) für die zum Betrieb des Gewerbes und zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Räume u. a. die §§ 1 bis 42 und 52 der Arbeitsstättenverordnung. Zum Begriff des Arbeitnehmers vgl. BAG, Urt. v. 12. 12. 2001 – 5 AZR 253/00, NJW 2002, 2411 = Gast-RR 2002/8.

581Hinsichtlich des Schutzes der Beschäftigen sind außer den räumlichen Verhältnissen – selbstverständlich – auch die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes v. 6. 6. 1994 (BGBl. I S. 1170; III.5.6) zu beachten. Zum Nichtraucherschutz vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 594 ff.

582Birgit Schmidt am Busch handelt in GewArch 2011, 1 „verfassungsrechtliche Grundlagen des Arbeitsschutzes“ ab. Schwerpunkte sind der verfassungsrechtliche Regelungsauftrag für den Arbeitsschutz, die verfassungsrechtlichen Grenzen staatlicher Arbeitsschutzregelungen, die innerstaatlichen Gesetzgebungszuständigkeiten sowie die Überlagerung des Verfassungsrechts durch das EU-Recht im Bereich des Arbeitsschutzes.

583Zur Frage, ob eine Gaststättenerlaubnis wegen Fehlens der notwendigen Kraftfahrzeugstellplätze zu versagen ist, wenn in der Nähe der Gaststätte öffentlicher Parkraum zur Verfügung steht, nimmt der VGH Mannheim (Urt. v. 21. 3. 1973 – VI 220/72, DVBl. 1974, 240) Stellung.

584Ist bei der Erteilung der Gaststättenerlaubnis (und der baurechtlichen Nutzungsgenehmigung) das Einhalten der Sollvorschrift des § 24 Abs. 1 Satz 3 ArbeitsstättV nicht geprüft worden, so darf die nachträgliche Auflage, die Bewegungsfläche hinter dem Tresen eines Ladengeschäfts auf das vorgesehene Maß von einem Meter zu verbreitern, nur unter den Voraussetzungen ergehen, die diese Genehmigungen für solche nachträglichen Anordnungen vorsehen (OVG Hamburg, Urt. v. 18. 12. 1990 – Bf VI 44/90, GewArch 1992, 72).

585Das VG Sigmaringen äußert sich zum Erfordernis von Personaltoiletten in Gaststätten in seinem Beschluss vom 1. 9. 2000 – 2 K 1666/00, Gast-RR 2001/10, dahin, dass nach Kapitel 1 Nr. 1.1 der Anlage zur LMHV; III.2.20 Betriebsstätten so beschaffen sein müssen, dass eine gute Lebensmittelhygienepraxis zum Schutz der Lebensmittel gegen nachteilige Beeinflussung gewährleistet ist. Eine nachteilige Beeinflussung ist im Fall der Gefahr für die Gesundheit stets gegeben (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Bd. III. C 180, § 2 Rn. 13). Im Hauptsacheverfahren wird zu klären sein, ob sich das Erfordernis einer ausschließlich dem Personal zur Verfügung stehenden Toilette, das sich zumindest nicht unmittelbar aus der LMHV ergibt, bereits daraus herleiten lässt, dass im Fall des Fehlens einer separaten Personaltoilette die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung von Lebensmitteln besteht.

586Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gaststättenrecht. Zwar sah § 9 Abs. 1 GaststättenVO BW (GastVO) a. F. vor, dass die Abortanlagen für die Gäste leicht erreichbar, gekennzeichnet und „von anderen Abortanlagen getrennt“ sein müssen. Diese Vorschrift wurde in die geltende GastVO jedoch nicht übernommen. § 4 GastVO n. F. verweist für die zum Betrieb des Gewerbes und zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Räume lediglich auf die §§ 1 bis 42 LBO sowie die §§ 1 bis 42 und 52 bis 55 der ArbeitsstättenVO vom 20. 3. 1975 (BGBl. I S. 729) und die zu deren Ausführung erlassenen Rechtsvorschriften. Nach § 37 Abs. 1 Satz 3 der ArbeitsstättenVO müssen die Toilettenräume ausschließlich Betriebsangehörigen zur Verfügung stehen, wenn mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt werden.

587Wenn die zum Betrieb des Gewerbes oder zum Aufenthalt der Beschäftigten bestimmten Räume wegen ihrer Lage, Beschaffenheit, Ausstattung oder Einteilung nicht geeignet sind, ist die Gaststättenerlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG zu versagen. Zur Vermeidung einer Versagung können Auflagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 GastG erteilt werden. Sofern nach den betrieblichen Verhältnissen die Beschäftigung von Arbeitnehmern zu erwarten ist, ist daher die Abklärung der spezifisch arbeitnehmerrechtlichen Belange im Erlaubnisverfahren durch Beteiligung des Staatlichen Gewerbeaufsichtsamtes vorzunehmen, sofern dies nicht bereits im Baugenehmigungsverfahren erfolgt ist. Diese Beteiligung dient auch der Umsetzung von § 4 BW GastVO, wonach für die zum Aufenthalt von Beschäftigten bestimmten Räume die Anforderungen der §§ 1 bis 42 und §§ 52 bis 55 der Arbeitsstättenverordnung vom 20. 3. 1975 sowie der zu deren Ausführung erlassenen Rechtsvorschriften gelten (so Pauli und Brehm in „Aktuelle Rechtsfragen des Gewerberechts“ in GewArch 2003, 57, 65).

588Wegen ergänzender Vorschriften zur Gestaltung von Räumen in Gaststätten vgl. die GastVOen der Länder (vgl. die Übersicht bei Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 30 GastG Rn. 9 ff.).

589So enthalten – beispielsweise – die §§ 2 bis 10 der GastVO von Hamburg (IV.6.2) Vorschriften über allgemeine Mindestanforderungen an Räume, den Zugang zu den Betriebsräumen, die Feuersicherheit, Beleuchtung, die Schlafräume für die Gäste, Abortanlagen für die Gäste, für Küchen sowie für Schlafräume der Beschäftigten.

590Da sich § 4 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 GastG (grundsätzlich) zueinander verhalten wie das Bauordnungsrecht zum Bauplanungsrecht (vgl. Michel/Kienzle, Rn. 36 zu § 4 GastG; Metzner, Rn. 75 zu § 4 GastG, erwähnt zu Recht als Fälle der Nr. 3 die Beachtung von Stellplatzvorschriften), handelt es sich bei der „Lage der Räume“ i. S. d. Nr. 2 in erster Linie um die Zuordnung der Räume innerhalb der Betriebsstätte zueinander, etwa die Lage der Privaträume zum Aufenthaltsraum für Beschäftigte, von feuergefährlichen Räumen zu anderen Räumen.

Einen gewissen (mehr indirekten) Schutz sowohl der Gäste als auch der Beschäftigten gegen Gefährdungen oder Störungen durch etwaige Straftäter können sogenannte versteckte Kameras bieten.

Zur Kritik an der Videoüberwachung in Gaststätten vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 Rn. 576 ff.

591Mit Metzner, Rn. 55 zu § 4, wird man – im Hinblick auf § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG – auch noch die Lärmeinwirkung aus der Gaststätte auf eine Wohnung im angebauten Nachbarhaus als einen Fall der Nr. 2 zu behandeln haben.

592Zur Frage, ob abstrakte oder konkrete Gefahren (auch bei Rechtsverordnungen nach Abs. 3) zugrunde zu legen sind, vgl. BVerwG, Urt. v. 26. 6. 1970 – IV C 99.67, BayVBl. 1971, 149 = DÖV 1970, 713 = NJW 1970, 1890 ff.

593Zu den Rechtsfolgen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit im zusammenwachsenden Europa (in Großbritannien und Frankreich) berichtet Einmahl in GewArch 2004, 408. Mit Problemen der Schwarzarbeit befasst sich Buchner in GewArch 2004, 393.

2. Nichtraucherschutz in Gaststätten

2.1 Allgemein

594Nach Übertragung der einschlägigen Gesetzgebungskompetenz an die Länder (vgl. Vorbemerkungen) dürfen die Länder Rechtsmaterien, die dem Gaststättenrecht zuzuordnen sind, in eigener Befugnis regeln. Hierzu zählt aktuell insbesondere der Nichtraucherschutz in Gaststätten. Wegen der zu erwartenden und erwarteten Unterschiedlichkeit von Art und Umfang der rechtlichen Ausgestaltung des Nichtraucherschutzes durch die Ländergesetzgeber (von Rechtszersplitterung sollte man hier noch nicht reden) erscheint es durchaus zulässig und auch sinnvoll, diese Regelungen nicht im Wege der Änderung oder Ergänzung des Gaststättengesetzes, sondern durch besondere Gesetze zu treffen, zumal es auch um Rauchverbote für noch andere Bereiche wie Schulen, Jugendhäuser, Tageseinrichtungen für Kinder, Krankenhäuser, Pflegeeinrichtungen und Behörden der Länder und der Kommunen ging und geht.

594aIn diesem Zusammenhang ist auch auf § 10 des inzwischen geänderten Jugendschutzgesetzes vom 23. 7. 2002 (BGBl. I S. 2730; III.1.15) hinzuweisen.

Nach der vor dem 1. 4. 2016 geltenden Fassung dürfen u. a. in Gaststätten Tabakwaren an Kinder oder Jugendliche nicht abgegeben werden und ihnen darf auch das Rauchen nicht gestattet werden (§ 10 Absatz 1 JuSchG).

Nach § 10 Absatz 2 dürfen ferner Tabakwaren in der Öffentlichkeit grundsätzlich nicht in Automaten angeboten werden. Dies gilt jedoch nicht, wenn ein Automat

1. 

an einem Kindern und Jugendlichen unzugänglichen Ort aufgestellt ist oder

2. 

durch technische Vorkehrungen oder durch ständige Aufsicht sichergestellt ist, dass Kinder und Jugendliche Tabakwaren nicht entnehmen können.

Wie angedeutet, ist das Jugendschutzgesetz durch „Gesetz zum Schutz von Kindern und Jugendlichen vor den Gefahren des Konsums von elektronischen Zigaretten und elektronischen Shishas“ vom 3. 3. 2016 (BGBl. I S. 369) geändert worden.

594bNach dessen Artikel 1 Absatz 1 wurden zum einen in § 10 Absatz 1 JuSchG nach dem Wort „Tabakwaren“ die Wörter „und andere nikotinhaltige Erzeugnisse und deren Behältnisse“ und nach dem Wort „Rauchen“ die Wörter „oder der Konsum nikotinhaltiger Produkte“ eingefügt. Ferner wurden in § 10 Absatz 2 Satz 1 und Satz 2 jeweils nach dem Wort „Tabakwaren“ die Wörter „und andere nikotinhaltige Erzeugnisse und deren Behältnisse“ eingefügt. Zudem wurden die neuen Absätze 3 und 4 eingeführt, die wie folgt lauten:

„(3) Tabakwaren und andere nikotinhaltige Erzeugnisse und deren Behältnisse dürfen Kindern und Jugendlichen weder im Versandhandel angeboten noch an Kinder und Jugendliche im Wege des Versandhandels abgegeben werden.

(4) Die Absätze 1 bis 3 (von § 10 JuSchG) gelten auch für nikotinfreie Erzeugnisse, wie elektronische Zigaretten oder elektronische Shishas, in denen Flüssigkeit durch ein elektronisches Heizelement verdampft und die entstehenden Aerosole mit dem Mund eingeatmet werden, sowie für deren Behältnisse.“

594cIm Rahmen des „Gesetzes zum Schutz von Kindern und Jugendlichen vor den Gefahren des Konsums von elektronischen Zigaretten und elektronischen Shishas“ vom 3. 3. 2016 (BGBl. I S. 369) wurden in dessen Artikel 1 Absatz 2 zudem die Bußgeldvorschriften des § 28 Absatz 1 Nummern 12 und 13 des JuSchG wie folgt gefasst:

„12. entgegen § 10 Absatz 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, ein dort genanntes Produkt an ein Kind oder eine jugendliche Person abgibt oder einem Kind oder einer jugendlichen Person das Rauchen oder den Konsum gestattet,

13. entgegen § 10 Absatz 2 Satz 1 oder Absatz 3, jeweils auch in Verbindung mit Absatz 4, ein dort genanntes Produkt anbietet oder abgibt,“.

Die Änderungen der §§ 22, 31 und 58 des Jugendarbeitsschutzgesetzes durch das Gesetz vom 3. 3. 2016 finden sich in dessen Artikel 2.

595 Wendtland setzt sich mit diesen Fragen in DÖV 2007, 647 kritisch auseinander. Er fordert eine bundeseinheitliche Regelung nach der Föderalismusreform. Das Giftrecht gehörte zu den Bereichen, in welchen die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung unwiderleglich vermutet werde. Vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, Vorbemerkungen vor § 1 GastG.

2.2 Bundesrecht

596So hat auch der Bundesgesetzgeber durch Gesetz vom 20. 7. 2007 (BGBl. S. 1595), III.4.1, ein Bundesnichtraucherschutzgesetz erlassen, wonach Rauchverbote in Einrichtungen des Bundes sowie der Verfassungsorgane des Bundes, in Verkehrsmitteln des öffentlichen Personenverkehrs und in Personenbahnhöfen der öffentlichen Eisenbahnen gelten. Es gilt nicht für Räume, die Wohn- und Übernachtungszwecken dienen und zur alleinigen Nutzung überlassen sind (ähnlich wie dies auch die Nichtraucherschutzgesetze der Länder für Gaststätten vorschreiben).

597§ 5 Abs. 2 der Arbeitsstättenverordnung vom 12. 8. 2004 (BGBl. I S. 2179); III.5.5 blieb jedoch unverändert. Hiernach hat in Arbeitsstätten mit Publikumsverkehr der Arbeitgeber Schutzmaßnahmen gegen Gesundheitsgefahren durch Tabakrauch nur insoweit zu treffen, als die Natur des Betriebes und die Art der Beschäftigung es zulassen. Im Übrigen ist u. a. § 1 Abs. 2 der Arbeitsstättenverordnung durch VO vom 19. 7. 2010 (BGBl. I S. 960) dahin geändert worden, dass die VO, die für die dort genannten besonderen Arbeitsstätten (mit Ausnahme von § 5) nicht gilt, auch für Anhang Ziffer 1.3 keine Geltung hat. Diese Ziffer enthält Regeln für die Sicherheits- und Gesundheitsschutzkennzeichnung. Auch ist die VO nun durch § 9 Abs. 1 bußgeldbewehrt. Absatz 2 enthält eine Strafandrohung für vorsätzliche Handlungen i. S. d. Absatzes 1.

598§ 5 ArbStättV wäre ein juristisch praktikabler Hebel, um den Nichtraucherschutz bundeseinheitlich (durch Bundesgesetz) zu regeln. Dies gilt jedenfalls für den Bereich der Arbeitsstätten, insbesondere auch der Gaststätten. Hierbei wäre der Nichtraucherschutz für Gäste und für die Betreiber(innen) der Gaststätten nur ein (wirksames) „Nebenprodukt“ des Nichtraucherschutzes für die Beschäftigten, denn die ArbstättV befasst sich insoweit nur mit dem Schutz der Beschäftigten in Arbeitsstätten mit Publikumsverkehr (§ 65 Abs. 2). Nicht betroffen vom Nichtraucherschutz wären diesfalls Gaststätten ohne „Beschäftigte“ und somit auch deren Gäste. Diese Lücke wäre u. U. durch eine bundesweit geltende Ergänzung gastrechtlicher Vorschriften zu schließen (vgl. Wendtland in DÖV 2007, 647).

599In seiner Abhandlung „Der Vertrag von Lissabon zur Reform der Europäischen Union“ in BayVBl. 2008, 421, 432 stellt Lindner u. a. fest, dass im Hinblick auf die geplante Kompetenzverteilung einheitliche EU-Regelungen über den Tabak- oder Alkoholkonsum ausgeschlossen sind, beispielsweise auch ein EU-weites Rauchverbot.

2.3 Verfassungsrechtliche Beurteilung

600Beim Nichtraucherschutz (insbesondere für den Gaststättenbereich), bringt man ihn auf den verfassungsrechtlichen Prüfstand, geht es bekanntlich nicht darum, die Bevölkerung insgesamt vor den – wissenschaftlich inzwischen nachweisbaren und nachgewiesenen – Gefahren des Rauchens zu schützen. Ansonsten müssten konsequent nicht nur der Konsum, sondern auch der Handel, die Erzeugung und der Anbau sowie der Import von Tabak und Tabakwaren verboten werden. Abgesehen davon, dass hierdurch Arbeitsplätze gefährdet würden und Steuereinnahmen wegfielen, stießen solche Maßnahmen auch vom Staatsziel her sofort auf Grenzen. So schließt Art. 2 GG auch grundsätzlich das Recht auf Selbstgefährdung ein (Abs. 1). Nach Art. 2 Abs. 2 GG hat zwar jeder das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Von einer Pflicht zum Schutz dieser seiner eigenen Rechtsgüter ist jedoch nicht die Rede.

Zur Frage, ob auch sogenannte E-Zigaretten dem Nichtraucherschutz unterliegen, vgl. OVG Münster, Beschl. v. 23. 4. 2012 – 13 B 127/12, DÖV 2012, 609, Gast-RR 2012/5 = DVBl. 2012, 781 = GewArch 2012, 256 und OVG Münster, Urt. v. 17. 9. 2013 – 13 A 1100/12, DÖV 2013, 993 = GewArch 2013, 492 = NVwZ 2013, 8; OVG Münster, Urt. v. 17. 9. 2013 – 13 A 2448/12 und OVG Münster, Urt. v. 17. 9. 2013 – 13 A 2541/12, DÖV 2013, 996 = DVBl. 2013, 1462 = NVwZ 2013, 8 = NVwZ 2013, 1562. Vgl. auch Assfalg, Elektrische Zigaretten und Nichtraucherschutz, Gast-RR 2015/2.

Die Auffassung des OVG Münster ist inzwischen vom BVerwG (Urt. v. 20. 11. 2014 – 3 C 26.13 und 3 C 27.13) bestätigt worden. Die E-Zigarette ist danach kein Arzneimittel.

Das OVG Münster hat mit Urteil vom 4. 11. 2014 – 4 A 775/14 (GewArch 2015, 86) entschieden, dass der Konsum einer E-Zigarette vom Rauchverbot des Nichtraucherschutzgesetzes NRW nicht erfasst ist. Eine Einbeziehung der E-Zigarette in bestehende Rauchverbote hätte einer ausdrücklichen Klarstellung im Gesetzestext und (zuvor) einer Risikoabschätzung durch den Gesetzgeber bedurft.

Der BayVGH hat in seinem Beschl. v. 27. 11. 2013 – 9 ZB 11.2369 mit Hinweis auf seine Beschlüsse v. 13. 12. 2010 – 9 CE 10.2516 und v. 10. 2. 2011 – 9 CE 10.3177 sowie auf die Entscheidung des Bay VerfGH v. 31. 1. 2012 – Vf 26-VII-10 betont, es sei danach festzuhalten, dass das gesetzliche Rauchverbot in Gaststätten und Vereinsräumlichkeiten auch für Rauchervereine und Raucherclubs gilt, soweit nicht Einlass im Rahmen einer geschlossenen Gesellschaft gewährt wird. Dies bedeute, dass der streitgegenständliche Bescheid bei Vorliegen einer geschlossenen Gesellschaft keine Regelungswirkung entfalte. Der Kläger habe aber seine Behauptung, es habe sich bei der betreffenden Veranstaltung um eine geschlossene Gesellschaft in Gestalt einer Mitgliederversammlung des Rauchervereins gehandelt, nicht belegen können.

600aDie Änderungen des Jugendschutzgesetzes (III.1.15) durch Gesetz vom 3. 3. 2016 (BGBl. I S. 369) betreffen nicht den allgemeinen Nichtraucherschutz in Gaststätten (vgl. hierzu Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 594 ff.).

Es bleibt nach wie vor sehr fraglich, ob nach geltendem Recht der Konsum von E-Zigaretten und E-Shishas von den Rauchverboten in Gaststätten mitumfasst wird. Dies ist eher zu verneinen. Für die Einbeziehung dieses Konsums zu den Rauchverboten in Gaststätten spricht jedoch die in Zeitungsberichten verlautbarte Auffassung des Bundesinstitutes für Risikobewertung, wonach sich beim langjährigen Shisha-Rauchen die Lungenfunktion verschlechtern und das Krebsrisiko erhöhen können. Danach wird Tabak in der Wasserpfeife nicht direkt verbrannt, sondern bei niedrigen Temperaturen verschwelt. Zur Erhitzung des Tabaks werde Wasserpfeifenkohle verwendet. Bei der Verbrennung der Kohle entstünden erhebliche Mengen an Kohlenmonoxid. Da man dieses weder schmecken noch riechen kann, würden bereits von einigen Ärzten entsprechende Kohlenmonoxid-Melder in Shisha-Bars gefordert.

Das Urteil des VG Braunschweig vom 26. 9. 2012 – 5 A 206/11, Gast-RR 2013/1, betrifft Aromakapsel-Zigaretten und nicht die elektronischen Zigaretten.

601Wohl aber findet das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG seine Grenze u. a. dort, wo das Gebrauchmachen von diesem Grundrecht die Rechte anderer verletzen würde. Zu diesen Rechten anderer gehört insbesondere das bereits erwähnte, in Art. 2 Abs. 2 GG verbürgte Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. In das Recht, sich selbst zu gefährden, darf nach Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG nur aufgrund eines Gesetzes eingegriffen werden. Hierbei bedarf es einer sorgfältigen Abwägung, ob ein solches Gesetz nicht gegen Art. 2 Abs. 1 GG verstoßen würde. Rein theoretisch wäre z. B. denkbar, ein etwa beabsichtigtes absolutes Rauchverbot auch für den privaten Bereich (praktisch kaum kontrollierbar) dadurch zu vermeiden, dass versicherungsrechtlich eine beitragserhöhende Gefahrenzulage für Raucher eingeführt wird, die verhindern soll, dass das finanzielle Risiko von anderen mitgetragen werden muss.

602Andererseits wäre zu bedenken, dass auch im privaten, insbesondere im häuslichen Bereich andere (insbesondere Kinder) durch Passivrauchen gefährdet sind.

603Nun geht es den Gesetzgebern des Bundes und der Länder offensichtlich und auch sinnvollerweise nicht immer darum, den „mündigen Bürger“ davor zu schützen, sich freiwillig selbst zu gefährden. Man denke an die Gefahren der Teilnahme am Straßenverkehr oder der Ausübung von Risikosportarten. Richtigerweise versucht man solche Gefährdungen durch Rechtsvorschriften wie die StVO und die StVZO zu minimieren. Weil der Nichtraucher durch Passivrauchen mitgefährdet ist, kann man zu diesen staatlichen Schutzmaßnahmen auch die Nichtraucherschutzgesetze zählen. Da sich der Nichtraucher in aller Regel einerseits nicht freiwillig den Gefahren des Passivrauchens aussetzt, andererseits aber verständlicherweise von seinem Recht auf Gaststättenbesuche Gebrauch macht, bedarf es auch einer diesbezüglichen gesetzlichen Regelung, um die Rechte und Interessen der Raucher und die der Nichtraucher voneinander abzugrenzen (Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG). Um beim Vergleich mit dem Straßenverkehr zu bleiben: Das Recht auf freie Fahrt wird durch bestimmte Tempolimits und andere Verkehrsregeln eingeschränkt, um alle Verkehrsteilnehmer, nicht nur die vorsichtigen, so gut wie möglich gegen die bekannten Gefahren zu schützen.

604Die Beantwortung der Frage, wie beim Erlass von Nichtraucherschutzgesetzen die Interessenabwägung zwischen den Belangen der Raucher, der Nichtraucher und der Betreiber von Gaststätten erfolgen soll, liegt im gestalterischen Spielraum der jeweils zuständigen Gesetzgebungsorgane. Dieser geht nach dem Urteil des BVerfG vom 30. 7. 2008 – 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08, BVerfGE 121, 317 = DÖV 2009, 73 = DVBl. 2008, 1110 = DVBl. 2008, 1180 = GewArch 2008, 352 = Gast-RR 2009/12, bis nahe an die Grenze eines absoluten Rauchverbotes. Die durch Gesundheitsschutzgesetz vom 23. 7. 2010 (BayGVBl. S. 314); IV.2.5 in Bayern getroffene Regelung mit einem weitgehenden Rauchverbot ist vom BVerfG mit Beschluss vom 2. 8. 2010 – 1 BvR 1746/10, BayVBl. 2010, 723 = GewArch 2010, 370 = Gast-RR 2011/9 einstimmig mit Hinweis auf diese Entscheidung als verfassungsgemäß bestätigt worden.

604aDer Nichtraucherschutz setzt selbstverständlich ein Schutzbedürfnis voraus. Ein solches ergibt sich durch die erwiesene Gefährdung der Gesundheit durch den von Rauchern in Räumen, in welchen sich auch Nichtraucher aufhalten, durch Konsum von Tabakwaren erzeugten Rauch.

604bHieraus folgt, dass Nichtraucher keines solchen Schutzes bedürfen, wenn in ihrer Gegenwart Tabak zwar konsumiert wird, aber ohne Raucherzeugung, bzw. ohne dass durch eine solche Art von Konsum schädliche Auswirkungen gegenüber Unbeteiligten auftreten.

604cKonkret bedeutet dies, dass das „Schnupfen“ oder „Kauen“ von Tabak auch in Gegenwart von Nichtrauchern rechtlich erlaubt geblieben, also von den Verboten in den Nichtraucherschutzgesetzen nicht miterfasst ist. Schließlich handelt es sich bei Personen, die zwar nicht rauchen, aber „Schnupfer“ sind oder Tabak kauen, durchaus auch um Nichtraucher.

Nach Auffassung des OVG Münster, Beschl. v. 1. 8. 2013 – 4 B 608/13, GewArch 2013, 501, ist es überwiegend wahrscheinlich, dass der ausschließlich tabakfreie Betrieb von Wasserpfeifen mit melassebehandelten Dampfsteinen (sogenannte Shiazo-Steinen) oder getrockneten Früchten nicht unter den Anwendungsbereich des Nichtraucherschutzgesetzes NRW fällt.

Elektrische Zigaretten sind keine Medizinprodukte. Die nikotinhaltigen Liquids, die zur Verwendung in E-Zigaretten bestimmt sind, sind keine Arzneimittel (OVG Münster, Urt. v. 17. 9. 2013 – 13 A 1100/12, GewArch 2013, 492 = NVwZ 2013, 1553).

Wegen eines Verbotes des Rauchens von Wasserpfeifen in Gaststätten (Shisha-Lokale) sei auf den Beschluss des BVerfG vom 2. 8. 2010 – 1 BvQ 23/10, GewArch 2010, 495 = NVwZ 2011, 294, hingewiesen (grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen Einbeziehung in das Rauchverbot). Ebenso im Ergebnis VerfGH München, Urt. v. 13. 9. 2011 – Vf. 12-VII-10, NVwZ-RR 2011, 924. Auch der Beschluss des BVerfG vom 2. 8. 2010 – 1 BvQ 23/10, DÖV 2011, 37, weist in dieselbe Richtung.

Ähnliches gilt für die sogenannten elektrischen Zigaretten („E-Zigaretten“), vgl. hierzu Assfalg, Elektrische Zigaretten und Nichtraucherschutz, Gast-RR 2012/6 und Gast-RR 2015/2 sowie Rn. 610a.

605Die Grenzen dieses Spielraumes könnten jedoch dann überschritten sein, wenn eine konkrete Vorschrift vom (erklärten) Zweck eines möglichst umfassenden, effektiven Nichtraucherschutzes gegen die Gefahren des Passivrauchens nicht (mehr) gedeckt ist (wenn also ein konkretes Rauchverbot „zu weit geht“, als übertrieben erscheint und die Belange der Raucher und des Betreibers der Gaststätte unnötig vernachlässigt sind). So wäre z. B. ein Rauchverbot in der Regel rechtswidrig, soweit es sich auf nicht überdachte Freiflächen des Grundstückes des Gaststättenbetreibers erstreckte. Nebenbei bemerkt wäre ein etwaiges Verbot des Betriebes von Heizstrahlern keine gaststättenrechtliche Maßnahme. Sofern solche sogenannten „Wärmepilze“ auf einer kommunalen Grundfläche installiert würden, bedürfte es zumindest einer (evtl. wegerechtlichen) Nutzungserlaubnis. In Betracht kämen auch Regelungen durch örtliche Polizeiverordnungen.

606Auf den Beitrag von Zimmermann „Landesrechtliche Rauchverbote in Gaststätten und die Grundrechte der Betreiber von (Klein-)Gaststätten“ in NVwZ 2008, 706 sei hingewiesen. Auch er hält Rauchverbote für kleine Einraum-Gaststätten, denen die Einrichtung separater Raucherräume nicht möglich ist, für verfassungswidrig (Verletzung von Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG).

607Ein Rauchverbot für sämtliche Räume einer Gaststätte, obwohl der Betreiber über einen als Raucherzimmer geeigneten abgetrennten Nebenraum verfügt und diesen auch entsprechend nutzen möchte, ist verfassungsrechtlich nicht ganz unproblematisch, weil die Belange der Raucher außer Acht gelassen wären.

Der Betrieb einer Theke rechtfertigt es nicht, einem Raucherraum die Qualität eines Nebenraumes i. S. d. § 2 Abs. 4 Hess. Nichtraucherschutzgesetz abzusprechen (VGH Kassel, Urt. v. 29. 2. 2012 – 6 A 69/11, DÖV 2012, 609).

607aZum „Übergang vom relativen zum absoluten Rauchverbot“ vgl. Guckelberger in GewArch 2011, 329 ff.

608Andererseits ist zwar zu bedenken, dass das in einem als Raucherzimmer eingerichteten Nebenraum tätige Bedienungspersonal durch Passivrauchen gefährdet ist. Diese Gefahr ist allerdings – verglichen mit der Selbstgefährdung der aktiv und passiv rauchenden Gäste in diesem Raum – wegen der jeweils kurzen Verweildauer des Bedienungspersonals doch wesentlich geringer.

Nicht ganz ohne Grund melden die Verfassungsrichter Masing und Bryde mit ihren vom Urteil des Ersten Senats des BVerfG vom 30. 7. 2008 – 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08 und 1 BvR 906/08, BVerfGE 121, 317 = Gast-RR 2009/12, abweichenden Meinungen Bedenken gegen ein derart striktes Rauchverbot an.

609Die Nichtraucherschutzgesetze der meisten Bundesländer sehen entsprechende Ausnahmen vom generellen Rauchverbot vor. Vorschriften über Lage und Beschaffenheit sowie Nutzung eines solchen Raumes („vollständig abtrennbar“, „gut belüftet“, „deutlich erkennbar“ u. dgl.) sind so auszulegen, dass gewährleistet sein muss, dass aus ihm kein Tabakrauch in den Nichtraucherbereich dringen kann. So wären etwa Auflagen denkbar, die wegen des Ein- und Austretens der dortigen Gäste und wegen des „Hin und Her“ des Bedienungspersonals eine jeweils automatisch schließende Tür vorschreiben, sodass zumindest keine signifikante Menge des Tabakrauches in den für Nichtraucher geschützten Bereich dringen kann. Ein Vorhang anstatt einer Tür kann dieser Anforderung nicht genügen. Vgl. die Darstellung der „Nichtraucherschutzgesetze der Länder in der Novellierung“ in DÖV 2009, 698.

Die Ausnahmen vom Rauchverbot gelten nicht für Kinder und Jugendliche. Nach § 10 Jugendschutzgesetz darf ihnen in Gaststätten das Rauchen nicht gestattet werden.

610Sowohl das BVerfG (Beschl. v. 2. 8. 2010 – 1 BvQ 23/10, Gast-RR 2011/10) als auch der VerfGH München (Beschl. v. 24. 9. 2010 – Vf.12.-VII-10, GewArch 2010, 503) haben entschieden, dass die Einbeziehung des Rauchens von Wasserpfeifen in das allgemeine Rauchverbot keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. Sogenannte „ Shisha-Lokale“ bzw. „Shisha-Cafés“ seien diesbezüglich nicht anders zu behandeln als sonstige Gaststätten.

610aDie Frage, ob der Nichtraucherschutz auch gegen die neuerdings konsumierbaren „E-Zigaretten“ besteht oder auf derartige Produkte gesetzgeberisch ausgedehnt werden sollte, wird – falls diese für den Konsumenten selbst überhaupt gesundheitsschädlich sind – davon abhängen, ob Nichtraucher in deren Umgebung davon jedenfalls ungefährdet blieben und deshalb keines Schutzes bedürften. E-Zigaretten haben keinerlei therapeutischen Zweck und sind keine Arzneimittel (OVG Münster, Beschl. v. 23. 4. 2012 – 13 B 127/12, Gast-RR 2012/5 und Urt. v. 17. 9. 2013 – 13 A 1100/12 GewArch 2013, 492). „E-Zigaretten“ werden bekanntlich nicht geraucht, sondern ein elektrisch erzeugter warmer Dampf, vermengt mit mehr oder weniger Nikotin und unterschiedlichen Aromastoffen, wird vom Benutzer inhaliert. Ob in Räumen, insbesondere auch in Gaststättenräumen, Unbeteiligte, vor allem Nichtraucher, gesundheitlich (etwa durch die ausgeatmete Luft von „E-Zigaretten“-Benutzern) in Mitleidenschaft gezogen würden, scheint bisher noch ungeklärt. Die weitere Frage, ob eines Tages gesetzgeberisch auch ein „Raucherschutz“ in Betracht zu ziehen wäre, entbehrt vorerst noch der Aktualität. (Vgl. auch den Themenbeitrag Dr. Assfalg, Elektrische Zigaretten und Nichtraucherschutz, Gast-RR 2015/2.)

Das OVG Münster hat mit Urteil vom 4. 11. 2014 – 4 A 775/14 – (GewArch 2015, 86) entscheiden, dass der Konsum einer E-Zigarette vom Rauchverbot des Nichtraucherschutzgesetzes NRW nicht erfasst ist. Eine Einbeziehung der E-Zigarette in bestehende Rauchverbote hätte einer ausdrücklichen Klarstellung im Gesetzestext und (zuvor) einer Risikoabschätzung durch den Gesetzgeber bedurft.

611Der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum bei solchen Interessenabwägungen – es sind ja nicht nur die Interessen der Raucher und Nichtraucher, sondern auch die Belange der Gastwirte (und des Bedienungspersonals) zu berücksichtigen – ist sicher weit. Im Zweifel sollte sowohl bei der Gesetzgebung als auch bei der Gesetzesanwendung, sprich bei der Auslegung einschlägiger Vorschriften, dem Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens der Vorrang eingeräumt werden.

612An Schrifttumsbeiträgen zum Nichtraucherschutz in Gaststätten sind noch zu erwähnen „Landesrechtliche Rauchverbote in Gaststätten und die Grundrechte der Betreiber von (Klein-)Gaststätten“, Zimmermann in NVwZ 2008, 705, und „Rauchverbote – Zum Nichtraucherschutz in Gaststätten“, Scheidler in GewArch 2008, 287. Ferner wird auf die Buchbesprechung von Luikhardt in GewArch 2009, 88 über Breitkopf und Stollmann, „Nichtraucherrecht“ (und auf dieses Werk selbst) hingewiesen. Nicht unerwähnt bleiben soll auch der Beitrag von Hipp „Wie das Rauchverbot die Verfassungsrichter ins Dilemma stürzt“ (Spiegel ONLINE 29. 7. 2008).

613Mit Urteil vom 30. 7. 2008 – 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08 und 1 BvR 906/08, BVerfGE 121, 317 = Gast-RR 2009/12 (Auszug) hat das Bundesverfassungsgericht für Recht erkannt:

614§ 7 Abs. 1 Satz 1 des Landesnichtraucherschutzgesetzes Baden-Württemberg vom 25. 7. 2007; IV.1.5, und § 2 Abs. 1 Nr. 8 des Berliner Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit vom 16. 11. 2007; IV.3.5 sind nach Maßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes unvereinbar.

615Bis zu einer Neuregelung vom 3. 3. 2000 galten die Vorschriften mit der Maßgabe fort, dass in Gaststätten mit weniger als 75 Quadratmeter Gastfläche und ohne abgetrennten Nebenraum, zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr der Zutritt verwehrt wird, der Gaststättenbetreiber das Rauchen gestatten darf, wenn er über eine Gaststättenerlaubnis verfügt, die das Verabreichen zubereiteter Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle nicht einschließt, und wenn die Gaststätte am Eingangsbereich in deutlich erkennbarer Weise als Rauchergaststätte, zu der Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt haben, gekennzeichnet ist.

616§ 7 Abs. 2 Satz 2 des Landesnichtraucherschutzgesetzes Baden-Württemberg vom 25. 7. 2007; IV.1.5, ist mit Art. 12 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 Abs. 1 des GG unvereinbar.

617Ausgenommen von dieser Vorschrift waren solche Diskotheken, zu denen ausschließlich Personen ab vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt erhalten, mit der Maßgabe, dass sich in einem Nebenraum i. S. v. § 7 Abs. 2 Satz 1 des Nichtraucherschutzgesetzes Baden-Württemberg keine Tanzfläche befinden darf.

618Aus den Urteilsgründen sei hervorgehoben, dass nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts der Gesetzgeber nicht gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen. Diesfalls müssten hiervon auch nicht die sogenannten „Eckkneipen“ ausgenommen werden. Den Rauchern werde dadurch kein Schutz vor Selbstgefährdung aufgedrängt. Es gehe um den Schutz der Gesundheit nicht des Rauchers, sondern der Gesundheit der anderen Personen, die in der jeweiligen Situation nicht selbst rauchen. Soweit der Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in Gaststätten auch zugunsten der dort Beschäftigten wirke, so berühre dies hinsichtlich der Arbeitnehmer nicht die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Arbeitsschutz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG. Falls sich der jeweilige Gesetzgeber – alternativ in verfassungsrechtlich zulässiger Weise – nicht für ein solch striktes Rauchverbot entscheide, sich also aufgrund des ihm zukommenden Spielraums zu einer bestimmten Einschätzung des Gefahrenpotenzials entschlossen habe, so müsse er diese Entscheidung auch folgerichtig weiterverfolgen. Gefahreinschätzungen seien nicht schlüssig, wenn identischen Gefährdungen in demselben Gesetz unterschiedliches Gewicht beigemessen werde. Dies gelte besonders bei der Beurteilung der Zumutbarkeit des Rauchverbotes für die Betreiber kleiner Einraumgaststätten. Dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers seien umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten, namentlich auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte freie Berufsausübung nachteilig auswirken könne. Der allgemeine Gleichheitssatz gelte sowohl für ungleiche Belastungen als auch für ungleiche Begünstigungen. Danach sei der generelle Ausschluss der Diskotheken von der Begünstigung, die in der Ausnahme abgetrennter Raucherräume vom Rauchverbot zu sehen sei, nicht gerechtfertigt. Für diese Ungleichbehandlung der Diskotheken gegenüber anderen Gaststätten fehle es an hinreichenden Gründen. Soviel zur Begründung dieser Grundsatzentscheidung.

619Fraglich bleibt, ob der Betreiber einer Einraumgaststätte, der keiner Gaststättenerlaubnis bedarf, weil er nur alkoholfreie Getränke oder unentgeltliche Kostproben verabreicht (§ 2 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 GastG), das Rauchen gestatten darf. Dieser Frage wird wohl wegen der verhältnismäßig geringen Zahl solcher Betriebe nur geringe Bedeutung zukommen, zumal vermutlich eher die Nichtraucher ausschließlich alkoholfreien Getränken zusprechen dürften. Da der Nichtraucherschutz nicht von der Erlaubnispflichtigkeit einer Gaststätte abhängig sein darf (sachwidrige Erwägung), dürfen Rauchverbote oder Raucherlaubnisse mit diesem Argument nicht zu begründen sein.

Die Zulassung einer Ausnahme vom gesetzlichen Rauchverbot für abgeschlossene Raucherräume nur in Schankwirtschaften, nicht jedoch auch in Speisewirtschaften stellt einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss dar (BVerfG, Beschl. v. 24. 1. 2012 – 1 BvL 21/11, DÖV 2012, 402).

620Dem Gesundheitsschutz darf seitens der Legislative der Vorrang gegenüber den dadurch beeinträchtigenden Freiheitsrechten (vor allem der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher) eingeräumt werden. Verfassungsrechtliche Hindernisse stehen einem strikten Rauchverbot nicht entgegen (BVerfG, Beschl. v. 2. 8. 2010 – 1 BvR 1746/10, NVwZ 2010, 1289 = GewArch 2010, 370 = Gast-RR 2011/9).

Auch an dieser Stelle sei auf die Problematik des Wechsels zwischen einer Raucher- und einer Nichtrauchergaststätte hingewiesen.

621Zu wettbewerbsrechtlichen Problemen zwischen „normalen“ Gastwirten und solchen, die Raucherclubs betreiben oder sonst gegen das Rauchverbot verstoßen (Hinweis auf §§ 3, 4 Nr. 11 UWG), nimmt Gietl in GewArch 2010, 344 Stellung.

Zum Rauchverbot in Einkaufspassagen hat das BVerwG (Beschl. v. 15. 6. 2012 – 6 B 3/12, DÖV 2012, 856) entschieden, dass ein negatives Feststellungsinteresse des Inhabers eines streitbefangenen Lokals aus einer drohenden Beeinträchtigung von Rechten der Kunden beim Gaststättenbetrieb abgeleitet werden kann.

622Beherbergungsbetriebe, die in der Regel in ihrem Frühstücksraum Getränke (auch alkoholische) und zubereitete Speisen verabreichen dürfen, ohne dass sie hierfür eine Gaststättenerlaubnis benötigen (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 GastG), gehören schon ihrer Struktur nach nicht zu den „Einraumgaststätten“, weil sie in aller Regel eines ihrer Gästezimmer in einen Raucherraum umfunktionieren können. Auch wenn der Betreiber eines „Hotel Garni“ (mit „bed and breakfast“) von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht, gilt nach den bestehenden Nichtraucherschutzgesetzen der Länder das Rauchverbot. Die Ausnahmeregelung für Einraumgaststätten, die das Bundesverfassungsgericht mit den oben genannten Vorgaben zulässt, trifft für diese Betriebe auch deshalb nicht zu, weil sie zubereitete Speisen verabreichen dürfen. Die Erlaubnisfreiheit hierfür gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 4 GastG kann keine unterschiedliche Auslegung der Rauchverbotsvorschriften zwischen solchen Betrieben und den normalen Gaststätten mit Nebenräumen rechtfertigen.

623Zur Problematik der „Raucherclubs“: Das BVerfG hat mit Beschluss vom 6. 8. 2008 – 1 BvR 3198/07 und 1 BvR 1431/08, Gast-RR 2009/13 im Anschluss an sein Grundsatzurteil vom 30. 7. 2008 – 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08, BVerfGE 121, 317 = Gast-RR 2009/12 darauf hingewiesen, dass unter bestimmten Voraussetzungen „Raucherclubs“ vom Rauchverbot in Gaststätten nicht erfasst werden, weil es an der „öffentlichen Zugänglichkeit“ fehlen könnte. Wichtig seien eine feste Mitgliederstruktur mit bekanntem oder abrufbarem Mitgliederbestand, Einlasskontrollen mit Zurückweisung von „Laufkundschaft“ und kein Erwerb der Mitgliedschaft am Eingang der Gaststätte. Nach dem Beschluss des VGH München vom 13. 12. 2010 – 9 CE 10.2516, Gast-RR 2012/1, gilt eine Ausnahme vom Rauchverbot nur für richtige geschlossene Gesellschaften. Mitgliederlisten und Eingangskontrollen (allein) lassen nicht auf eine „echte geschlossene Gesellschaft“ schließen.

Auch solche Gaststätten bleiben rechtlich Gaststättengewerbe, selbst während der Zeit der Bewirtung dieser „geschlossenen Gesellschaften“, weil sie zwar nicht öffentlich, also nicht für jedermann, aber (jeweils temporär) für bestimmte Personenkreise, nämlich für geschlossene Gesellschaften, zugänglich sind.

Vgl. hierzu auch VerfGH München, Urt. v. 31. 1. 2012 – Vf. 26 – VII – 10 (BayVBl. 2012, 596). Das gesetzliche Rauchverbot gilt danach auch für Rauchervereine und Raucherclubs, soweit nicht Einlass im Rahmen einer geschlossenen Gesellschaft gewährt wird.

624Der Schutzzweck des Nichtraucherschutzgesetzes NRW (NiSchG NRW; IV.10.5) sowie die allgemeine Auslegungsregel, wonach Ausnahmevorschriften grundsätzlich eng auszulegen sind, gebieten es, die Bestimmung des § 3 Abs. 7 NiSchG NRW restriktiv zu verstehen. Ein Raucherclub i. S. v. § 3 Abs. 7 NiSchG liegt nur vor, wenn sein alleiniger Zweck darin besteht, gemeinsam Tabakwaren tatsächlich zu konsumieren. Für die Feststellung, ob ein Verein allein diesen Zweck verfolgt, ist nicht nur auf die Vereinssatzung abzustellen. In die Beurteilung sind vielmehr alle relevanten tatsächlichen Umstände einzubeziehen. Wird eine Gaststätte im Wesentlichen oder zu den umsatzstärksten Betriebszeiten ausschließlich einem Raucherverein unentgeltlich zur Verfügung gestellt, ist dies regelmäßig eine unzulässige Umgehung des gesetzlichen Rauchverbots (OVG Münster, Beschl. v. 15. 4. 2011 – 4 B 7/11, GewArch 2011, 367).

625Vgl. hierzu auch Gietl, a. a. O. und Ebert „Raucherclub versus Nichtraucherschutz“ in NVwZ 2010, 26.

Zu dieser Problematik nimmt auch der VerfGH Koblenz in seinem Urteil vom 8. 3. 2010 – VGH B 60 und B 70, Gast-RR 2011/4, Stellung.

626Zur Unterscheidung der Begriffe „geschlossene Gesellschaft“ und „bestimmter Personenkreis“ im Hinblick auf die Frage „öffentlicher Zugänglichkeit“ einer Gaststätte vgl. VG Stuttgart, Beschl. v. 12. 1. 2009 – 4 K 4570/08. Ausgehend vom bayerischen GSG nimmt auch Gietl in GewArch 2010, 344 zu dieser Problematik Stellung.

Vgl. hierzu auch Assfalg, Zugänglichkeit zum Betrieb als Voraussetzung für ein Gaststättengewerbe, Gast-RR 2015/1. Der Betreiber bestimmt den Personenkreis.

627Der VerfGH München hat am 24. 9. 2010 – Vf.12-VII – 10, NVwZ-RR 2010, 946, entschieden, dass keine verfassungsrechtlich relevanten Umstände ersichtlich seien, die es gebieten würden, Shisha-Lokale hinsichtlich des Rauchverbots anders zu behandeln als sonstige Gaststätten (vgl. Rn. 604c).

628Demgegenüber entschied jedoch der VGH München mit Beschluss vom 30. 11. 2010 – 9 CE 10.2468, GewArch 2011, 222, das ausschließlich tabakfreie Rauchen von Wasserpfeifen (sog. Shishas) in Gaststätten unterfalle nicht dem Anwendungsbereich des bayerischen Gesundheitsschutzgesetzes vom 23. 7. 2010 (GVBl S. 314); III.2.5. Zum Betreiben einer sogenannten „Zigarren-Lounge“ in Gaststätten vgl. VerfGH München, Entscheidung v. 4. 11. 2010 – Vf. 16 – VII – 10, BayVBl. 2011, 141.

Zur Frage einer Einbeziehung des Konsums von „Elektrischen Zigaretten“ in den Nichtraucherschutz, vgl. Dr. Assfalg, Elektrische Zigaretten und Nichtraucherschutz, Gast-RR 2012/6 und Gast-RR 2015/2.

Nach dem Urteil des VG Braunschweig v. 26. 9. 2012 – 5 A 206/11, Gast-RR 2013/1, dürfen Zigaretten mit Aromakapseln in Deutschland nicht in Verkehr gebracht werden. Das Gericht nimmt auch zur Charakterisierung der Zigaretten mit Mentholaromakapsel Stellung.

Sogenannte E-Zigaretten sind regelmäßig auch dann keine zulassungsbedürftigen Arzneimittel, wenn die verwendeten Liquid-Depots Nikotin enthalten (VG Köln, Urt. v. 20. 3. 2012 – 7 K 3169/11; vgl. auch Gast-RR 2012/5 und Gast-RR 2012/6).

629Mit der Thematik Shisha-Lokale hatte sich auch der Saarländische Verfassungsgerichtshof im Beschluss vom 21. 6. 2010 – Lv 3,4,6/10, NVwZ-RR 2010, 951, zu befassen (Erfordernis ausreichender Übergangs- oder Ausgleichsregelungen).

Das VG Braunschweig nimmt im Beschluss vom 15. 12. 2011 – 5 B 184/11, GewArch 2012, 123, zum Anordnungsgrund (Dringlichkeit) bei beabsichtigter Einführung einer neuen Sorte von „Mentholzigaretten“ mit Aromakapsel im Filter Stellung. Anmerkung der Redaktion: Der Nichtraucherschutz erstreckt sich auch auf den Konsum solcher Zigaretten.

630Für Vereinsgaststätten gilt § 23 BundesGastG. Soweit Nichtraucherschutzgesetze für Gaststätten ein Rauchverbot vorsehen, gilt dieses grundsätzlich nicht für die nichtgewerbliche Bewirtung in den Räumen solcher Vereinsheime. Soweit Gesetze, wie das Thüringer Nichtraucherschutzgesetz (IV.16.1) Rauchverbote für Vereins-, Gemeindehäuser und Betriebskantinen vorsehen, soweit sie der Öffentlichkeit zugänglich sind (§ 3 Abs. 1 und 2 Nr. 7), ist zwar davon auszugehen, dass letzterenfalls grundsätzlich gewerbliche Nutzung vorliegt. Das Rauchverbot gilt jedoch nach dem klaren Wortlaut dieser Vorschrift auch für solche nicht gewerblich betriebene Kantinen und Gemeindehäuser, sofern öffentliche Zugänglichkeit besteht.

631Das Thüringer Gaststättengesetz vom 9. 10. 2008 (IV.16.1) definiert – im Unterschied zu den anderen bisherigen Gaststättengesetzen – den Begriff Gaststättengewerbe dahin, dass ein solches nicht nur gegeben ist, wenn Zugänglichkeit für jedermann oder für bestimmte „Personenkreise“, sondern auch (nur) für „bestimmte Personen“ besteht. Streng genommen gilt sonach das Rauchverbot auch für geschlossene Gesellschaften und sogar für Raucherclubs, sofern diese gewerblich bewirtet werden. Dasselbe gilt für Baden-Württemberg (§ 7 Abs. 1 NRSchG BW; IV.1.5).

632Zuvor hatte der Sächsische Verfassungsgerichtshof auf Verfassungsbeschwerden verschiedener Antragsteller am 27. 3. 2008 – Vf. 25-IV-08 – (e. A.) und weitere Az. § 2 Abs. 2 Nr. 8 des Sächsischen Nichtraucherschutzgesetzes vom 26. 10. 2007 (IV.13.5) bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerden insoweit außer Kraft gesetzt, als sich das in dieser Vorschrift angeordnete allgemeine Rauchverbot auf Einraumgaststätten erstreckt, in welchen neben dem Inhaber keine weiteren Personen im laufenden Gastronomiebetrieb tätig sind und in dessen Eingangsbereich deutlich sichtbar darauf hingewiesen wird, dass das allgemeine Rauchverbot keine Anwendung findet. Wegen der Gründe wird auf den Entscheidungsabdruck in Teil V verwiesen. Die e. A. tritt nach sechs Monaten außer Kraft, wenn sie nicht wiederholt wird. Vgl. hierzu auch VerfGH Koblenz, Beschl. v. 11. 2. 2008 – VGH A 32/07, A 1/08, A 4/08, A 10/08 u. a., Gast-RR 2009/4.

633Für Spielhallennebenräume gilt nach dem Beschluss des OVG Berlin-Brandenburg vom 5. 6. 2009 – 1 S 8.09, Gewerbe-RR 2010/6, hinsichtlich Größe, Funktion und Nachrangigkeit gegenüber den anderen Räumen, dass ein Nebenraum nur gegeben ist, wenn er von der Grundfläche und von seiner Funktion nachrangig ist. Dies gilt nicht nur quantitativ, sondern auch qualitativ nach der Beschaffenheit der zur Verfügung stehenden Spielmöglichkeiten.

634Gaststättenbetreiber werden sich jedenfalls gut überlegen, ob ohne Rauchverbot ihr jeweiliger Umsatz nicht eher rückläufig wäre, weil Nichtraucher wohl weitgehend fernbleiben würden, oder ob andererseits eine durch ein Rauchverbot zu erwartende Umsatzsteigerung ausbliebe.

635Die Gastwirte sollten sich jedoch darüber im Klaren sein, dass nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG die Berufsausübung (nicht die Freiheit der Berufswahl) durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes geregelt werden kann, ferner, dass nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken des Eigentums durch Gesetz bestimmt werden; vgl. auch hierzu das Urteil des BVerfG vom 30. 7. 2008 – 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08, BVerfGE 121, 317 = DÖV 2009, 73 = EuGRZ 2008, 544 = GewArch 2008, 352 = NJW 2008, 2409 = Gast-RR 2009/12. Von letzterer Bestimmung sind die zahlreichen Pächter von Gaststätten ohnehin nur indirekt betroffen. Nebenbei bemerkt könnte der Verpächter auch von sich aus im Pachtvertrag ein Rauchverbot postulieren.

636Hinsichtlich der Frage, ob oder inwieweit auch sogenannte Vergnügungsstätten in den Nichtraucherschutz mit einbezogen sind, sucht man in den einschlägigen Ländergesetzen vergeblich nach ausdrücklichen Regelungen. Für Diskotheken gelten jedoch bisher besondere Rauchverbote; vgl. BVerfG, Urt. v. 30. 7. 2008 – 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08 und 1 BvR 906/08, BVerfGE 121, 317, Gast-RR 2009/12. Die Bundesländer haben inzwischen ihre Nichtraucherschutzgesetze den Anforderungen dieses Urteils angepasst. Sicher ist aber, dass solche Einrichtungen (Beispiele davon sind bei Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 18 GastG Rn. 11 erwähnt) jedenfalls dann betroffen sind, wenn und soweit sie (auch) Gaststättengewerbe sind (§ 1 GastG). Betriebe, in denen keine Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden und (oder) die nicht jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich sind, unterliegen grundsätzlich nicht diesen gesetzlichen Rauchverboten. Etwas anderes würde gelten, wenn ein Nichtraucherschutzgesetz für den Gaststättenbereich nicht nur solche Betriebe einbezöge, die Gaststättengewerbe i. S. v. § 1 GastG sind, sondern das Rauchverbot auch auf Betriebe ausdehnte, für welche das Gaststättengesetz gewisse Regelungen enthält. Dies gilt vor allem für öffentliche Vergnügungsstätten, für die nach § 18 GastG eine Sperrfrist festgesetzt werden kann. Vom Schutzgedanken und auch vom Sinn und Zweck der Nichtraucherschutzgesetzgebung her bestehen sicherlich keine Bedenken gegen eine Einbeziehung solcher öffentlicher Vergnügungsstätten in den Nichtraucherschutz.

637Hinsichtlich der Zeltgastronomie hat das BVerfG mit Beschluss vom 10. 9. 2009 – 1 BvR 2054/09, NVwZ 2010, 38, die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der einschlägigen, zwischenzeitlich nach Volksentscheid vom 4. 7. 2010 allerdings wieder weggefallenen (vgl. hierzu Scheidler in BayVBl. 2010, 645) Ausnahmeregelungen im bayerischen GSG bestätigt.

2.4 Beherbergungsstätten

638Für Beherbergungsstätten (Definition vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 1 GastG Rn. 181), die bekanntlich (als solche) kein Gaststättengewerbe i. S. d. § 1 GastG sind, jedoch Speiseräume haben, die als Gasträume nutzbar sind, so z. B. die Bayerische und die Brandenburgische Beherbergungsstättenbau-Verordnung (IV.2.7 und IV.4.7) in § 2 Abs. 3, gilt grundsätzlich Folgendes: Nach den bestehenden Nichtraucherschutzgesetzen sind neben Räumen, die privaten Wohnzwecken dienen, auch solche Räume vom Rauchverbot ausgenommen, die den Bewohnerinnen und Bewohnern und ihren Familien zur alleinigen Nutzung überlassen sind. Trotz geringfügiger Verschiedenheiten in der Formulierung der einzelnen Gesetze dürfte sowohl die Wortinterpretierung als auch die Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Vorschriften ergeben, dass dies auch für Hotelzimmer und für Zimmer in kleineren Beherbergungsbetrieben gilt. Da aber Frühstücksräume und andere Räume, die der Verköstigung der Beherbergungsgäste dienen, den Bewohnern der Hotelzimmer nicht zur alleinigen Nutzung überlassen sind und dort insoweit auch ein Gaststättenbetrieb i. S. v. § 1 GastG stattfindet, gelten in diesen Bereichen grundsätzlich Rauchverbote. Soweit Räume in Hotels und Pensionen den Gästen zur alleinigen Nutzung überlassen sind, kann die Hotelleitung Rauchverbote privatrechtlich anordnen (entweder im Mietvertrag oder durch Aushang an geeigneten Stellen, insbesondere in den Zimmern).

639In diesem Zusammenhang ist auch auf die Beherbergungsstättenverordnungen der Bundesländer hinzuweisen, die für bestimmte Bereiche, insbesondere in Öffnungen von notwendigen Fluren zu Gasträumen und Eingangshallen, wenn an den Fluren in demselben Rauchabschnitt Öffnungen zu Beherbergungsräumen liegen, rauchdichte Türen bzw. Rauchschutzabschlüsse verlangen. Auch müssen Öffnungen in bestimmten Trennwänden rauchdichte Abschlüsse haben. Vgl. z. B. die Bayerische BStättV vom 2. 7. 2007 (GVBl. S. 538); IV.2.7; ferner die Brandenburgische BeBauV vom 15. 6. 2001 (GVBl. S. 216); IV.4.7, die Nordrhein-Westfälische SBauVO vom 17. 11. 2009; IV.10.7 und die Hessische M-BeVO vom 26. 6. 2002 (StAnz 29/2002 S. 2731); IV.7.7. Solche Vorschriften bezwecken selbstverständlich in erster Linie den Feuerschutz. Der Nichtraucherschutz ist insofern ein beachtlicher Nebeneffekt.

640Zu den öffentlich zugänglichen Bereichen in Gaststättengebäuden, in welchen Rauchverbote gelten, zählen nach Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften nicht nur die Aufenthaltsräume, Schankräume für die Gäste, sondern auch Flure und Treppenbereiche, die von den Gästen benutzt werden dürfen oder müssen.

Das Rauchverbot des Art. 3 Abs. 1 GSG (Bayern) gilt auch für Bewirtungsflächen einer Gaststätte im allseits umschlossenen und überdachten Durchgangsbereich eines Einkaufszentrums (VGH München, Beschl. v. 11. 11. 2011 – 22 CS 11.1992, GewArch 2012, 207). Anmerkungen hierzu von Scheidler in GewArch 2012, 184. Anmerkung der Redaktion: Dies muss auch für den Nichtraucherschutz außerhalb Bayerns und für Gaststätten mit vergleichbaren baulichen Verhältnissen gelten.

Zu Rauchverboten für bewirtschaftete Einkaufspassagenflächen mangels Freiluftcharakters vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 18. 10. 2011 – 10 S 2533/09, DÖV 2012, 120 = GewArch 2012, 94 = Gast-RR 2012/4.

Der VGH München hat in seiner Entscheidung vom 13. 3. 2012 – Vf.9. VII-11, BayVBl. 2013, 626, ausgeführt, es sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Volksgesetzgeber auch Spielhallen einem strikten Rauchverbot ohne Übergangsregelung unterworfen hat.

641Auch Thekenräume können zum Schutz der Nichtraucher unter das absolute Rauchverbot fallen, wenn diese beim Eintritt in die Gaststätte von allen Besuchern betreten werden müssen. So hat das VG Neustadt mit Urteil vom 14. 7. 2011 – 4 K 222/11.NW – entschieden, dass ein absolutes Rauchverbot auch für einen Thekenraum in einer Zweiraumgaststätte gilt, wenn die Gaststätte ausschließlich über diesen Thekenraum betreten werden kann. Dies gilt nach (zutreffender) Auffassung des Gerichts auch dann, wenn der Thekenraum kleiner ist als der angrenzende Nebenraum (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nichtraucherschutzgesetz; IV.11.5). Nur so sei sichergestellt, dass den nichtrauchenden Gästen stets ein rauchfreier Hauptbereich zur Verfügung stehe.

642Dasselbe gilt für die Gästetoiletten und für den Zugangsbereich zu diesen, soweit er sich innerhalb des Gebäudes befindet. Dagegen gehören die Küche, Vorratsräume oder Material- und Geräteräume („Besenkammern“) i. d. R. zu den nicht öffentlich zugänglichen Bereichen. Ein Luftaustausch in den übrigen Innenbereich darf von dort aus jedoch nicht stattfinden.

643Zu Auflagen wegen Durchsetzung des Nichtraucherschutzes (hier: Markthallenregelung) vgl. VG Hannover, Beschl. v. 16. 4. 2010 – 11 B 6294/09, Gast-RR 2011/6.

Von der Zwangsgeldfestsetzung gegen einen Gastwirt wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot handelt der Beschluss des VG Köln v. 9. 9. 2011 – 7 L 435/11, NVwZ-RR 2012, 233.

3. Nichtraucherschutz in Baden-Württemberg

644§ 7 des baden-württembergischen Landesnichtraucherschutzgesetzes (NRSchG) vom 25. 7. 2007 (IV.1.5) bestimmt, dass in Gaststätten, die jedermann oder bestimmten Personen zugänglich sind, die den Vorschriften des GastG i. d. F. vom 20. 11. 1998 (BGBl. I S. 3419) – inzwischen gilt das Gaststättengesetz in Baden-Württemberg nach dem Gesetz vom 10. 11. 2009, GVBl. S. 628; V.1.1, als Landesrecht weiter – unterliegen, das Rauchen untersagt ist. Abweichend vom BundesGastG genügt diese Zugänglichkeit nicht nur für „jedermann“ oder für „bestimmte Personenkreise“, sondern auch für „bestimmte Personen“.

§ 8 des Baden-Württembergischen Nichtraucherschutzgesetzes ermächtigt nicht zum Erlass ordnungsrechtlicher Verwaltungsakte gegenüber Personen, die für die Einhaltung des Rauchverbotes verantwortlich sind. Diese Vorschrift wendet sich nicht an die vollziehenden Behörden (VGH Mannheim, Urt. v. 18. 12. 2012 – 10 S 2058/11, ESVGH 63, 155 = GewArch 2013, 217).

645Ausgenommen hiervon sind Bier-, Wein- und Festzelte, die Außengastronomie und die im Reisegewerbe betriebenen Gaststätten (§ 7 Abs. 1 Satz 2). In vollständig abgetrennten Nebenräumen ist das Rauchen zulässig, wenn und soweit diese Räume in deutlich erkennbarer Weise als Raucherräume gekennzeichnet sind und die Belange des Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt werden.

645aDie Bewirtschaftung von außerhalb einer Gaststätte gelegenen Flächen in einer überbauten Einkaufspassage ist keine – rauchverbotsfreie – Außengastronomie im Sinne des baden-württembergischen Landesnichtraucherschutzgesetzes. Dies entschied der VGH Mannheim mit Urt. v. 18. 10. 2011 – 10 S 2533/09.

Nach einem Urteil des VGH Mannheim v. 18. 10. 2011 – 10 S 2533/09, Gast-RR 2012/4, stellt die bewirtschaftete Teilfläche einer Einkaufspassage einen Teil des Gaststättenbetriebes dar, der nicht unter den Begriff „Außengastronomie“ fällt, sofern eine geschlossene Umbauung gegeben ist. Mangels Freiluftcharakters besteht ein Rauchverbot in bewirtschafteten Einkaufspassagenflächen.

Im Hinblick auf Rauchverbote in Passagen und Einkaufszentren ist der Inhaber oder die Inhaberin eines streitbefangenen Lokals nicht gehindert, sein oder ihr negatives Feststellungsinteresse aus einer drohenden Rechtsbeeinträchtigung der Kunden beim Gaststättenbesuch abzuleiten (BVerwG, Beschl. v. 15. 6. 2012 – 6 B 3.12, NVwZ 2012, 1051).

646Zum Rauchverbot in Gaststätten, insbesondere zu § 7 baden-württembergisches NRSchG, vgl. VG Stuttgart, Beschl. v. 12. 1. 2009 – 4 K 4570/08, Gast-RR 2010/1. Ein Raucherverein, der in seinem Vereinsheim mit Gewinnerzielungsabsicht Getränke abgibt, bedarf einer Gaststättenerlaubnis. Vgl. auch VGH München, Beschl. v. 18. 8. 2010 – 9 NE 10.1887.

647Der VGH Mannheim hat den Begriff „vollständig abgetrennter Nebenraum“ dahin definiert, dass eine vollständige bauliche Trennung vom Nichtraucherbereich durch Wände und dichte Türen erforderlich ist. Dieses Tatbestandsmerkmal kann nicht durch andere Maßnahmen, wie etwa Lüftungssysteme oder besondere räumliche Anordnung der Raucher- und Nichtraucherbereiche, ersetzt werden (Beschl. v. 28. 1. 2010 – 10 S 2392/09, Gast-RR 2011/3).

648Ein Schankraum ist kein Nebenraum (hier einer Diskothek), wenn Veranstaltungen und/oder ein bestimmtes Programm nur dort zu erleben sind (so OVG Lüneburg, Beschl. v. 2. 9. 2010 – 7 ME 31/10, Gast-RR 2011/9; zur vergleichbaren Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds. NiRSG).

649Mit dem o. g. Urteil vom 30. 7. 2008; Gast-RR 2009/12, hatte das BVerfG zu § 7 Abs. 1 Satz 1 und § 7 Abs. 2 Satz 2 des LNRSchG BW entschieden, dass bis zu einer Neuregelung, die der Gesetzgeber bis zum 31. 12. 2009 zu treffen hatte, die Vorschriften mit der Maßgabe fortgelten, dass in Gaststätten mit weniger als 75 Quadratmetern Gastfläche und ohne abgetrennten Nebenraum, zu denen Personen mit nicht vollendeten 18. Lebensjahr der Zutritt verwehrt wird, der Gaststättenbetreiber das Rauchen gestatten darf, wenn er über eine Gaststättenerlaubnis verfügt, die das Verabreichen zubereiteter Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle nicht einschließt, und wenn die Gaststätte am Eingangsbereich in deutlich erkennbarer Weise als Rauchergaststätte, zu der Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt haben, gekennzeichnet ist.

Das Nichtraucherschutzgesetz für Baden-Württemberg enthält keine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass ordnungsrechtlicher Verwaltungsakte gegen verantwortliche Leitungen im Sinn von § 8. Gaststättenbetreibern können nachträgliche Auflagen zur Verwirklichung der gesetzlichen Anforderungen auf der Rechtsgrundlage von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG erteilt werden (VGH Mannheim, Urt. v. 18. 12. 2012 – 10 S 2058/11, DÖV 2013, 358 = GewArch 2013, 217).

650Ferner galt nach diesem Urteil bis zu der (inzwischen erfolgten) Neuregelung die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Satz 2 fort, nicht jedoch für solche Diskotheken, zu denen ausschließlich Personen ab vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt erhalten, mit der Maßgabe, dass sich in einem Nebenraum i. S. d. § 7 Abs. 2 Satz 1 des Nichtraucherschutzgesetzes Baden-Württemberg keine Tanzfläche befinden darf.

Unabhängig hiervon darf in Gaststätten nach § 10 Jugendschutzgesetz v. 23. 7. 2002 (BGBl. I S. 2730), zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. 8. 2013 (BGBl. I S. 3154) Kindern und Jugendlichen das Rauchen nicht gestattet werden. Dies gilt auch für Nebenräume für Raucher.

651Gemäß den Vorgaben des Urteils des BVerfG vom 30. 7. 2008 – 1 BvR 3262/07, BVerfGE 121, 317, Gast-RR 2009/12 – auszugsweise – ist § 7 Abs. 2 Nr. 2 sowie Abs. 3 und 4 wie folgt geändert worden:

„(2) Das Rauchen ist zulässig

1. 

in vollständig abgetrennten Nebenräumen, wenn und soweit diese Räume in deutlich erkennbarer Weise als Raucherräume gekennzeichnet sind und die Belange des Nichtraucherschutzes dadurch nicht beeinträchtigt werden,

2. 

in Gaststätten mit weniger als 75 Quadratmetern Gastfläche und ohne abgetrennten Nebenraum, wenn keine oder lediglich kalte Speisen einfacher Art zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr der Zutritt verwehrt wird und die Gaststätten am Eingangsbereich in deutlich erkennbarer Weise als Rauchergaststätten, zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sind.

(3) In Diskotheken ist abweichend von Absatz 1 das Rauchen in vollständig abgetrennten Nebenräumen ohne Tanzfläche zulässig, wenn der Zutritt zur Diskothek auf Personen ab vollendetem 18. Lebensjahr beschränkt ist und die Nebenräume in deutlich erkennbarer Weise als Raucherräume gekennzeichnet sind.

(4) Arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen bleiben unberührt.“

652Obwohl die Beherbergungsbetriebe mit Wirkung ab 1. 7. 2005 kein Gaststättengewerbe i. S. d. Gaststättengesetzes mehr sind (mit Art. 8 des G. v. 21. 6. 2005, BGBl. I S. 1666, ist Nr. 3 des § 1 Abs. 1 GastG a. F. gestrichen worden), in solchen jedoch in aller Regel Getränke und zubereitete Speisen an Hausgäste zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 4 GastG) und diese Betriebe auch für bestimmte Personen(-kreise), nämlich für die Hausgäste, zugänglich sind (abweichend vom GastG genügt schon, wie oben dargelegt, Zugänglichkeit für „bestimmte Personen“, also auch für geschlossene Gesellschaften), erfüllen sie insoweit die Tatbestandsmerkmale des § 7 Abs. 1 des baden-württembergischen Landesnichtraucherschutzgesetzes; Diese Bestimmung setzt – wie schon erwähnt – voraus, dass der Betrieb den Vorschriften des GastG i. d. F. vom 20. 11. 1998 (BGBl. I S. 3419) unterliegt. Man muss bezweifeln, ob überhaupt ein Gaststättenbetrieb i. S. d. BundesGastG vorliegt, soweit geschlossene Gesellschaften bewirtet werden. Insofern unterliegt der Betrieb nicht den Vorschriften des Gaststättengesetzes i. d. F. vom 20. 11. 1998 (BGBl. I S. 3419). Nach dessen § 1 muss eine Gaststätte „jedermann oder bestimmten Personenkreisen“ zugänglich sein.

653Der Gesetzgeber hat offen gelassen, ob spätere Änderungen mit zu berücksichtigen sind. Unabhängig davon ergibt die Auslegung des § 7 Abs. 1 des baden-württembergischen Landesnichtraucherschutzgesetzes sowohl nach dessen Sinn und Zweck als auch nach dem Wortlaut, dass auch die Beherbergungsbetriebe, soweit sie (erlaubnisfreies) Gaststättenbewerbe sind, dem Gebot der Rauchfreiheit unterliegen.

654Betroffen davon sind – sowohl aus praktischen als auch aus verfassungsrechtlichen Gründen (vgl. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG i. d. F. v. 28. 8. 2006, BGBl. I S. 2034) – nicht die zu Wohnzwecken überlassenen Räume, wohl aber diejenigen Räume, in welchen in Verbindung mit dem Beherbergungsbetrieb Getränke (auch alkoholische) und zubereitete Speisen an die Hausgäste zum Verzehr an Ort und Stelle (in der Regel zum Frühstück) verabreicht werden. Hausgäste eines Hotel Garni sind – gemessen an der in § 1 des baden-württembergischen Landesnichtraucherschutzgesetzes zum Ausdruck gebrachten Zweckbestimmung dieses Gesetzes – nicht weniger schutzwürdig als die Besucher der üblichen Schank- und Speisewirtschaften. Ihre Einbeziehung in den Nichtraucherschutz entspricht auch dem Grundsatz der Gleichbehandlung vergleichbarer Fallgestaltungen (kein Rechtsanspruch, jedoch Argument für diese Auslegung).

655Beherbergungsbetrieben mit entsprechender Raumkapazität ist es schließlich unbenommen, der Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nichtraucherschutzgesetz entsprechende Nebenräume für Raucher einzurichten.

656Das VG Sigmaringen hat mit Beschluss vom 29. 4. 2008 – 1 K 411/08, NVwZ-RR 2008, 613, zum baden-württembergischen Nichtraucherschutzgesetz (§§ 7, 8) entschieden, dass dieses keine Ermächtigungsgrundlage für den Erlass feststehender Verwaltungsakte gegenüber Personen enthält, die für die Einhaltung des Rauchverbotes verantwortlich sind. Durch Auslegung der §§ 4 und 15 GastG komme diese Möglichkeit jedoch u. U. in Betracht.

Ein „vollständig abgeschlossener Nebenraum“ (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 Landesnichtraucherschutzgesetz) erfordert die vollständige bauliche Trennung vom Nichtraucherbereich durch Wände und dichte Türen. Ein Ersatz durch andere Vorkehrungen zum Nichtraucherschutz, wie Lüftungssysteme oder eine besondere Anordnung der beiden Bereiche (für Raucher und Nichtraucher) reicht nicht aus (VGH Mannheim, Beschl. v. 28. 1. 2010 – 10 S 2392/09, ESVGH 60, 193).

4. Nichtraucherschutz in Bayern

657Für Bayern gilt nach entsprechendem Volksentscheid vom 4. 7. 2010 seit 1. 8. 2010 das Gesundheitsschutzgesetz vom 23. 7. 2010 (GVBl. S. 314; IV.2.5). Dieses findet gemäß Art. 2 Nr. 8 auch Anwendung auf Gaststätten i. S. d. GastG i. d. F. der Bekanntmachung vom 20. 11. 1998 (BGBl. I S. 3418), zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 7. 9. 2007 (BGBl. I S. 2246). Das BVerfG hat mit Beschluss vom 2. 8. 2010 – 1 BvR 1746/16, Gast-RR 2011/9 die Verfassungsmäßigkeit dieses Gesetzes bestätigt. Auch der Bayerische VerfGH hat gegen das geänderte GSG keine verfassungsrechtlichen Bedenken (Beschl. v. 24. 9. 2010 – Vf.12-VII-10, GewArch 2010, 503).

Der VerfGH München hat sich in seinem Urteil vom 14. 4. 2011 – Vf. 13-VII-08, BayVBl. 2011, 466, nochmals mit dem strikten Rauchverbot befasst. Er bestätigt, dass dieses mit der Bayerischen Verfassung vereinbar ist. Die Wiederholung einer Popularklage ist dagegen unzulässig.

658Der VerfGH München hat mit Entscheidung vom 25. 6. 2010 – Vf.1-VII-08, BayVBl. 2010, 658 = NVwZ-RR 2010, 665, nochmals bestätigt, dass die dem GSG zugrunde liegende Konzeption, die ein grundsätzliches Rauchverbot für die in Art. 2 GSG aufgeführten Gebäude und Einrichtungen vorsieht und unter den Voraussetzungen der Art. 5 und 6 GSG Ausnahmen von diesem Verbot zulässt, mit der Bayerischen Verfassung vereinbar ist.

659Das BVerfG hat mit Beschluss vom 2. 8. 2010 – 1 BvR 1746/10, NVwZ 2010, 1289, im Anschluss an das Urteil des BVerfG vom 30. 7. 2008 – 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08, BVerfGE 121, 317 = NJW 2008, 2421 = NJW 2008, 2409 = GewArch 2008, 352, festgestellt, dass durch das GSG Raucher und Gastwirte nicht in ihren Grundrechten und grundrechtsgleichen Rechten aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG verletzt sind.

660 Zum Nichtraucherschutz in bayerischen Gaststätten nach dem Volksentscheid vom 4. 7. 2010 vgl. Scheidler in BayVBl. 2010, 645. Er weist zusammenfassend darauf hin, dass es keine Ausnahmen mehr für die Zeltgastronomie und getränkegeprägte Kleingaststätten gibt.

661Nach Art. 3 Abs. 1 BayGSG ist das Rauchen in Innenräumen von Gaststätten verboten. Hiervon unberührt bleiben nach Art. 3 Abs. 2 BayGSG Rauchverbote in anderen Vorschriften oder aufgrund von mit dem Eigentums- oder Besitzrecht verbundenen Befugnissen.

662Das Rauchverbot gilt nach Art. 5 Nr. 1 nicht in Räumen, die privaten Zwecken dienen und den Bewohnerinnen und Bewohnern und ihren Familien zur alleinigen Nutzung überlassen sind. Diese Vorschrift entspricht auch den Regelungen in Nichtraucherschutzgesetzen anderer Bundesländer. Es ist davon auszugehen, dass damit auch die übliche vorübergehende Nutzung von Hotelzimmern u. Ä. für private Wohnzwecke gemeint ist. Insoweit ist auf Art. 3 Abs. 2 GSG zu verweisen, wonach Rauchverbote u. a. durch die Hotelleitung bzw. die Betreiberinnen und Betreiber von Zimmervermietung in kleineren Gaststätten oder Pensionen möglich sind.

662aDas Rauchverbot des Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GSG gilt auch für Spielhallen (VGH München, Beschl. v. 10. 2. 2011 – 9 CE 10.3177, GewArch 2011, 258.

663Art. 6 erlaubt Verantwortlichen i. S. d. Art. 7 zwar, für jedes Gebäude oder jede Einrichtung das Rauchen in einem Nebenraum zu gestatten. Nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 gilt dies allerdings grundsätzlich nicht für Einrichtungen nach Art. 2 Nr. 2 (für Kinder und Jugendliche) sowie nicht für Einrichtungen nach Art. 2 Nr. 6 bis 8.

664 Einrichtungen nach Nr. 8 sind Gaststätten. Insoweit ist übrigens der Hinweis in Art. 6 Abs. 1 auf Verantwortliche i. S. d. Art. 7 Nr. 3 (Gaststättenbetreiberinnen und -betreiber) unzutreffend, zumindest aber überflüssig.

665Nach Art. 9 können Verstöße gegen das Rauchverbot mit Bußgeld belegt werden.

666Das bayerische GSG enthält – anders als § 7 des saarländischen Nichtraucherschutzgesetzes vom 21. 11. 2007 (Amtsbl. 2008 S. 75); IV.12.5, keine Übergangsregelung zum Vertrauensschutz für Gaststättenbetriebe, die zuvor durch bauliche Veränderungen zulässigerweise Nebenräume für Raucher errichtet haben.

667Der gesetzliche Nichtraucherschutz in Bayern unterlag bislang einem stetigen Wandel:

Es galt seit 1. 1. 2008 das Gesetz zum Schutz der Gesundheit (GSG) vom 20. 12. 2007 (GVBl. S. 919), geändert durch Gesetz vom 22. 7. 2009 (GVBl. S. 465) und Gesetz vom 27. 7. 2009 (GVBl. S. 384). Nach Art. 2 Nr. 8 a. F. fand das Gesetz u. a. Anwendung auf Gaststätten. Das Rauchen war nach Art. 3 dort in Innenräumen verboten. Das Rauchverbot galt u. a. nicht in Räumen, die privaten Wohnzwecken dienen und den Bewohnerinnen und Bewohnern und ihren Familien zur alleinigen Nutzung überlassen sind (Art. 5 Abs. 1 Nr. 1). Die Betreiberin oder der Betreiber der Gaststätte konnte zwar für jedes Gebäude oder jede Einrichtung das Rauchen in einem Nebenraum gestatten. Dieser musste baulich von den übrigen Räumen so getrennt sein, dass ein ständiger Luftaustausch nicht besteht. Er war als Raucherraum zu kennzeichnen (Art. 6). Dies galt aber nach Art. 6 Abs. 1 Satz 2 u. a. zunächst nicht für Gaststätten. Dieses strikte Rauchverbot ist vom BVerfG im o. g. Urteil vom 30. 7. 2008 zwar für verfassungsgemäß erklärt worden („Roma locuta, causa finita“). Ausnahmen vom Rauchverbot sah das bayerische Gesetz jedoch nunmehr auch für Bierzelte, Wein- und Festzelte, die nur vorübergehend und in der Regel an wechselnden Standorten betrieben werden, ferner für vorübergehend als Festhallen genutzte ortsfeste Hallen auf Volksfesten und vergleichbar große Veranstaltungen vor. Das Rauchverbot galt auch nicht für getränkegeprägte Gaststätten mit weniger als 75 qm Gastfläche und ohne abgetrennten Nebenraum nach Maßgabe von Art. 5 Abs. 1 Nrn. 4 und 5 GSG. Diese werden – wie schon der Name andeutungsweise besagt – in aller Regel als Gaststätte betrieben und sind damit für „jedermann“ öffentlich zugänglich. Der Betrieb findet überwiegend im Zelt, also in einem Innenraum, statt, für welchen nach Art. 3 grundsätzlich das Rauchverbot gilt. Das Rauchverbot in vorübergehend betriebenen Bier-, Wein- und Festzelten bzw. Festhallen galt jedoch zunächst nicht (Art. 11 Abs. 2 GSG). Diese Aufhebung des Rauchverbotes galt nur bis zum Ablauf des 31. 12. 2008). Nach Art. 3 Abs. 2 bleiben Rauchverbote in anderen Vorschriften oder aufgrund von Befugnissen, die mit dem Eigentum oder dem Besitzrecht verbunden sind, unberührt. Etwaige Rauchverbote der Gaststättenbetreiber, also auch der Pächter hinsichtlich der vom Gesetz in das Rauchverbot nicht einbezogenen Räume und sonstigen Bereiche, z. B. für nicht überdachte oder nur von oben her wettergeschützte Biergärten, aber auch für Hotelzimmer (vgl. Art. 5 Nr. 1) haben lediglich privatrechtlichen Charakter. Verstöße hiergegen sind insbesondere auch nicht bußgeldbewehrt (Art. 9).

Das Rauchverbot in Art. 3 Abs. 1 des Bayerischen Gesundheitsschutzgesetzes gilt auch im allseits umschlossenen und überdachten Durchgangsbereich eines Einkaufszentrums mit Bewirtungsflächen einer Gaststätte (VGH München, Beschl. v. 11. 11. 2011 – 22 CS 11.1992, NVwZ-RR 2012, 233 = BayVBl. 2012, 179).

In Diskotheken und anderen Tanzlokalen konnte das Rauchen in einem Nebenraum gestattet werden, sofern sich darin keine Tanzfläche befindet (Art. 6 Abs. 1 Satz 3 GSG). Zum Rauchverbot in Gaststätten und zum Betrieb einer „Zigarren-Lounge“ vgl. VerfGH München, Urt. v. 4. 11. 2010 – Vf. 16-VII-10. DÖV 2011, 449; ferner VGH München, Beschl. v. 10. 2. 2011 – 9 CE 10.3177, DÖV 2011, 533.

668Das GSG vom 20. 12. 2007 (GVBl. S. 919), zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. 7. 2009 (GVBl. S. 384) ist nach Art. 10 Abs. 2 des GSG vom 23. 7. 2010 (GVBl. S. 314) mit Ablauf des 31. 7. 2010 außer Kraft getreten. Seit 1. 8. 2010 gilt nun das „Gesetz zum Schutz der Gesundheit“ (GVBl. S. 314); IV.2.5.

668aNach neuem Recht gilt das strikte Rauchverbot auch in Diskotheken (Art. 2 Nr. 8, Art. 3 Abs. 1 GSG) (VGH München, Beschl. v. 13. 12. 2010 – 9 CE 10.2516, GewArch 2011, 258 = Gast-RR 2012/1).

669Eine zusammenfassende Abhandlung zum bayerischen Nichtraucherschutz bringt Rode in GewArch 2008, 156. Sie berichtet auch über den Vollzug dieses bayerischen „Gesetzes zum Schutz der Volksgesundheit“. Das BVerfG hat mit Beschluss vom 6. 8. 2008 – 1 BvR 3198/07 – (1 BvR 1431/08, Gast-RR 2009/13) unter Hinweis auf sein Urteil vom 30. 7. 2008 – 1 BvR 3262/07, Gast-RR 2009/12, entschieden, dass die Möglichkeit, eine Gaststätte zum Lokal eines Raucherclubs zu machen, nicht von Voraussetzungen abhängig ist, die die Betreiber bestimmter Gruppen von Gaststätten nicht erfüllen können.

670Nach dem Beschluss des BVerfG vom 10. 9. 2009 – 1 BvR 2054/09, GewArch 2009, 450, hätten zwar dem Gesetzgeber hinreichend sachliche Gründe für eine Differenzierung zwischen getränkegeprägten Einraumgaststätten sowie der Zeltgastronomie einerseits und „Raucherkneipen“ andererseits hinsichtlich Ausnahmen vom Rauchverbot zur Seite gestanden, falls man sich für die Beibehaltung des gelockerten Rauchverbotes entschieden hätte. Das BVerfG hat mit Beschluss vom 2. 8. 2010 – 1 BvR 1746/10 – die Verfassungsmäßigkeit dieser Gesetzesänderung bestätigt. Die streitgegenständliche Verfassungsbeschwerde war unbegründet, da die angegriffenen Regelungen weder die Raucher noch die Gaststätteninhaber(innen) in ihren Grundrechten verletzen. Das Gericht weist im Beschluss auf sein Urteil vom 30. 7. 2008 (BVerfGE 121, 317, 357 ff.; auszugsweise in Gast-RR 2009/12 abgedruckt) hin, wonach ein striktes Rauchverbot rechtlich möglich ist und der Gesetzgeber sich in diesem Fall nicht auf Ausnahmeregelungen einlassen muss.

671Zum Rauchverbot in Gaststätten und zum Begriff „geschlossene Gesellschaft“ vgl. VG München, Beschlüsse vom 16. 4. 2008 – M 16 S 8.1208, Gast-RR 2009/6, und vom 13. 12. 2010 – 9 CE 10.2516, GewArch 2011, 258, Gast-RR 2012/1.

672Der VGH München hat mit Beschluss vom 18. 8. 2010 – 9 NE 10.1887, BayVBl. 2010, 766, entschieden, dass die Vollzugshinweise zum GSG, wonach das Rauchen in Gaststätten im Rahmen sog. echter geschlossener Gesellschaften zulässig sein soll, keine Rechtsvorschriften sind und daher nicht Gegenstand einer Normenkontrolle sein können (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Vgl. hierzu auch den Beschluss des VGH München v. 13. 12. 2010 – 9 CE 10.2516, (Gast-RR 2012/1).

Der VGH München hat in seinem Beschluss vom 27. 11. 2013 – 9 ZB 11.2369 mit Hinweis auf seine Beschlüsse vom 13. 12. 2010 – 9 CE 10.2516, Rn. 15, BayVBl. 2010, 473 und vom 10. 2. 2011 – 9 CE 10.3177, Rn. 34, BayVBl. 2011, 47 sowie auf die Entscheidung des BayVerfGH vom 31. 1. 2012 – Vf 26-VII-10, Rn. 57, BayVBl. 2012, 596, betont, es sei danach festzuhalten, dass das gesetzliche Rauchverbot in Gaststätten und Vereinsräumlichkeiten auch für Rauchervereine und Raucherclubs gilt, soweit nicht Einlass im Rahmen einer geschlossenen Gesellschaft gewährt wird. Dies bedeute, dass der streitgegenständliche Bescheid bei Vorliegen einer geschlossenen Gesellschaft keine Regelungswirkung entfalte. Der Kläger habe aber seine Behauptung, es habe sich bei der betreffenden Veranstaltung um eine geschlossene Gesellschaft in Gestalt einer Mitgliederversammlung des Rauchervereins gehandelt, nicht belegen können.

Der BayVerfGH nimmt in seiner Entscheidung v. 11. 9. 2013 – Vf. 100.VI-12 (BayVBl 2014, 142) Stellung zur Abgrenzung echter geschlossener Gesellschaften von Veranstaltungen, für welche das Rauchverbot nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 2 Nrn. 6 und 8 GSG gilt. Mitentscheidend für das Rauchverbot ist das Vorhandensein einer offenen Mitgliederstruktur des betreffenden Vereins.

673 Kritische Anmerkungen zum bayerischen Nichtraucherschutz kommen von Regel und Ahlhaus in GewArch 2009, 473 („Nichtraucherschutz in Gaststätten – die Neuregelungen im Bayerischen Gesundheitsschutzgesetz“).

674Wegen Ausnahmen vom Rauchverbot (getränkegeprägte Einraumgaststätten und Zeltgastronomie) im Gegensatz zu „Raucherkneipen“ vgl. BVerfG, Beschl. v. 10. 9. 2009 – 1 BvR 2054/09, GewArch 2009, 450. Dem Gesetzgeber stehen demnach hinreichende sachliche Gründe für diese Differenzierung zur Seite.

675Weitere Kritik kommt auch von Gietl in GewArch 2010, 344. In seiner Abhandlung „Rauchen in bayerischen Gaststätten nach dem GSG 2010“ weist er auf eventuelle Umgehungsmöglichkeiten des Rauchverbotes hin. Das bayerische GSG i. d. F. vom 23. 7. 2010 (BayGVBl. S. 314) ist vom BVerfG mit Beschluss vom 2. 8. 2010 – 1 BvR 1746/10 – einstimmig mit Hinweis auf die Grundsatzentscheidung vom 30. 7. 2008 (BVerfGE 121, 317, 357 ff.) für verfassungsmäßig erklärt worden.

5. Nichtraucherschutz in Berlin

676 Berlin hat mit § 2 Abs. 1 Nr. 8 des Nichtraucherschutzgesetzes vom 16. 11. 2007 (GVBl. S. 578); IV.3.5, – die entsprechende Vorschrift war in ihrer ursprünglichen Fassung nach Maßgabe des o. g. Urteils des BVerfG vom 30. 7. 2008 mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar – u. a. die Gaststätten i. S. d. Gaststättengesetzes in der jeweils geltenden Fassung (§ 3 Abs. 7) einschließlich Clubs und Diskotheken in das Verbot des Tabakrauchens einbezogen. Dieses gilt in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen (§ 2 Abs. 2). Betroffen sind durch diese Regelung auch Betriebe, die etwa durch spätere Änderungen des Gaststättengesetzes (landesrechtlich) als Gaststätten definiert werden.

677Geändert worden ist zuletzt nur § 3 Abs. 6, der (nicht Gaststätten betreffende) stationäre Einrichtungen einbezieht.

678Das Rauchverbot gilt gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 u. a. nicht in Räumen, die privaten Wohnzwecken dienen oder den Bewohnerinnen und Bewohnern zur alleinigen Nutzung überlassen sind (vgl. weiter oben).

679Nach § 4 Abs. 2 kann im Rahmen einer Befragung oder Vernehmung der zu befragenden oder vernehmenden Person das Rauchen gestattet werden. Die Person, die die Befragung oder Vernehmung durchführt, entscheidet über die Gestattung. Hierbei kann es sich – selbstverständlich – nur um eine zeitlich befristete Gestattung handeln, deren Dauer sich nach der für die Befragung oder Vernehmung benötigten Zeit richten muss.

680Erlaubt werden kann nach § 4 Abs. 3 das Rauchen in abgetrennten Nebenräumen, wenn voneinander getrennte und abgeschlossene Räume sowohl für Raucher als auch für Nichtraucher unter den Gästen zur Verfügung stehen. Ausgenommen sind unter 18-Jährige. § 4 Abs. 3 Satz 1 gilt auch nicht für Diskotheken, zu welchen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt haben.

Nach § 10 Jugendschutzgesetz darf in Gaststätten Kindern und Jugendlichen das Rauchen ohnehin nicht gestattet werden. Wer hiergegen verstößt, riskiert nicht nur die Gewerbeuntersagung, sondern auch eine Geldbuße.

681Den Beschäftigten der Gaststätten, Clubs und Diskotheken kann nach Maßgabe des § 4 Abs. 4 in besonders ausgewiesenen und abgeschlossenen Räumen das Rauchen erlaubt werden (verstößt nach dem o. g. Urteil des BVerfG v. 30. 7. 2008 nicht aus Gründen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für Fragen der Arbeitsstättenverordnung gegen die Verfassung). Bemerkenswert ist, dass Satz 1 gemäß § 8 Abs. 3 am 1. 1. 2009 außer Kraft getreten ist.

682Der Berliner VerfGH hatte mit Beschlüssen vom 11. 6. 2008 – 27 A/08 – 65 A/08 – 67 A/08 – entschieden, dass der Respekt vor dem Gesetzgeber gebiete, dessen Entscheidungen lediglich dann in Frage zu stellen, wenn ein angeblich schwerwiegender Nachteil möglichst konkret und zuverlässig glaubhaft gemacht sei.

683Durch Rauchverbote bedingte Umsatzeinbußen in Höhe von bis zu 5,3 % könnten noch keine Existenzgefährdung belegen.

684Mit dem o. g. Urteil hatte das BVerfG zu § 2 Abs. 1 Nr. 8 des Berliner Gesetzes entschieden, dass die Vorschrift bis zu einer bis 31. 12. 2009 zu treffenden Neuregelung mit der Maßgabe fortgelte, dass in Gaststätten mit weniger als 75 qm Gastfläche und ohne abgetrennten Nebenraum, zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr der Zutritt verwehrt wird, der Gaststättenbetreiber das Rauchen gestatten darf, wenn er über eine Gaststättenerlaubnis verfügt, die das Verabreichen zubereiteter Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle nicht einschließt und wenn die Gaststätte am Eingangsbereich in deutlich erkennbarer Weise als Rauchergaststätte, zu der Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt haben, gekennzeichnet ist.

685Der VerfGH Berlin hat dann mit Beschluss vom 11. 7. 2008 – VerfGH 93 A/08 – Gast-RR 2009/10, im Wege der einstweiligen Anordnung das Verbot des Tabakrauchens nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 des NRSG bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde der Antragstellerin insoweit vorläufig ausgesetzt, als das Rauchen von Wasserpfeifen in Gaststätten untersagt wird, die mindestens seit dem 31. 12. 2007 überwiegend das Rauchen von Wasserpfeifen und keine alkoholischen Getränke anbieten und die im Eingangsbereich von außen deutlich sichtbar gekennzeichnet sind als „Nicht rauchfreie Gaststätte. Nur Rauchen von Wasserpfeifen gestattet. Zutritt für Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren verboten“. (Diese einstweilige Anordnung ist nach 6 Monaten außer Kraft getreten.)

686Das Gesetz wurde durch Gesetz vom 14. 5. 2009 (GVBl. S. 250) geändert. Nach § 4a (Ausnahme für Rauchergaststätten) gilt folgende Regelung:

„(1) Die Betreiberin oder der Betreiber darf eine Gaststätte als Rauchergaststätte kennzeichnen, wenn die Gaststätte nicht über einen abgetrennten Nebenraum verfügt und die Grundfläche des Gastraumes weniger als 75 Quadratmeter beträgt.

(2) Die Betreiberin oder der Betreiber einer als Rauchergaststätte gekennzeichneten Gaststätte darf Personen unter 18 Jahren den Zutritt zu der Gaststätte und den Aufenthalt in der Gaststätte nicht gestatten.

(3) In einer als Rauchergaststätte gekennzeichneten Gaststätte dürfen keine vor Ort zubereiteten Speisen verabreicht werden.

(4) Die Kennzeichnung einer Rauchergaststätte nach Absatz 1 muss durch deutlich sichtbare Hinweisschilder im Eingangsbereich erfolgen. Auf die gleiche Weise ist auf das Zutrittsverbot für Personen unter 18 Jahren hinzuweisen.

(5) Die Betreiberin oder der Betreiber hat die Kennzeichnung der Gaststätte als Rauchergaststätte der zuständigen Behörde in einem Zeitraum von vier Wochen anzuzeigen. Gleiches gilt für den Wegfall der Voraussetzungen für die Kennzeichnung.

(6) Die zuständige Behörde soll den Betrieb einer Gaststätte als Rauchergaststätte untersagen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 nicht vorliegen, wenn entgegen Absatz 3 vor Ort zubereitete Speisen verabreicht werden oder wenn entgegen Absatz 2 Personen unter 18 Jahren der Zutritt zu der Gaststätte und der Aufenthalt in der Gaststätte gestattet wird.

(7) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 6 gelten auch für Vereinsgaststätten in Sporteinrichtungen.“

687§ 5 regelt die Hinweispflichten an die Beschäftigten über das Rauchverbot und die Ausnahmen hiervon.

688§ 6 macht Inhaber(innen) und Betreiber(innen) für die Erfüllung ihrer jeweiligen Pflichten verantwortlich. Sie haben Verstöße gegen das Rauchverbot zu unterbinden und müssen weitere Verstöße verhindern.

6. Nichtraucherschutz in Brandenburg

689Das Brandenburgische Nichtrauchendenschutzgesetz vom 18. 12. 2007 (GVBl. I S. 346); IV.4.5, verbietet das Tabakrauchen u. a. in allen öffentlich zugänglichen Bereichen von Hotels, Gaststätten, Diskotheken, Einkaufszentren und anderen Gebäuden (§ 3 Nr. 8 und 9; § 2 Abs. 1 Nr. 8).

690Das Gesetz hält auch nach Änderung durch Art. 2 des Gesetzes vom 15. 7. 2010 (GVBl. I S. 1) in § 3 Nr. 8 am bisherigen Gaststättenbegriff, also an der Definition in § 1 des Bundes-Gaststättengesetzes fest, obwohl Brandenburg seit 2. 10. 2008 ein eigenes Gaststättengesetz hat (GVBl. I S. 218); IV.4.1. Geändert wurde § 4 Abs. 3 (Ausnahmen vom Rauchverbot). Zuständig für die Zulassung weiterer Ausnahmen ist nunmehr nicht das Landesgesundheitsamt, sondern das Landesamt für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz. Das Verbot gilt nach Absatz 2 in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen.

691 Öffentlich zugängliche Bereiche sind alle Gebäudeteile oder Räume, zu denen nicht nur ein abgegrenzter oder geschlossener Personenkreis Zugang hat (§ 3 Nr. 9). Es ist wohl davon auszugehen, dass damit nicht „ein bestimmter Personenkreis“ i. S. v. § 1 Abs. 1 des Brandenburgischen Gaststättengesetzes gemeint ist, denn § 2 Abs. 1 Nr. 8 verbietet das Rauchen in „öffentlich zugänglichen Bereichen“ u. a. in Gaststätten. Um solche handelt es sich bekanntlich auch, wenn der Bereich nur „bestimmten Personenkreisen“ zugänglich ist. Das brandenburgische Gesetz unterscheidet sonach zwischen „geschlossenem“ und „bestimmtem“ Personenkreis.

692Ähnlich wie in Nordrhein-Westfalen (§ 4 Satz 5 des dortigen Gesetzes; IV.10.5) wird unter „geschlossenem Personenkreis“ eine geschlossene Gesellschaft zu verstehen sein, der die Gaststätte im Einzelfall ausschließlich zur Verfügung steht. Für den „bestimmten Personenkreis“ ist ein beliebiger Wechsel und auch eine wechselnde Anzahl dazugehörender Personen typisch.

693Mit „ad hoc“ gegründeten Raucherclubs, die sich als „geschlossene Gesellschaft“ präsentieren, wird sich die Rechtsprechung wohl noch des Öfteren zu befassen haben.

694Das Rauchverbot gilt nicht in Nebenräumen von Hotels und Gaststätten, die baulich von den übrigen Räumen so getrennt sind, dass ein ständiger Luftaustausch nicht besteht. Zur Funktion, Größe und Nachrangigkeit eines Nebenraumes von Spielhallen vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 5. 6. 2009 – 1 S 8.09 –; Gewerbe-RR 2010/6.

695Für Diskotheken mit Nebenräumen gilt diese Ausnahme nach näherer Maßgabe von § 4 Abs. 2 Satz 3 nicht.

696Das Rauchverbot gilt ferner nicht in Gaststätten mit weniger als 75 qm Gastfläche, sofern sie die Voraussetzungen von § 4 Abs. 2 letzter Satz Nrn. 2 bis 5 erfüllen.

697Bei einem sogenannten „offenen Verein“ fehlt es an der Zugänglichkeit nur für bestimmte Personen. Die Landtagsdrucksache 4/4895 enthält eine ausführliche Begründung des Gesetzentwurfes der Landesregierung.

7. Nichtraucherschutz in Bremen

698Das Bremische Nichtraucherschutzgesetz vom 18. 12. 2007 (Brem. GBl. S. 515); IV.5.5, verbietet das Rauchen in vollständig oder weitgehend umschlossenen Räumen u. a. von Einrichtungen, in denen gewerbsmäßig Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden (Gaststätten), Hotels sowie Diskotheken (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8).

699Abweichend hiervon können in diesen Gaststätten (man beachte, dass Bremen in seinem LandesGastG; IV.5.1 den Begriff Gaststätte dahin definiert, dass ein „Gaststättengewerbe betreibt, wer gewerbsmäßig Getränke oder Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht“, § 1) vollständig umschlossene Nebenräume eingerichtet werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Diese Nebenräume müssen baulich so abgetrennt werden, dass eine Gefährdung anderer durch passives Rauchen verhindert wird. Sie müssen auch ausdrücklich als Raucherräume gekennzeichnet werden. In Diskotheken dürfen diese Nebenräume nicht mit einer Tanzfläche ausgestattet sein (§ 3 Abs. 6). Die in den Sätzen 1 und 3 genannten Nebenräume dürfen von Personen unter 18 Jahren nicht betreten werden (entsprechende Kennzeichnungspflicht).

700In Umsetzung des o. g. Urteils des BVerfG vom 30. 7. 2008 – 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08, BVerfGE 121, 317 = DVBl. 2008, 1110 = DVBl. 2008, 1180 = GewArch 2008, 352 = Gast-RR 2009/12, wurde § 3 Abs. 7 wie folgt geändert:

„(7) Abweichend von § 2 Abs. 1 kann die Betreiberin oder der Betreiber einer in § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 genannten Gaststätte das Rauchen in der Gaststätte zulassen, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind:

1. 

die Gaststätte verfügt über keinen abgetrennten Nebenraum,

2. 

der Gastraum überschreitet nicht die Fläche von 75 qm,

3. 

Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr ist der Zugang zu verwehren,

4. 

es erfolgt keine Verabreichung zubereiteter Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle und

5. 

die Gaststätte wird im Eingangsbereich deutlich als Rauchergaststätte gekennzeichnet, zu der Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt haben.

Satz 1 gilt für Gaststätten in Einkaufszentren und Einkaufspassagen nach § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 nur, wenn sie zur Verkehrsfläche abgeschlossen und nur durch eine Tür zu betreten sind, die geschlossen zu halten ist.“

701Das Rauchverbot gilt nicht in Festzelten auf festgesetzten Jahrmärkten und Volksfesten, auch nicht in sonstigen Gaststätten im Reisegewerbe (§ 3 Abs. 8). An den Orten, für die ein Rauchverbot nach § 2 besteht, ist dies deutlich sichtbar kenntlich zu machen (§ 4).

702Das Rauchverbot nach § 2 Abs. 1 gilt nicht für Räume, die zu Wohnzwecken oder zur alleinigen privaten Nutzung überlassen sind (§ 3 Abs. 1). Wie bereits erwähnt, gehören zu solchen Räumen auch die Hotelzimmer – nicht jedoch Frühstücksräume und dergleichen. § 2 Abs. 1 Nr. 8 bezieht zwar die Hotels in die Rauchverbotszonen mit ein. § 3 Abs. 1 schließt jedoch sinngemäß auch die Gästezimmer von Hotels vom Rauchverbot aus. Auch ohne (deklaratorische) Erwähnung im Gesetz können jedoch privatrechtlich für diese Räume Rauchverbote seitens der Hotelleitung angeordnet werden. Das Gesetz tritt mit Ablauf des 31. 12. 2012 außer Kraft.

8. Nichtraucherschutz in Hamburg

703Das Hamburgische Passivraucherschutzgesetz (HmbPSchG) vom 11. 7. 2007 (HmbGVBl. S. 211); IV.6.5, gibt in § 1 HmbPSchG als Ziel des Gesetzes den Schutz der Bevölkerung vor den gesundheitlichen Gefahren durch Passivrauchen in öffentlichen Einrichtungen an.

Das Gesetz ist laut eines Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts v. 24. 1. 2012 – 1 BvL 21/11, BVerfGE 130, 131 = DÖV 2012, 402 = GewArch 2012, 157 = NVwZ-RR 2012, 257 teilweise verfassungswidrig, weil als Ausnahme vom Rauchverbot in Gaststätten abgeschlossene Raucherräume für Schankwirtschaften zugelassen, für Speisewirtschaften aber untersagt sind.

Auf Grund von § 2 Abs. 3 dieses Gesetzes erging die Hamburgische Passivraucherschutzverordnung vom 11. 9. 2012 (HmbGVBl. S. 416); IV.6.4.

704Das Rauchen ist gemäß § 2 HmbPSchG dieses Gesetzes nach Maßgabe der Absätze 2 bis 7 u. a. verboten in Einrichtungen, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden (Gaststätten), einschließlich Gaststätten, die in der Betriebsart Diskothek geführt werden (§ 2 Absatz 1 Nr. 9 HmbPSchG). Das Rauchverbot gemäß § 2 Absatz 1 HmbPSchG gilt in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen.

Das Bundesverfassungsgericht sieht einen gleichheitswidrigen Begünstigungsausschluss in der Ausnahme von einem gesetzlichen Rauchverbot in Gaststätten, wenn abgeschlossene Raucherräume nur für Schankwirtschaften zugelassen werden, für Speisewirtschaften jedoch untersagt sind (BVerfG, Beschl. v. 24. 1. 2012 – 1 BvL 21/11, BVerfGE 130, 131 = DÖV 2012, 402 = GewArch 2012, 157 = NVwZ 2012, 6).

705Es gilt nach § 2 Absatz 2 Satz 2 HmbPSchG nicht für Räume, die Wohnzwecken dienen und den Bewohnerinnen und Bewohnern zur alleinigen Nutzung überlassen sind.

706Nach § 2 Absatz 4 können in Gaststätten, die keine zubereiteten Speisen anbieten und nicht über eine entsprechende Erlaubnis verfügen, abgeschlossene Räume eingerichtet werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Voraussetzung hierfür ist, dass diese Räume baulich so wirksam abgetrennt werden, dass eine Gefährdung anderer durch Passivrauchen ausgeschlossen wird. Die Räume müssen belüftet werden, der Zutritt von Personen unter 18 Jahren muss verwehrt sein und die Räume dürfen nicht größer sein als die übrige Gastfläche.

707Nach § 2 Abs. 5 HmbPSchG sind Gaststätten gemäß § 2 Absatz 1 Nr. 9 HmbPschG vom Rauchverbot ausgenommen, wenn sie mit nur einem Gastraum mit einer Gastfläche von weniger als 75 qm ausgestattet sind und wenn sie keine zubereiteten Speisen anbieten, über keine entsprechende Erlaubnis nach § 3 GastG verfügen sowie Personen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt ist.

708Nur in den Fällen des § 2 Absatz 1 Nrn. 4 und 5 HmbPSchG erstreckt sich das Rauchverbot auch auf das Gelände, auf welchem sich die Gebäude befinden, sowie auf alle schulischen Veranstaltungen und alle Kinder- und Jugendveranstaltungen außerhalb der Gebäude.

709Bei der in § 2 Absatz 2 Satz 2 HmbPSchG enthaltenen Ausnahme vom Rauchverbot für Räume, die Wohnzwecken dienen und den Bewohnerinnen und Bewohnern zur alleinigen Nutzung überlassen sind, könnte fraglich sein, ob es sich um eine nicht gastronomische bzw. länger dauernde Überlassung (Vermietung) handeln muss oder ob diese Ausnahme auch für Hotelzimmer und für Räume in einem Hotel garni gilt. Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung gilt für solche Räume kein Rauchverbot. Da in Frühstücksräumen von solchen Beherbergungsbetrieben Gaststättenbetrieb stattfindet und diese auch den einzelnen Gästen nicht zur alleinigen Nutzung überlassen werden, gilt für sie das Rauchverbot. Das Gesetz ist durch Gesetz vom 15. 12. 2009 (GVBl. S. 506) geändert worden. Betroffen sind die Absätze 3 bis 5 des § 2 HmbPSchG.

9. Nichtraucherschutz in Hessen

710In Hessen ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 11 des Nichtraucherschutzgesetzes (HessNRSG) vom 6. 9. 2007 (GVBl. I S. 568); IV.7.5, das Rauchen u. a. verboten in Gebäuden und sonstigen umschlossenen Räumen von Gaststätten i. S. d. Gaststättengesetzes. Dort können gemäß § 2 Abs. 5 Hess NRSGvollständig abgetrennte Nebenräume vorgehalten werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Diese sind ausdrücklich als Raucherräume zu kennzeichnen (§ 3 HessNRSG).

711In Festzelten, die nur vorübergehend, höchstens an 21 aufeinander folgenden Tagen an einem Standort betrieben werden, gilt das Rauchverbot nicht.

712Das Rauchverbot gilt auch nicht in Gaststätten mit weniger als 75 qm Gastfläche und ohne vollständig abgetrennten Nebenraum, wenn keine oder nur kalte und einfach zubereitete warme Speisen verabreicht werden (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 HessNRSG).

713Es gilt ferner nicht in Gaststätten und vollständig abgetrennten Nebenräumen, wenn eine eingeladene geschlossene Gesellschaft bewirtet wird. Die Veranstaltung darf aber nicht gewerblichen Zwecken dienen (§ 2 Abs. 5 Nr. 3 HessNRSG).

714Weitere Ausnahmen können durch Rechtsverordnung zugelassen werden, wenn durch technische Vorkehrungen ein gleichwertiger Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens wie bei einem Rauchverbot gewährleistet werden kann (§ 2 Abs. 6 HessNRSG). Vom Rauchverbot ausgenommen sind Räume, die Wohnzwecken dienen und den Bewohnerinnen und Bewohnern zur ausschließlichen Nutzung überlassen sind (§ 2 Abs. 3 HessNRSG). Auf die Dauer der Nutzung kommt es nicht an, sodass auch kurzfristig überlassene Hotelzimmer vom Rauchverbot ausgenommen sind.

Der Thekenbereich rechtfertigt nicht, einem Raucherraum die Qualifikation eines Nebenraumes i. S. d. § 2 Abs. 4 HessNRSG (Hessisches Nichtraucherschutzgesetz) abzusprechen (VGH Kassel, Urt. v. 29. 2. 2012 – 6 A 69/11, DÖV 2012, 609).

715Nach Maßgabe des § 6 HessNRSG war bis zum 31. 12. 2009 die Nutzungsänderung zu Raucher- oder Nichtraucherräumen baugenehmigungsfrei. In diesen Fällen oder wenn die Nutzungsänderung baugenehmigungsfrei ist, bedarf es keiner Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GastG, wenn die Änderung der zuständigen Behörde angezeigt wird (§ 6 Satz 2 HessNRSG).

716Das BVerfG hat mit Beschluss vom 14. 1. 2008 – 1 BvR 2822/07, DVBl. 2008, 400 = GewArch 2008, 207 = Gast-RR 2009/2, auf eine Rechtssatzverfassungsbeschwerde keinen vorläufigen Rechtsschutz gegen dieses Hessische Nichtraucherschutzgesetz gewährt. Nach § 7 tritt es mit Ablauf des 31. 12. 2012 außer Kraft.

10. Nichtraucherschutz in Mecklenburg-Vorpommern

717Für Mecklenburg-Vorpommern ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 10 Nichtraucherschutzgesetz Mecklenburg-Vorpommern (NichtRSchutzG M-V) vom 12. 7. 2007 (GVOBl. S. 239), geändert durch Gesetz vom 4. 7. 2014 (GVOBl. M-V S. 315); IV.8.5, das Rauchen (u. a.) in Gaststätten nach § 1 GastG i. d. F. v. 20. 11. 1998 (BGBl. I S. 3418) verboten. § 1 Abs. 1 Nr. 10 NichtRSchutzG M-V ist jedoch gemäß § 7 Abs. 2 NichtRSchutzG M-V erst am 1. 1. 2008 in Kraft getreten.

718Nach § 2 NichtRSchutzG M-V können (u. a.) in Gaststätten Raucherbereiche eingerichtet werden. Diese sind als vollständig abgetrennte Nebenräume einzurichten, die die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigen. Die Einrichtung von Raucherbereichen obliegt der Person, der das Hausrecht zusteht (bei Gaststätten also dem Erlaubnisinhaber bzw. dem Betreiber).

719Die Person, der das Hausrecht zusteht, ist nach § 3 NichtRSchutzG M-V für die Einhaltung des Rauchverbots verantwortlich. Sie muss auf das Rauchverbot deutlich hinweisen und die erforderlichen und zumutbaren Maßnahmen ergreifen, um weitere Verstöße zu verhindern. Voraussetzung hierfür ist, dass dieser Person Verstöße gegen das Rauchverbot (in ihrem Bereich) bekannt werden.

720Für Mecklenburg-Vorpommern gilt hinsichtlich der Einbeziehung der Hausgäste von Beherbergungsbetrieben dasselbe wie für Baden-Württemberg.

721§ 1 Abs. 1 Satz 1 enthält übrigens eine interessante Definition des Begriffes „Rauchen“. Er beinhaltet das „Anzünden oder Am-Brennen-Halten eines Tabakerzeugnisses“.

722Das Nichtraucherschutzgesetz von Mecklenburg-Vorpommern ist am 31. 7. 2014 außer Kraft getreten.

11. Nichtraucherschutz in Niedersachsen

723In Niedersachsen ist nach § 1 Abs. 1 Nr. 10 des Gesetzes vom 12. 7. 2007 (GVBl. S. 337); IV.9.5, das Rauchen u. a. verboten in vollständig umschlossenen Räumlichkeiten von Gaststätten einschließlich der Diskotheken und der im Reisegewerbe während einer Veranstaltung betriebenen Gaststätten, soweit die Räumlichkeiten für Gäste zugänglich sind. Das Rauchverbot gilt u. a. auch in öffentlich zugänglichen Sporthallen und sonstigen Gebäuden, in denen Sport ausgeübt wird (§ 1 Abs. 1 Nr. 8).

724Mit der „Markthallenregelung“ des § 1 Abs. 1 Satz 2 des Nds. NiRSG (so Nds.LT-Drucks. 15/3978 S. 5) wurde das Rauchverbot nach Maßgabe dieser Vorschrift auf offen betriebene Gaststätten ausgedehnt (VG Hannover, Beschl. v. 16. 4. 2010 – 11 B 6294/09 –; Gast-RR 2011/6).

725Im Unterschied zu Baden-Württemberg und zu Mecklenburg-Vorpommern bezieht sich das niedersächsische Nichtraucherschutzgesetz nicht ausdrücklich auf das Gaststättengesetz und deshalb auch nicht auf eine bestimmte Fassung desselben. Es ist jedoch davon auszugehen, dass konkludent die Definition in § 1 GastG gelten soll.

726Das Rauchverbot nach § 1 Abs. 1 Nr. 10 gilt nicht, wenn im Gaststättenbetrieb nur Getränke und zubereitete Speisen an Hausgäste von Beherbergungsbetrieben oder unentgeltliche Kostproben verabreicht werden.

727Wenn eine Gaststätte auf einer Teilfläche einer vollständig umschlossenen Räumlichkeit offen betrieben wird, ist das Rauchen in der gesamten Räumlichkeit verboten (§ 1 Abs. 2).

728Der Raum einer Schankwirtschaft kann – bei unterschiedlicher Betriebsart – nicht als Nebenraum einer Diskothek betrachtet werden. § 2 Abs. 2 Satz 1 des Nichtraucherschutzgesetzes ist deshalb in solchen Fällen nicht anwendbar (keine Ausnahme vom Rauchverbot), VG Hannover, Beschl. v. 16. 4. 2010 – 11 B 6294/09 – Gast-RR 2011/6). Dieser Beschluss wurde vom OVG Lüneburg mit Beschluss vom 2. 9. 2010 – 7 ME 31/10 –; Gast-RR 2011/9 bestätigt.

729Abweichend von § 1 Abs. 1 Satz 1 gilt das Rauchverbot gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes (u. a.) nicht in Räumen, die zu Wohnzwecken überlassen sind. Diese Regel umfasst auch Beherbergungsbetriebe, die seit dem 1. 7. 2005 nach Art. 12 des Gesetzes vom 21. 7. 2005 (BGBl. I S. 1666) kein Gaststättengewerbe mehr sind, nicht jedoch die dort eingerichteten Frühstücksräume.

730Ein Schankraum ist kein Nebenraum i. S. d. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nds. NiRSG, wenn Veranstaltungen oder (und) ein bestimmtes Programm nur dort zu erleben sind (OVG Lüneburg, Beschl. v. 2. 9. 2010 – 7 ME 31/10 –; Gast-RR 2011/9).

731In Umsetzung des o. g. Urteils des BVerfG vom 30. 7. 2008 (BVerfGE 121, 317; Gast-RR 2009/12) bestimmt § 2 Abs. 3 (in Ergänzung von Absatz 2, wonach das Rauchverbot in dem vollständig umschlossenen Nebenraum einer Gaststätte, der an seinem Eingang deutlich sichtbar als Raucherraum gekennzeichnet ist, nicht gilt) abweichend von § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10, dass das Rauchverbot von den Betreibern gestattet werden kann, wenn

1. 

die Gaststätte nur einen für den Aufenthalt von Gästen bestimmten Raum (Gastraum) und keinen Nebenraum i. S. v. Absatz 2 Satz 1 hat,

2. 

die Grundfläche des Gastraumes weniger als 75 qm beträgt; nicht zur Grundfläche gehört die allein der Betreiberin oder dem Betreiber vorbehaltene Fläche hinter dem Schanktisch,

3. 

in der Gaststätte keine zubereiteten Speisen verabreicht werden,

4. 

Personen, die das 18. Lebensjahr nicht vollendet haben, die Gaststätte nicht betreten dürfen und

5. 

die Gaststätte am Eingang deutlich sichtbar als Rauchergaststätte gekennzeichnet ist; die Kennzeichnung muss den Hinweis enthalten, dass Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben.

12. Nichtraucherschutz in Nordrhein-Westfalen

732Nach § 4 des Nichtraucherschutzgesetzes von Nordrhein-Westfalen vom 20. 12. 2007 (GV.NRW S. 742); IV.10.5 gilt in Gaststätten Rauchverbot.

733Gaststätten i. S. d. NiSchG NRW sind nach dessen § 2 Nr. 7 Schank- und Speisewirtschaften, unabhängig von der Betriebsart, Größe und Anzahl der Räume. Diese Definition verweist konkludent auf § 1 GastG. Die Einrichtung abgeschlossener Räume, in denen das Rauchen gestattet ist, ist unter den Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 möglich.

734Dabei dürfen die als Raucherraum genutzten Flächen nur einen untergeordneten Teil der Betriebsfläche in Anspruch nehmen. § 3 Abs. 3 Buchstabe b und die Absätze 6 bis 8 gelten entsprechend. Die Rauchverbote gelten nicht, soweit Gaststätten im Einzelfall ausschließlich für geschlossene Gesellschaften zur Verfügung stehen. In Gaststätten mit weniger als 75 Quadratmetern Gastfläche und ohne abtrennbaren Nebenraum, zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr der Zutritt verwehrt wird, darf das Rauchen gestattet werden, wenn

 

keine zubereiteten Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, und

 

die Gaststätte am Eingangsbereich in deutlich erkennbarer Weise gemäß Anlage 1 zu diesem Gesetz als Rauchergaststätte, zu der Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt haben, gekennzeichnet ist.

735Zwar gelten nach § 4 Abs. 1 Satz 4, § 3 Abs. 3 Buchst. b und die Absätze 6 bis 8 entsprechend. Im Hinblick auf die Definition des Begriffes Gaststätten in § 2 Nr. 7 wird die Ausnahme vom Rauchverbot in § 3 Abs. 3 Buchst. a in für nur vorübergehende Zwecke aufgestellten Festzelten auch entsprechend gelten. Sofern Festzelte keine vollständig umschlossenen Räume sind, gelten für sie nach § 1 Abs. 1 Satz 1 die Rauchverbote ohnehin nicht. § 5 enthält Vorschriften über Hinweispflichten und Verantwortlichkeit für die Umsetzung der Rauchverbote.

736Zur Definition „geschlossene Gesellschaft“ und zur Frage, ob sogenannte „Raucherclubs“ vom Rauchverbot befreit sind vgl. Rn. 67 zu § 1 GastG und den Beschluss des BVerfG vom 6. 8. 2008 – 1 BvR 3198/07 – und – 1431/08 –; Gast-RR 2009/13, Gast-RR 2012/1.

736aZu den Voraussetzungen eines sog. „Raucherclubs“ i.S.v. § 3 Abs. 7 des Nichtraucherschutzgesetzes (NiSchG NRW) nimmt das OVG Münster im B. v. 4. 4. 2011 – 4 B 1771/10 –; NVwZ 2011, 1207 Stellung. Die Vorschrift ist eng auszulegen.

737Das gesetzliche Rauchverbot müssen auch diejenigen Gaststättenbetriebe befolgen, die offen in einem Einkaufszentrum liegen, in welchem der vollständig umschlossene Raum (§ 1 Abs. 1 Satz 1 NRSchG) zugleich und überwiegend als Lauffläche genutzt wird, für die laut Hausordnung das Rauchverbot nicht gilt (OVG Münster, Beschl. v. 11. 11. 2009 – 4 B 512/09 und 4 B 657/09 – Gast-RR 2010/8).

738Nach § 1 Abs. 1 gelten die Rauchverbote in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen. Sie gelten nicht in Räumlichkeiten, die ausschließlich der privaten Nutzung vorbehalten sind. Nach § 1 Abs. 2 bleiben Rauchverbote in anderen Vorschriften oder aufgrund von Befugnissen, die mit Eigentums- oder Besitzrecht verbunden sind, unberührt. Die praktisch häufigsten Verbote dieser Art dürften von Eigentümern oder Pächtern von Hotels und Pensionen für ihre Gästezimmer in Form schriftlicher Hinweise ausgehen. Verstöße wären nur privatrechtlich zu ahnden. Die Auswirkungen dieses Gesetzes werden nach drei Jahren Erfahrungszeitraum überprüft (§ 7).

13. Nichtraucherschutz in Rheinland-Pfalz

739Das Nichtraucherschutzgesetz für Rheinland-Pfalz vom 5. 10. 2007 (GVBl. S. 188); IV.11.5 – vgl. hierzu die Änderung durch VerfGH Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 30. 9. 2008, Tenor, Gast-RR 2009/18 sowie das weiter unten besprochene Urteil des VGH Rheinland-Pfalz vom 8. 3. 2010 – VGH B 60/09 und VGH B 70/09 –; Gast-RR 2011/4, das die Verfassungsmäßigkeit des Änderungsgesetzes vom 26. 5. 2009 bestätigt hat) – schreibt in § 7 vor, dass Gaststätten i. S. d. Gaststättengesetzes rauchfrei sind. Dies gilt für alle Schank- oder Speiseräume sowie für alle anderen zum Aufenthalt der Gäste dienenden Räume einschließlich der Tanzflächen in Diskotheken und sonstigen Tanzlokalen in Gebäuden und Gebäudeteilen.

740Für Gaststätten mit nur einem Gastraum mit einer Grundfläche von weniger als 75 qm kann das Rauchen nach Maßgabe von § 7 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 von den Betreibern erlaubt werden. Voraussetzungen für eine Raucherlaubnis sind, dass

1. 

in der Gaststätte keine oder nur einfach zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle als untergeordnete Nebenleistung verabreicht werden und

2. 

über die Raucherlaubnis durch deutlich wahrnehmbare Hinweise insbesondere im Eingangsbereich der Gaststätte informiert wird (§ 7 Abs. 2).

741Die Betreiberin oder der Betreiber einer Gaststätte mit mehreren durch ortsfeste Trennwände voneinander getrennten Räumen kann in einzelnen, entsprechend gekennzeichneten Nebenräumen das Rauchen erlauben. Dies gilt nicht für Räume mit Tanzflächen. In einer Gaststätte darf die Grundfläche und die Anzahl der Sitzplätze in den Nebenräumen, in denen das Rauchen erlaubt ist, nicht größer sein als in den übrigen, dem Aufenthalt der Gäste dienenden rauchfreien Räumen. Über die Raucherlaubnis muss durch deutlich wahrnehmbare Hinweise insbesondere im Eingangsbereich der Nebenräume informiert werden.

742Das VG Neustadt hat mit Urteil vom 14. 7. 2011 – 4 K 222/11.NW – entschieden, dass ein absolutes Rauchverbot auch für einen Thekenraum in einer Zweiraumgaststätte gilt, wenn die Gaststätte ausschließlich über diesen Thekenraum betreten werden kann. Dies gilt nach (zutreffender) Auffassung des Gerichts auch dann, wenn der Thekenraum kleiner ist als der angrenzende Nebenraum (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nichtraucherschutzgesetz). Nur so sei sichergestellt, dass den nichtrauchenden Gästen stets ein rauchfreier Hauptbereich zur Verfügung stehe. Vgl. auch OVG Koblenz, Beschl. v. 14. 9. 2010, 7 B 10926/10.OVG sowie VG Neustadt, Beschl. v. 27. 10. 2010 – 4 L 716/10.NW.

743Unbeschadet der Bestimmungen der Absätze 2 und 3 kann die Betreiberin oder der Betreiber einer Gaststätte das Rauchen in Gasträumen in der Zeit, in der dort ausschließlich geschlossene Gesellschaften nicht kommerzieller Art in privater Trägerschaft stattfinden, erlauben, wenn dies von den Veranstalterinnen und Veranstaltern gewünscht wird; dies gilt nicht für Veranstaltungen von Vereinen oder sonstigen Vereinigungen.

744Diese Regelungen gelten auch für Wein-, Bier- und sonstige Festzelte (vgl. für Bayern Regel und Ahlhaus in GewArch 2009, 474). Werden diese vorübergehend, höchstens an 21 aufeinander folgenden Tagen an einem Standort betrieben, kann die Betreiberin oder der Betreiber durch entsprechende Kennzeichnung das Rauchen erlauben. Voraussetzungen für die Raucherlaubnis sind deutliche Hinweise, besonders im Eingangsbereich der betreffenden Zelte (§ 7 Abs. 4 Satz 3). Nach § 8 findet § 7 auch auf Gaststätten Anwendung, die mit einer der in § 8 genannten Einrichtungen verbunden sind. Hierunter fallen auch die Sportgaststätten, die Theater- und Kinogaststätten und Gaststättenbetriebe in Museen.

745Mit Urteil vom 30. 9. 2008 – VGH B 31/07 – (u. a.), Gast-RR 2009/18 hatte der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz wie folgt entschieden: § 7 Abs. 1 Satz 1 des Nichtraucherschutzgesetzes Rheinland-Pfalz vom 5. 10. 2007 (GVBl. S. 188) ist nach Maßgabe der Gründe mit Art. 58 i. V. m. Art. 52 Abs. 1 der Landesverfassung unvereinbar.

746Bis zu einer Neuregelung, die der Gesetzgeber bis zum 31. 12. 2009 zu treffen hatte, galt die Vorschrift mit der Maßgabe fort, dass in ausschließlich inhabergeführten Einraumgaststätten i. S. d. einstweiligen Anordnung vom 11. 2. 2008 – VGH A 32/07 u. a. – und in nicht ausschließlich inhabergeführten Einraumgaststätten mit weniger als 75 qm Gastfläche der Gaststättenbetreiber das Rauchen gestatten darf, wenn den Gästen lediglich als untergeordnete Nebenleistung einfach zubereitete Speisen verabreicht werden und Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr der Zutritt verwehrt wird. Vgl. zur Thematik der Einraumgaststätte OVG Koblenz, Urt. v. 26. 5. 2011 – 7 A 10011/11.OVG – (GewArch 2011, 412).

747Das OLG Koblenz hat mit Urteil vom 27. 1. 2010 – 2 SsBs 120/09 –; Gast-RR 2011/2 entschieden, dass ein Gastwirt, der in einer Rauchergaststätte eine vollständige Mahlzeit anbietet, gegen das Nichtraucherschutzgesetz Rheinland-Pfalz verstößt. Die von der Betroffenen zum Verzehr ausgegebenen „Pfefferlendchen“ seien über den Leistungsumfang hinausgegangen, der für ein Speisenangebot in Rauchergaststätten gestattet ist. Denn nicht das Essen, sondern das Getränk sei in diesem Fall die Nebenleistung (zu §§ 10 und 11 RhPf NRSG). Diese Gaststätten müssen am Eingangsbereich in deutlich erkennbarer Weise als Rauchergaststätte, zu der Personen, mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sein. Wegen der Begründung wird auf den Abdruck des vollständigen Urteils in Teil V verwiesen. Die Neuregelung ist mit dem oben bereits genannten Gesetz vom 26. 5. 2009 (GVBl. S. 205) erfolgt.

748Der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz hat dann mit dem weiter unten besprochenen Urteil vom 8. 3. 2010 – VGH B 60/09 und 70/09 –; Gast-RR 2011/4, bestätigt, dass die Gesetzesänderung v. 26. 5. 2009 (GVBl. S. 205) nicht gegen die Landesverfassung verstößt. Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit ist auch nach Auffassung dieses Gerichtshofes nicht unverhältnismäßig eingeschränkt, wenn Gastwirten nicht erlaubt wird, ihre Gaststätte einem Raucherverein zur ausschließlichen Nutzung zu überlassen und die Gaststätte hierdurch in einen sogenannten Raucherclub umzuwandeln. Der Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens überwiegt das Interesse, sich durch den Besuch eines Raucherclubs mit umfassendem Speisenangebot den Wirkungen des Rauchverbotes zu entziehen. Rauchervereine könnten dagegen in Einraumgaststätten (bis 75 qm), in abgetrennten Nebenräumen von Mehrraumgaststätten oder in privaten Räumen Veranstaltungen durchführen.

749Das BVerfG hat in seinem oben erwähnten Beschluss vom 6. 8. 2008 – BvR 3198/07 – (und 1431/08); Gast-RR 2009/13, die Grenzen einer „öffentlichen Zugänglichkeit“ im Hinblick auf „Raucherclubs“ abgesteckt.

750Den Gegensatz hierzu bildet die „geschlossene Gesellschaft“, vgl. hierzu Rn. 67 zu § 1 GastG. Die Zulässigkeit des Rauchens bei solchen geschlossenen Gesellschaften verstößt auch nach dem o. a. Urteil des VerfGH Rheinland-Pfalz nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz.

751Dasselbe gilt nach diesem Urteil auch für die Zulassung des Rauchens in nur vorübergehend betriebenen Wein-, Bier- und sonstigen Festzelten. Dort sei allein schon wegen der kurzen Standdauer und wegen des besseren Luftaustausches durch die leichte Bauweise die Gesundheit nicht in gleichem Maße gefährdet wie in ortsfesten Gastronomiebetrieben.

752Diese Neuregelung ist (wie bereits erwähnt) im Hauptsacheverfahren vom VerfGH Rheinland-Pfalz mit Urteil vom 8. 3. 2010 – VGH B 60/09 und VGH B 70/09 –; Gast-RR 2011/4, bestätigt worden. Das Gesetz vom 26. 5. 2009 (GVBl. S. 205) verstößt nicht gegen die Verfassung für Rheinland-Pfalz. Dies gilt sowohl für das Verbot sogenannter Raucherclubs im Landesnichtraucherschutzgesetz, als auch für die Entscheidung des Gesetzgebers, das Rauchen in nur vorübergehend betriebenen Wein-, Bier- und sonstigen Festzelten zuzulassen. Hinsichtlich der Raucherclubs führt der Verf-GH aus, dass das NRSchG geschlossenen Gesellschaften nichtkommerzieller Art in privater Trägerschaft das Rauchen in Gaststätten erlaubt. Diese Ausnahme gilt jedoch nicht für Veranstaltungen von Vereinen oder sonstigen Vereinigungen. Deshalb sei es einem Gastwirt nicht erlaubt, seine Gasträume einem Raucherverein zur ausschließlichen Nutzung zu überlassen und sie hierdurch in einen sogenannten Raucherclub umzuwandeln. Die freie Entfaltung der Persönlichkeit sei durch das Rauchverbot nicht unverhältnismäßig eingeschränkt. Der Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens habe Vorrang. Im Übrigen könnten Rauchervereine in Einraumgaststätten bis 75 qm, in abgetrennten Nebenräumen von Mehrraumgaststätten oder in privaten Räumen ihre Veranstaltungen durchführen. Es liege auch kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vor, privaten geschlossenen Gesellschaften das Rauchen zu gestatten, nicht aber Vereinen und Vereinigungen. Die bestehenden sachlichen Gründe hierfür hätten insbesondere im Blick auf das verschieden hohe Missbrauchspotenzial zur Umgehung des Rauchverbotes hinreichendes Gewicht. Auch die Einschränkung der Zulassung des Rauchens in Einraumgaststätten hinsichtlich des Speisenangebotes sei rechtens. Das Rauchen in nur vorübergehend betriebenen Festzelten gefährde wegen der kurzen Standdauer und der leichten Bauweise (besserer Luftaustausch) die Gesundheit der Gäste nicht so sehr wie in ortsfesten Gastronomiebetrieben. Schließlich seien Festzeltveranstaltungen auch nicht selten im dortigen Brauchtum verankert.

753Das VG Neustadt hat mit Beschluss vom 1. 2. 2008 – 4 L 58/08 –, Gast-RR 2009/3, entschieden, dass der Antrag eines Raucherclubs auf Ausnahmegenehmigung zur Abhaltung von Raucherabenden unzulässig ist.

754Mit Beschluss vom 27. 7. 2010 – 4 L 716/10 –; NVwZ 2010, 765; BeckRS 2010 S. 1095, hat das VG Neustadt entschieden, dass bei Gaststätten mit mehreren Räumen nach § 7 Abs. 3 RhPfNRSG das Rauchen nur in Nebenräumen erlaubt werden darf. Kennzeichnend für einen Nebenraum i. S. v. § 7 Abs. 3 ist mithin nicht nur die Größe, sondern auch eine entsprechende untergeordnete Funktion, die ihn von einem Hauptraum unterscheidet. Der zentrale Großraum einer Gaststätte, der eine zentrale Bewirtungsfunktion wahrnimmt und der von jedem Gast beim Besuch zwangsläufig betreten werden muss, ist Haupt- und nicht Nebenraum. Ein solcher Raum ist deshalb bei einer Mehrraumgaststätte rauchfrei zu halten.

14. Nichtraucherschutz im Saarland

755Im Saarland ist durch Gesetz vom 21. 11. 2007 (Amtsbl. 2008 S. 75); IV.12.5, das Rauchen u. a. in Gaststätten i. S. d. Gaststättengesetzes – unabhängig von der Konzession nach dem Gaststättengesetz – verboten worden. Dies gilt auch für Beherbergungsbetriebe und Diskotheken sowie für Spielhallen und Spielkasinos, soweit dort Gaststättenbetrieb stattfindet (§ 2 Abs. 1 Nr. 7). Das Rauchverbot gilt u. a. auch in öffentlich zugänglichen Versammlungsstätten (§ 2 Abs. 1 Nr. 9).

756Bemerkenswert ist, dass das Saarländische Gaststättengesetz vom 13. 4. 2011 (Amtsblatt des Saarlandes v. 16. 6. 2011 S. 206); IV.12.1, in § 4 Abs. 4 zu den unzuverlässigen Personen im Rahmen der beispielhaften Auflistung auch solche zählt, die befürchten lassen, dass sie die Vorschriften des Nichtraucherschutzes nicht einhalten werden.

757Die landesverfassungsgerichtliche Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes vom 1. 12. 2008 (Amtsbl. 2009 S. 131) hat Gesetzeskraft und lautet:

„In den in § 3 Abs. 3 Nr. 2 NRSchG genannten Gaststätten darf die gelegentliche Mithilfe auch durch volljährige Personen erfolgen, die nicht Familienmitglieder der Betreiberin oder des Betreibers sind.

Unabhängig von der Regelung des § 3 Abs. 3 Nr. 2 NRSchG darf auch die Betreiberin oder der Betreiber einer Gaststätte mit weniger als 75 qm Gastfläche das Rauchen gestatten, wenn den Gästen neben Getränken allenfalls kalte oder einfach zubereitete warme Speisen verabreicht werden. Für diese Gaststätten gilt § 3 Abs. 8 des Nichtraucherschutzgesetzes entsprechend.“

758Die betroffenen Bestimmungen galten bis zur Neuregelung, die bis 31. 12. 2010 zu treffen war, fort.

759Die spätere Eilentscheidung des Verfassungsgerichtshof des Saarlandes vom 21. 6. 2010 (Amtsbl. I S. 1236) – Teilaussetzung des Vollzugs von Art. 1 Nr. 1a Buchst. a des Gesetzes Nr. 1703 zur Änderung des Nichtraucherschutzgesetzes vom 10. 2. 2010 (Amtsbl. I S. 25) hinsichtlich am 11. 3. 2010 bereits bestehender Gaststättenbetriebe, sowie Aussetzung des Vollzugs von Art. 1 Nr. 3a des Gesetzes vom 10. 2. 2010 (Amtsbl. I S. 25) – ist im Gesetzestext unter § 3; IV.12.5 abgedruckt.

760Das Rauchverbot gilt nicht in Gebäuden, Gebäudeteilen oder sonstigen abgeschlossenen Räumen und auf Grundstücken von Einrichtungen, soweit sie zu Wohn- oder Übernachtungszwecken überlassen sind (§ 3 Abs. 1 Nr. 3). Sonach fallen auch Hotelzimmer und Zimmer in kleineren Beherbergungsstätten nicht unter das Rauchverbot. Wie schon mehrfach erwähnt, gilt diese Ausnahme nicht für Frühstücksräume und gemeinsame Aufenthaltsräume für die Hausgäste, da insoweit – erlaubnisfreies – Gaststättengewerbe betrieben wird.

761Dagegen war ursprünglich das Rauchen nach näherer Maßgabe des § 3 Abs. 3 zunächst in Gaststätten erlaubt, wenn abgeschlossene und belüftete Nebenräume eingerichtet werden, die baulich so wirksam abgetrennt werden, dass hiervon keine Gesundheitsgefahren für Dritte durch passives Rauchen ausgehen.

762Nach Erlass des o. a. Änderungsgesetzes gilt diese Ausnahmeregelung nicht mehr. Damit hat der saarländische Gesetzgeber den vom BVerfG (BVerfGE 121, 317) festgestellten legislativen Ermessensspielraum ausgeschöpft. Für Gaststätten, in denen nach dem 21. 11. 2007 bis zum 18. 11. 2009 durch bauliche Veränderungen Nebenräume i. S. d. § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 a. F. errichtet wurden, galten die Ausnahmen vom Rauchverbot nach Maßgabe der Übergangsregelung in § 7 bis zum 1. 12. 2011 fort. Diese Regelung dürfte die Untergrenze dessen darstellen, was der Gesetzgeber an Vertrauensschutz zu bieten hatte.

15. Nichtraucherschutz in Sachsen

763Das Nichtraucherschutzgesetz in Sachsen vom 26. 10. 2007 (SächsGVBl. S. 495); IV.13.5, untersagte das Rauchen zunächst u. a. in Gaststätten i. S. v. § 1 des Gaststättengesetzes sowie in Einrichtungen, die den Vorschriften des Gaststättengesetzes unterliegen (§ 2 Abs. 2 Nr. 8). § 2 Abs. 2 Nr. 8 des Nichtraucherschutzgesetzes wurde durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuordnung des Gaststättenrechts vom 3. 7. 2011 (Sächs. GVBl S. 198) dahin geändert, dass das Rauchverbot für Gaststätten i. S. d. § 1 des Sächsischen Gaststättengesetzes; IV.13.1 in der jeweils geltenden Fassung sowie in Einrichtungen, die den Vorschriften des Sächsischen Gaststättengesetzes unterliegen, gilt. Nach Maßgabe der Nrn. 9 und 10 gilt das Rauchverbot auch in Spielbanken und Spielhallen. Das Verbot erstreckt sich auf vollständig umschlossene Räume in Gebäuden einschließlich der dazugehörigen Nebeneinrichtungen wie Cafeterien, Werkstätten und Lagerräume.

764Für Räume, die Personen ausschließlich zur Nutzung als Wohnung oder Unterkunft überlassen sind, sowie (u. a.) für abgetrennte Nebenräume von Gaststätten, sofern diese als Räume, in denen das Rauchen zugelassen ist, gekennzeichnet sind, mit Ausnahme der Diskotheken, gilt das allgemeine Rauchverbot nicht.

765Der Sächsische Verfassungsgerichtshof hatte mit Beschluss vom 27. 3. 2008 – Vf. 25 – IV – 08 (e. A.) und andere Az. – § 2 Abs. 2 Nr. 8 des Gesetzes zunächst für sechs Monate außer Anwendung gesetzt, soweit Einraumgaststätten nur vom Inhaber betrieben werden (ohne weiteres Personal). Wegen Einzelheiten wird auf den Entscheidungsabdruck unter Teil V verwiesen. Das Gesetz ist durch Gesetz vom 26. 6. 2009 (SächsGVBl. S. 318) geändert worden (vgl. § 3 Nr. 3 Buchst. a bis f). Zur Problematik von Rauchverboten für Einraumgaststätten vgl. o. g. Urteil des BVerfG vom 30. 7. 2008, Gast-RR 2009/12.

766Mit Beschlüssen vom 16. 10. 2008 – Vf. 26, 28, 30, 34, 36 – IV – 08 – und – Vf. 15, 59 – IV – 08 – hat der SächsVerfGH zu § 2 Abs. 2 Nr. 8 i. V. m. § 3 Nr. 3 SächsNRSchG wie folgt Stellung genommen:

„Der sächsische Gestzgeber hat mit dem Regelungskonzept des § 2 Abs. 2 Nr. 8 i. V. m. § 3 Nr. 3 SächsNSG auf der Grundlage des ihm zukommenden Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraums eine Konzeption des Nichtraucherschutzes in Gaststätten gewählt, die auch auf kollidierende Interessen der Betreiber Rücksicht nimmt.

Das allgemeine Rauchverbot in Gaststätten erweist sich für die Betreiber kleiner Ein-Raum-Gaststätten, in denen aufgrund beschränkter Kapazitäten nicht die Möglichkeit besteht, abgetrennte Raucherräume einzurichten, als unzumutbare Beschränkung ihrer Berufsausübungsfreiheit. Da sie von der in § 3 Nr. 3 SächsNSG geregelten Ausnahme keinen Gebrauch machen können, bleiben ihre wirtschaftlichen Belange in Widerspruch zu dem vom Gesetzgeber gewählten ausgleichenden Nichtraucherschutzkonzept unberücksichtigt.

Der generelle Ausschluss der Diskotheken von der Möglichkeit, abgetrennte Raucherräume einzurichten, verstößt gegen den Gleichheitssatz. Es finden sich keine hinreichenden Gründe dafür, bei der besonderen Betriebsart Diskothek von dem gewählten ausgleichenden Nichtraucherschutzkonzept abzuweichen. Zur Gewährleistung eines wirksamen Kinder- und Jugendschutzes ist es ausreichend, den Betreibern ein Wahlrecht einzuräumen, den Gästekreis auf volljährige Personen zu beschränken oder auf die Einrichtung eines abgetrennten Raucherbereiches zu verzichten.“

767Hinsichtlich der Regelung für Spielhallen hat sich der Sächs-VerfGH mit Beschluss vom 20. 11. 2008 – Vf. 63 – IV – 08 – dahin geäußert, dass gemessen an dem dem Gesetzgeber zustehenden Spielraum der generelle Ausschluss der Spielhallen von der Möglichkeit, abgetrennte Raucherräume einzurichten, gegen den Gleichheitssatz verstößt. Es finden sich keine hinreichenden Gründe dafür, bei Spielhallen von dem gewählten ausgleichenden Nichtraucherschutzkonzept abzuweichen. Anmerkungen zu diesen Beschlüssen finden sich in NVwZ 2009, 545 f.

768In § 2 Abs. 4 wird darauf hingewiesen, dass Rauchverbote in anderen Vorschriften, die mit dem Eigentum oder Besitz an einer Sache verbunden sind, unberührt bleiben. Diese Bestimmung hat mehr deklaratorischen Charakter. Das Gesetz gilt nach § 2 Abs. 2 Nr. 7 auch für Sportstätten. Soweit dort Gastronomie betrieben wird, gilt ohnehin § 2 Abs. 2 Nr. 8. Insgesamt ist nach § 4 Abs. 2 auf das Rauchverbot deutlich sichtbar hinzuweisen.

16. Nichtraucherschutz in Sachsen-Anhalt

769Das Nichtraucherschutzgesetz in Sachsen-Anhalt vom 19. 12. 2007 (GVBl. LSA S. 464); IV.14.5, verbietet zur Wahrung des Nichtraucherschutzes u. a. in Hotels, Gaststätten i. S. v. § 1 Gaststättengesetz, unabhängig von der Konzession, Einkaufszentren und anderen Gebäuden oder Räumen, in denen derartige Dienstleistungen erbracht werden, sowie in Diskotheken das Rauchen grundsätzlich (§ 2 Nrn. 9 und 10 i. V. m. § 3 Abs. 1).

770Abweichend von § 2 Nr. 9 können u. a. in Hotels und Gaststätten (also nicht in Diskotheken – sie sind in § 2 Nr. 10 aufgeführt) abgeschlossene Räume eingerichtet werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Voraussetzung hierfür ist eine derartig räumlich wirksame Abtrennung, dass eine Gefährdung durch passives Rauchen verhindert und der Schutzzweck nicht beeinträchtigt wird und diese Räume nach Maßgabe von § 5 ausdrücklich als Raucherräume gekennzeichnet werden.

771Hinsichtlich der Hotels ist zu bemerken, dass dieses Gesetz die Begriffe Gaststätte und Hotel, aber auch Gaststätte und Diskothek nicht exakt abgrenzt. Dies ist für die praktische Rechtsanwendung unschädlich, wenn man sich darüber klar ist, dass es sich bei den Hotels i. d. R. um Mischbetriebe von Gaststättengewerbe und Beherbergungsbetrieben handelt (Diskotheken sind typischerweise eine Mischung von Gaststätte und Vergnügungsstätte, vgl. § 18 GastG, und Gaststätte). Wenn also in § 4 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes von Sachsen-Anhalt bestimmt ist, dass das allgemeine Rauchverbot nicht gilt in Gebäuden, Räumen und auf Grundstücken, soweit sie der privaten Nutzung zu Wohnzwecken dienen, so wird man – wie bei ähnlich lautenden Formulierungen in Nichtraucherschutzgesetzen anderer Bundesländer – davon ausgehen können, dass damit nicht nur die privaten Wohnräume der Gastwirte gemeint sind sondern dass es sich dabei um Räume handelt, die Bewohnerinnen und Bewohnern, also auch Gästen, für Wohn- und Übernachtungszwecke zur alleinigen (auch privaten) Nutzung überlassen sind. Damit wäre klar, dass auch in Hotelzimmern und entsprechenden Wohn- und Schlafräumen in kleineren Beherbergungsstätten das allgemeine Rauchverbot nach derzeitiger Rechtslage nicht gilt. Anderes gilt, wie schon mehrfach erwähnt, für gemeinschaftliche Räume auch in solchen Betrieben (Frühstücksräume und dergleichen).

772Ein Rauchverbot in Hotelzimmern kann sinnvollerweise von der Betriebsleitung angeordnet werden. Dies hat ausschließlich privatrechtlichen Charakter. Insbesondere ist eine etwaige Nichtbefolgung nicht bußgeldbewehrt. Schließlich wären Rauchverbote in Hotelzimmern – so lästig auch die Geruchsrückstände des Tabakkonsums in solchen Räumen sein mögen – auch nicht vom erklärten Zweck der Nichtraucherschutzgesetze gedeckt, da (auch) in solchen Räumen Dritte (als nachfolgende Alleinnutzer) nicht den Gefahren des Passivrauchens ausgesetzt sind.

773Die landesverfassungsgerichtliche Änderung vom 22. 10. 2008 hat Gesetzeskraft und betrifft Einraumgaststätten und Diskotheken. Bis zur Neuregelung galten die Vorschriften mit der Maßgabe fort, dass

1. 

in Gaststätten mit weniger als 75 qm die als Schankwirtschaft nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG betrieben werden, die im Eingangsbereich deutlich als Rauchergaststätte gekennzeichnet sind und zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr der Zutritt verwehrt wird, das Rauchen gestattet werden darf und

2. 

in Diskotheken, zu denen Personen vor Vollendung des 18. Lebensjahres der Zutritt verwehrt ist, Raucherräume eingerichtet werden dürfen, in denen das Tanzen untersagt ist und die den Anforderungen des § 4 Sätze 2 und 3 NSG entsprechen.

774Inzwischen ist das Gesetz entsprechend den Vorgaben der landesverfassungsgerichtlichen Entscheidung durch Gesetz vom 14. 7. 2009 (GVBl. S. 373) geändert worden. Nach § 4 Abs. 3 bis 6 gelten jetzt folgende Regelungen:

775In inhabergeführten Einraumgaststättenbetrieben, deren Gastfläche einschließlich des für den Gast zugänglichen Thekenbereiches weniger als 75 Quadratmeter beträgt und in denen eine Abgabe von zubereiteten Speisen nicht oder lediglich als untergeordnete Nebenleistung erfolgt, darf geraucht werden, sofern Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben (Absatz 3).

776 Diskotheken, zu denen Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben, dürfen Rauchernebenräume schaffen, sofern in diesem Raum das Tanzen untersagt ist. Voraussetzung hierfür ist eine derartig räumlich wirksame Abtrennung, dass eine Gefährdung durch passives Rauchen verhindert und der Schutzzweck dieses Gesetzes nicht beeinträchtigt wird (Absatz 4).

777In Gebäuden nach § 2 Nrn. 1, 4 und 6 dürfen besondere Räume vorgehalten werden, zu denen Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben, in denen das Rauchen gestattet ist. Voraussetzung hierfür ist eine derartig räumlich wirksame Abtrennung, dass eine Gefährdung durch passives Rauchen verhindert und der Schutzzweck dieses Gesetzes nicht beeinträchtigt wird (Abs. 5).

778Die Definition „Gebäude“ in § 2 Nr. 4 ist geändert worden. An die Stelle der „Heime“ i. S. d. Heimgesetzes traten „stationäre Einrichtungen“ i. S. d. Wohn- und Teilhabergesetzes.

779Nach § 9 hat drei Jahre nach Inkrafttreten dieses Gesetzes (1. 1. 2008, § 8 am 1. 7. 2008) eine Evaluation bezüglich der Umsetzung und Wirksamkeit des Gesetzes stattzufinden.

17. Nichtraucherschutz in Schleswig-Holstein

780 Schleswig-Holstein hat mit Gesetz vom 10. 12. 2007 (GVOBl. Schl.-H. S. 485); IV.15.5, das Rauchen u. a. in Gaststätten i. S. d. § 1 Gaststättengesetz unabhängig von der Konzession (§ 2 Abs. 1 Nr. 7) sowie in Kantinen und Cafeterien (u. a.), die zu Krankenhäusern sowie Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 Nr. 2 gehören, verboten. Das Rauchverbot betrifft Gebäude und sonstige vollständig umschlossene Räume solcher Einrichtungen (§ 2 Abs. 1).

781Das Rauchverbot gilt (allgemein) nicht für Räume, die für Wohn- oder Übernachtungszwecke Bewohnerinnen und Bewohnern zur alleinigen Nutzung überlassen sind (§ 2 Abs. 2).

782In Absatz 3 ist bestimmt, dass abweichend von den Rauchverboten in Absatz 1 u. a. in Gaststätten abgeschlossene Nebenräume eingerichtet werden können, in denen das Rauchen gestattet ist. Voraussetzung ist eine baulich so wirksame Abtrennung, dass eine Gesundheitsgefahr für andere durch passives Rauchen verhindert und der Zutritt Personen unter 18 Jahren verwehrt wird. In Gaststätten können auch gesonderte Veranstaltungsräume als solche Nebenräume genutzt werden, wenn die Veranstalterin oder der Veranstalter dies ausdrücklich wünscht.

783Unter die Ausnahmeregelung fallen nicht Veranstaltungen, zu denen eine gewerbliche Anbieterin oder ein gewerblicher Anbieter einlädt.

784Ausgenommen vom Rauchverbot nach Absatz 1 Satz 1 Nr. 7 sind jetzt Gaststätten mit einer Gastfläche von weniger als 75 Quadratmetern, die keine zubereiteten Speisen anbieten und nicht über eine entsprechende Erlaubnis nach § 3 GastG verfügen, keinen abgetrennten Nebenraum i. S. d. Absatzes 3 haben und zu denen Personen unter 18 Jahren der Zutritt verwehrt ist (§ 2 Abs. 4).

785Das Rauchverbot gilt nicht in Zelten für Traditions- und Festveranstaltungen, die nur vorübergehend, höchstens an 21 aufeinander folgenden Tagen pro Kalenderjahr an einem Standort betrieben werden, wenn die Betreiberin oder der Betreiber das Rauchen – deutlich sichtbar gekennzeichnet – erlaubt (§ 2 Abs. 6).

786Bereiche, in denen das Rauchen gestattet ist, sind deutlich sichtbar kenntlich zu machen. Dasselbe gilt, wenn Personen unter 18 Jahren der Zutritt nach § 2 verwehrt ist. Gaststätten i. S. d. § 2 Abs. 4 müssen im Eingangsbereich deutlich als Rauchergaststätten gekennzeichnet werden, zu welchen unter 18-Jährige keinen Zutritt haben (§ 3).

787In einer Eilentscheidung hat das VG Schleswig (B. v. 22. 4. 2008 – 12 B 13/08 –) auf Antrag Lübecker Gastwirte nach einer Pressemitteilung das Rauchen in deren Lokalen einstweilen erlaubt, sofern dort keine Mitarbeiter beschäftigt sind.

18. Nichtraucherschutz in Thüringen

788In Thüringen ist das Rauchen durch Gesetz vom 20. 12. 2007 (GVBl. S. 257); IV.16.5, u. a. verboten (§ 2 Nr. 10) in Gaststätten i. S. d. Thüringischen GastG vom 9. 10. 2008 (IV.16.1). Wegen des vom BundesGastG abweichenden § 1 Abs. 1 („bestimmten Personen zugänglich“ anstelle von „bestimmten Personenkreisen“) und der daraus resultierenden Problematik, ob auch die Bewirtung „geschlossener Gesellschaften“ Gaststättengewerbe ist, wird auf Rn. 67 zu § 1 BundesGastG verwiesen (vgl. auch das Baden-Württembergische NRSchG). Es wäre wenig verständlich, wenn hinsichtlich des Nichtraucherschutzes die Definition in § 1 Abs. 1 des BundesgastG beibehalten werden sollte. Vgl. insbesondere auch VG München, Beschl. v. 16. 4. 2008 – M 16 S 08.1208, GewArch 2008, 258; Gast-RR 2009/6.

789Das Rauchen ist nach § 2 Nrn. 11 und 12 auch verboten in Beherbergungsbetrieben, soweit nicht Beherbergungsräume betroffen sind (gemeint damit müssten die Wohn- und Übernachtungsräume sein, im Unterschied zu Räumen, in welchen eine Verköstigung stattfindet, in welchen also nicht geraucht werden darf, weil sie gemeinschaftlich genutzt werden, vgl. auch die allgemeinere Regelung in § 4 Abs. 1).

790Ferner findet das Gesetz auf Spielkasinos und Spielhallen Anwendung. Das Rauchverbot nach § 3 Abs. 1 gilt in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen, einschließlich der Nebenräume und -gebäude (§ 3 Abs. 2).

Das Rauchverbot gilt nicht für Räume, die Wohn- oder Übernachtungszwecken dienen und den Bewohnern zur alleinigen Nutzung oder Dritten zur privaten Nutzung überlassen sind (§ 4 Abs. 1). Betreiber von Gaststätten können nach § 5 das Rauchen in einem Nebenraum gestatten. Dieser ist als Raucherraum zu kennzeichnen und muss baulich von den übrigen Räumen so getrennt sein, dass ein ständiger Luftaustausch nicht besteht. Dies gilt auch für Gaststätten, die in der Betriebsart Diskothek oder nach Art einer Diskothek geführt werden, sofern sich in diesem Raum keine Tanzfläche befindet; vgl. hierzu das o. a. Urteil des BVerfG vom 30. 7. 2008, Gast-RR 2009/12.

791Nach den durch das Änderungsgesetz vom 26. 6. 2010 bei § 4 nach Absatz 3 angefügten Absätzen 4 bis 6 gilt das Rauchverbot nicht in Gaststätten

1. 

die eine Gastfläche von bis zu 75 Quadratmetern haben,

2. 

die keinen abgetrennten Nebenraum haben,

3. 

zu denen Personen, die noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben, keinen Zutritt haben,

4. 

in denen zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle nicht verabreicht werden und

5. 

die im Eingangsbereich deutlich erkennbar als Rauchergaststätte, zu der Personen, die noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben, keinen Zutritt haben, gekennzeichnet sind (Abs. 4).

792Das Rauchverbot gilt auch nicht in Spielkasinos und Spielhallen,

1. 

die eine für die Aufstellung von Spielgeräten freigegebene Gesamtfläche von bis zu 75 Quadratmetern haben,

2. 

die keinen abgetrennten Nebenraum haben,

3. 

in denen zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle nicht verabreicht werden und

4. 

die im Eingangsbereich deutlich erkennbar als Raucher-Spielkasino oder Raucher-Spielhalle gekennzeichnet sind (Abs. 5).

793Es gilt ebenso nicht in Bier-, Wein- und Festzelten (Abs. 6).

794Nach dem geänderten § 5 Abs. 4 haben zu den Raucherräumen Personen, die noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben, keinen Zutritt.

795Raucherräume sind am Eingang deutlich sichtbar als solche zu kennzeichnen. In Einrichtungen nach den Abs. 1 und 2 (das sind Gaststätten, auch in der Betriebsart Diskotheken sowie nach Art einer Diskothek geführte Gaststätten) ist diese Kennzeichnung mit dem Zusatz zu versehen, dass Personen, die noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben, der Zutritt verwehrt ist.

796Durch das Änderungsgesetz wurde § 4 Absatz 2 Satz 2 aufgehoben. § 8 ist geringfügig geändert worden.

797Das Rauchverbot ist am 1. 7. 2008 in Kraft getreten. Das Gesetz tritt nach Ablauf des 31. 12. 2012 außer Kraft (§ 10).

798Der VerfGH Thüringen hatte zuvor mit Beschluss vom 5. 12. 2008 – VerfGH 26/08; 34/08 –; Gewerbe-RR 2009/10, festgestellt, dass ein uneingeschränktes Rauchverbot in Spielhallen gegen die Landesverfassung verstößt. Er hatte bestimmt, dass bis zu einer Neuregelung, die der Gesetzgeber bis zum 31. August 2009 hätte treffen müssen, § 3 Abs. 1 ThürNRSchutzG auf Spielhallen i. S. v. § 2 Nr. 12 Thür-NRSchutzG mit der Maßgabe anwendbar ist, dass Spielhallenbetreibern erlaubt ist, das Rauchen in abgetrennten Nebenräumen i. S. v. § 5 ThürNRSchutzG zu gestatten. Die Entscheidungsformel ist nach § 3 NRSchG in IV.16.5 abgedruckt.

799Die vom Gericht geforderte Neuregelung ist inzwischen mit Gesetz vom 26. 6. 2010 (GVBl. S. 250) erfolgt. Die Entscheidungsformel hatte Gesetzeskraft (§ 25 Abs. 2 Thüringer Verfassungsgerichtshofgesetz).

19. Arbeitnehmerschutzbestimmungen

800Im Zusammenhang mit der Materie Nichtraucherschutz wird nach der Darstellung der Nichtraucherschutzgesetze der Bundesländer noch auf die Empfehlung des Rates – 2003/54/EG – vom 2. 12. 2002 (III.4.4) hingewiesen.

801An bereits verbindlichen Regelungen sieht die Arbeitsstättenverordnung vom 12. 8. 2004 (BGBl. I S. 2179); III.5.5 in § 5 vor, dass der Arbeitgeber die erforderlichen Maßnahmen zu treffen hatte, damit die nicht rauchenden Beschäftigten in Arbeitsstätten wirksam vor den Gesundheitsgefahren durch Tabakrauch geschützt sind (Absatz 1). Der in Absatz 1 eingefügte Satz 2 bestimmt, dass – soweit erforderlich – der Arbeitgeber ein allgemeines oder auf einzelne Bereiche der Arbeitsstätte beschränktes Rauchverbot zu erlassen hat. Absatz 2 bestimmt jedoch, dass in Arbeitsstätten mit Publikumsverkehr der Arbeitgeber solche Schutzmaßnahmen nur insoweit zu treffen hat, als die Natur des Betriebes und die Art der Beschäftigung es zulassen. Diesbezüglich besteht auch eine bundesrechtliche Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des Nichtraucherschutzes (Änderung des § 5 Abs. 2 ArbStättV). In den Genuss des Schutzes der Beschäftigten kämen faktisch auch die Gäste (es sei denn, der Wirt betriebe sein Geschäft ohne Personal). Das Jugendschutzgesetz vom 23. 7. 2002 (BGBl. I S. 2730), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. 2. 2007 (BGBl. I 2007 S. 179, 184), sieht u. a. (bußgeldbewehrt in § 28 JSchG) vor, dass in Gaststätten, Verkaufsstellen oder sonst in der Öffentlichkeit Tabakwaren an Kinder oder Jugendliche unter 16 Jahren nicht abgegeben werden dürfen und dass ihnen das Rauchen dort nicht gestattet werden darf.

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