Auszug § 4 GastG, Assfalg/Akt. Gaststättenrecht

Unzuverlässigkeit (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG)

1. Begriffsbestimmung

11 Zentralbegriff des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG ist die Unzuverlässigkeit des Antragstellers in Bezug auf den von ihm angestrebten bzw. (etwa in den Fällen des § 11 GastG) bereits ausgeübten Gewerbebetrieb. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der der vollen verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Es besteht kein behördlicher Ermessens- oder Beurteilungsspielraum (so im Fall eines Kampfhundehalters auch VGH Mannheim, Urt. v. 12. 8. 2004 – 1 S 564/04, VBlBW 2005, 28). Der Begriff stimmt mit dem in § 35 Abs. 1 GewO verwendeten überein (Diefenbach, GewArch 1991, 281, 283 f.). Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit des Antragstellers braucht nicht absolut festzustehen. Es genügt, wenn Tatsachen die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen. Ein Gewerbetreibender ist dann unzuverlässig, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er künftig sein Gewerbe ordnungsgemäß betreibt (BVerwG, Urt. v. 2. 2. 1982 – 1 C 146.80, BVerwGE 65, 1 = GewArch 1983, 369 = DÖV 1982, 900 = GewArch 1982, 873 = MDR 1982, 873 = DVBl. 1982, 694 = NVwZ 1982, 503, ständige Rechtspr., vgl. BVerwG, Buchholz, § 35 GewO Nr. 37; Schwab, Verkehrsdienst 1986, 119 ff.; ders., Verkehrsrundschau 1986, 28). Zur Problematik der Wiedergestattung eines Gewerbes nach erfolgter Gewerbeuntersagung vgl. Kramer in GewArch 2010, 273. Bei wertender Betrachtung ist auf das Gesamtbild des Antragstellers und auf das erforderliche Maß an Zuverlässigkeit je nach der speziellen Art und Ausgestaltung des Gewerbebetriebes, für den die Erlaubnis beantragt wird, abzustellen. Zur Ermittlung von Tatsachen, die die Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit rechtfertigen, vergleiche Assfalg, Gewerbe-RR 2014/1.

2. Reichweite der Unzuverlässigkeit

12Mit der Feststellung, dass der Antragsteller die für den Gaststättenbetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze, insbesondere auch befürchten lasse, dass er der Unsittlichkeit mit den zu erwartenden sozialschädlichen Begleiterscheinungen Vorschub leisten wird, ist nichts darüber gesagt, ob der Antragsteller auch für den Betrieb eines anderen Gewerbes, insbesondere einer andersartigen Gaststätte bzw. einer Gaststätte in einer anderen Lage unzuverlässig ist, denn nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 5. 8. 1965 – I C 69.62, BVerwGE 22, 16 = GewArch 1966, 9 und BVerwG, Urt. v. 19. 3. 1970 – BVerwG I C 6.69, DVBl. 1971, 277 = GewArch 1971, 200) ist der Begriff der Zuverlässigkeit auf den beabsichtigten oder ausgeübten Gewerbebetrieb ausgerichtet. Entsprechend ist auch bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit im Gaststättenrecht auf die Betriebsart des beabsichtigten bzw. ausgeübten Unternehmens abzustellen (BVerwG, Urt. v. 17. 1. 1972 – BVerwG I C 33.68, BVerwGE 39, 247 = NJW 1972, 784). Hierbei kommt es auf den geplanten Betrieb in seiner konkreten Gestalt bzw. in seinem spezifischen Zuschnitt und nicht nur auf die jeweilige in § 1 GastG bzw. in Anwendung des § 3 GastG typisierte Betriebsart an (VGH Mannheim, Urt. v. 23. 2. 1990 – 14 S 3601/88). Hierbei spielen nicht nur charakterliche, sondern auch körperliche bzw. gesundheitliche Mängel, die den ordnungsgemäßen Betrieb der Gaststätte durch den Antragsteller in Frage stellen können, eine Rolle. Ordnungsmäßig ist die Gewerbeausübung, wenn sie im Einklang mit dem geltenden Recht steht (BVerwG, Urt. v. 22. 5. 1964 – VII C 13.64, BVerwGE 18, 305 = NJW 1964, 1915).

Die Frage der Zuverlässigkeit ist grundsätzlich bei Anwendung von § 57 GewO so zu beurteilen wie bei § 35 Abs. 1 GewO, wobei jedoch in Fällen des Reisegewerbes wegen dessen Mobilität gegenüber dem stehenden Gewerbe grundsätzlich ein strengerer Maßstab zur Überwachung und Durchsetzung von Verbraucheransprüchen anzulegen ist, vgl. VG Neustadt/Weinstr., Beschl. v. 18. 4. 2012 – 4 L 282/12.NW, GewArch 2012, 317 (Widerruf von Reisegewerbekarten). Auch der VGH München fordert in seinem Urteil vom 20. 2. 2014 – 22 BV 13.1909, GewArch 2014, 251, eine spezifische Zuverlässigkeit, die aus der besonderen Stellung des betreffenden Gewerbes (vorliegendenfalls ging es um das Bewachungsgewerbe), seiner Konfliktträchtigkeit, Gefahrengeneigtheit und Nähe zur Ausübung der Gewalt, resultiert.

13Das kann aber nicht heißen, dass die Tatsachen i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG, die die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen, direkten Bezug zur konkreten Gaststätte (die er vor der Antragstellung i. d. R. noch gar nicht betreibt) aufweisen müssen. So ist z. B. ein Antragsteller auch unzuverlässig, wenn er etwa wegen sexueller Handlungen, die nach §§ 180 ff. StGB (vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 245 ff.) mit Strafe bedroht sind, rechtskräftig verurteilt wurde, gleichgültig wann, wo und bei welchem Anlass er die Tat begangen hat. Entscheidend ist die Prognose für sein künftiges Verhalten. Eine gewichtige positive Prognose im Rahmen der Zuverlässigkeitsprüfung kann nicht in der Strafaussetzung zur Bewährung bei einer erstmaligen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe erblickt werden (VGH München, Beschl. v. 16. 6. 2010 – 22 ZB 10.1164, GewArch 2011, 87).

14Die Unzuverlässigkeitskontrolle findet auch im Verfahren zur Erteilung einer Stellvertretungserlaubnis statt (§ 9 Satz 2 GastG).

15 Kritik an der „staatlichen Unzuverlässigkeitskontrolle“ und am „inhaltsleeren Allgemeinbegriff“ der Unzuverlässigkeit im Gewerberecht kommt von Leisner in GewArch 2008, 225.

3. Arten des Verstoßes

16Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (er ist eine immanente Schranke des Begriffes der Unzuverlässigkeit, vgl. Michel/Kienzle/Pauly, GastG Rn. 85 zu § 4) gebietet, nur erhebliche Verstöße zu berücksichtigen (vgl. Heintzen „Die einzelgrundrechtlichen Konkretisierungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit, DVBl. 2004, 721).

17Jedoch kann eine Vielzahl kleinerer Verstöße, die jeweils für sich allein betrachtet noch keine ausreichende Grundlage für die Annahme der Unzuverlässigkeit bieten würden, wegen ihrer Häufigkeit erheblich sein und die Unzuverlässigkeit begründen, wenn sie einen Hang zur Nichtbeachtung geltender Vorschriften erkennen lässt oder wenn in der Häufung eine erhebliche Ordnungsstörung liegt (BVerwG, GewArch 1972, 29 und VGH Mannheim, Urt. v. 25. 5. 1984, GewArch 1985, 200 und Beschl. v. 7. 8. 1986 – 14 S 1961/86, NVwZ 1987, 338, und Beschl. v. 20. 7. 1989 – 14 S 1564/89; OVG Lüneburg, GewArch 1976, 238, ähnlich schon – bei ständigen Sperrzeitüberschreitungen – BVerwG, Urt. v. 7. 5. 1996 – 1 C 10.95, BVerwGE 101, 157 = NVwZ 1997, 276 = DÖV 1997, 253 = zfs 1997, 240 = DVBl. 1996, 1192). Hierzu gehören auch wiederholte Verstöße gegen melderechtliche Vorschriften (§ 16 Melderechtsrahmengesetz v. 19. 4. 2002, BGBl. I S. 1342). Auch häufigere Verstöße gegen § 10 der PreisangabenVO vom 18. 10. 2002 (BGBl. I S. 4197) III.1.2, sind hier zu nennen.

Zur transparenten Auflegung oder Anbringung der vorgeschriebenen Preisverzeichnisse vgl. Gast-RR 2014/10.

18Zur Frage, welche Voraussetzungen bei einer polizeilichen Durchsuchung wegen Gefahr im Verzug (an welcher der Gastwirt u. U. mitzuwirken hat) vorliegen müssen, vgl. BVerfG, Beschl. v. 3. 12. 2002 – 2 BvR 1845/00, NJW 2003, 2303 = NStZ 2003, 319.

19Im Bundeszentralregister getilgte Verurteilungen können grundsätzlich nicht mehr verwertet werden, s. unten.

20Der Gastwirt braucht nicht selbst Rechtsvorschriften verletzt zu haben, um als unzuverlässig zu gelten. Es genügt, wenn er strafbare Handlungen anderer pflichtwidrig duldet und nicht dagegen einschreitet (VG Weimar, Beschl. v. 25. 7. 2006 – 8 E 850/06 We, GewArch 2007, 127 = ThürVBl. 2007, 64; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2006, 180).

21Unzuverlässigkeit setzt nicht voraus, dass der Gewerbetreibende sich strafrechtlich schuldig gemacht hat.

22Andererseits kann bereits eine einmalige Bestrafung die gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit begründen, wenn die der Bestrafung zu Grunde liegende Tat schwerwiegend ist (OVG Lüneburg, Beschl. v. 8. 6. 2005 – 7 PA 88/05, Gast-RR 2006/2).

23Auch ein freisprechendes strafgerichtliches Urteil oder eine Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft kann – je nach Sachlage – zu Ungunsten des Gastwirtes gewürdigt werden.

24 Keine Unzuverlässigkeit im gewerberechtlichen Sinn liegt bei Bedienungsmängeln vor, wie etwa zu lange Wartezeiten, unpünktliche Tischreservierung, ungenügende Verwahrung von Jacken oder Mänteln, sofern die Bedienung die Garderobe abnimmt und diese nicht einsehbar, etwa in einem Vorraum, aufhängt. Auch angebrannte Speisen oder nur lauwarme Suppen begründen – selbst bei häufigeren derartigen Vorkommnissen – keine gaststättenrechtlich relevante Unzuverlässigkeit. Solche Vorkommnisse können erforderlichenfalls zivilrechtlich geahndet werden. Anderes gilt bei verdorbenen Speisen. Privatrechtlich geregelt werden auch gelegentliche Verstöße des Gastwirts gegen seine Verkehrssicherungspflicht. Wenn ein Gastwirt mehrmals wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden ist, kann ein Beschäftigungsverbot verhängt werden (VGH München, Beschl. v. 27. 5. 2008 – 22 ZB 7.3428, NVwZ-RR 2009, 19).

25Die Zuverlässigkeit eines im Bewachungsgewerbe tätigen Gewerbetreibenden ist in Frage gestellt, wenn er wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die befürchten lässt, dass der Bewachungsunternehmer zu Gewalttätigkeiten gegenüber Fremden neigt. Die Prognoseentscheidung ist ein aus den vorhandenen tatsächlichen Umständen gezogener Schluss auf wahrscheinliches zukünftiges Verhalten des Gewerbetreibenden; ihr darf nicht allein der Strafregisterauszug zugrunde gelegt werden (VG Neustadt/Weinstraße, Beschl. v. 5. 7. 2007 – 4 L 704/07, GewArch 2008, 121). Analog gilt dies auch für andere Gewerbe, insbesondere für Betreiber von Gaststätten.

26Ein Gewerbetreibender, der Personen durch Täuschungshandlungen dazu veranlasst, eine 0190-Nummer anzurufen, um in den Genuss eines Teilbetrages der entstehenden Telefongebühren zu kommen, ist gewerberechtlich unzuverlässig (VG Oldenburg, Beschl. v. 22. 5. 2000 – 12 B 1413/00, NJW 2001, 1883 = NVwZ 2001, 835 = GewArch 2000, 487).

27 Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der (Un)zuverlässigkeit ist der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (BVerwG, Beschl. v. 15. 2. 1995 – 1 B 19.95, GewArch 1995, 200). Hahn weist in seiner „Aktuellen Rechtsprechung zum Gewerbe- und Gaststättenrecht“ (GewArch 1999, 355) darauf hin, dass diese Rechtsauffassung kritisiert wurde, das BVerwG aber daran festgehalten habe. Diese Rechtsprechung führt – so heißt es bei Hahn zutreffend weiter – nicht zwangsläufig zum Ausschluss des wieder zuverlässig Gewordenen. Im Wiedergestattungsverfahren nach § 35 Abs. 6 GewO kann und muss nämlich ggf. wegen Art. 12 Abs. 1 GG ein solcher Umstand berücksichtigt werden (Bestätigung durch Kammerbeschluss des BVerfG v. 13. 3. 1995 – 1 BvR 1639/91, GewArch 1995, 242). Die Ungenauigkeit der Prognose (Wahrscheinlichkeitsmaßstab) muss durch strikte Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausgeglichen werden (BVerwG, Beschl. v. 26. 2. 1997 – 1 B 34.97, GewArch 1997, 242). Auch in einem baurechtlichen Fall hat das BVerwG – wie bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit – bestätigt, dass maßgebend der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung über die streitgegenständliche Anfechtungsklage ist (BVerwG, Urt. v. 13. 12. 2007 – 4 C 9.07, BVerwGE 130, 113 = BauR 2008, 803 = NVwZ 2008, 437 = DVBl. 2008, 386).

28Gewerberechtliche Maßnahmen dürfen sich nach einem Beschluss des VG Schleswig vom 27. 9. 2000 – 12 B 81/00, NJW 2001, 387 = GewArch 2001, 44, nicht gegen die politische Gesinnung richten, sondern lediglich bei zu erwartenden Verstößen gegen einschlägige Rechtsvorschriften ergriffen werden.

29Zur Frage, inwieweit auch im Verwarnungsverfahren abgerügte Ordnungswidrigkeiten die Unzuverlässigkeit begründen können, ist den Darlegungen von Michel/Kienzle (Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 18 ff.) zu folgen. Entgegen ihrer früheren Auffassung ist die (undifferenzierte) Übertragung der vom BVerwG in seiner straßenverkehrsrechtlichen Entscheidung vom 18. 5. 1973 (BVerwG, Urt. v. 18. 5. 1973 – VII C 12.71, BVerwGE 42, 206 = NJW 1973, 1992 = BayVBl. 1973, 648) vertretenen Grundsätze auf das Gaststättenrecht nicht unbedenklich. Hiernach dürfen Verkehrsverstöße, die nach dem OWiG im Verwarnungsverfahren gerügt werden können, bei der Prüfung der Eignung des Kraftfahrers grundsätzlich nicht berücksichtigt werden – auch dann nicht, wenn wegen Widerspruchs gegen die Verwarnung eine Geldbuße festgesetzt worden ist –, es sei denn, dass der Kraftfahrer selbst nach Ahndung durch eintragungsfähige Bußgeldbescheide die Verkehrsvorschriften hartnäckig nicht beachtet. Für die gewerberechtliche Würdigung bleiben nach Michel/Kienzle nur solche Verstöße außer Betracht, die wegen ihres Bagatellcharakters keine schärfere Maßnahme als eine Verwarnung nach dem OWiG nach sich ziehen hätten dürfen. Wiederholte Verstöße gegen § 7 der Preisangabenverordnung i. d. F. vom 18. 10. 2002 (BGBl. I S. 4197; III.1.2) trotz mehrfacher Verwarnung und Bußgeldzahlung (§ 10 Abs. 2 Nr. 8 PAngV) können auch Unzuverlässigkeit indizieren.

30Schwere oder wiederholte Verstöße gegen die Vorschriften des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes vom 23. 7. 2004 (BGBl. I S. 1842; III.5.7), insbesondere gegen die Tatbestände des § 8, sind keine Bagatellen. Wenn die Behörde bei schwereren Verstößen wegen mangelnder Kenntnis des Sachverhalts oder aus Opportunitätsgründen weder eine Verwarnung ausgesprochen noch eine Geldbuße verhängt hat, hindert dies die Berücksichtigung des Verstoßes nicht.

31Es muss ferner unterschieden werden zwischen der Verwarnung nach dem OWiG und der verwaltungsrechtlichen Verwarnung als Androhung des Widerrufs der Erlaubnis oder der Gewerbeuntersagung (Abmahnung). Diese letztere Verwarnung kann, wenn sie erfolglos geblieben ist, bei der Beurteilung der Unzuverlässigkeit herangezogen werden.

32Ordnungswidrigkeiten, die nicht verwarnungsfähig sind, weil der in § 56 Abs. 1 OWiG angeführte Betrag für die Ahndung ungenügend erscheint, die aber andererseits in das Gewerbezentralregister nicht eingetragen werden können, weil die in § 149 Abs. 2 Nr. 3 GewO normierte Grenze nicht überschritten ist, können bei der Feststellung der Unzuverlässigkeit berücksichtigt werden.

Schneider nimmt in seinem Beitrag „Ultra Vires?“ (GewArch 2013, 137) zu Kompetenzproblemen im Spielhallenrecht der Länder Stellung. Eine Landeszuständigkeit für Abstandsgebote zwischen Spielhallen oder zu Kinder- und Jugendeinrichtungen lasse sich auf die nur im Rahmen des § 33i GewO bestehende Landeskompetenz für das Recht der Spielhallen nicht stützen und auch nicht auf städtebauliche Ziele.

Den Ländern fehle zudem die Regelungskompetenz für die Verringerung der Gerätezahl in den Spielhallen und für die Beschränkung der Unternehmensbezeichnung auf den Firmennamen Spielhalle.

33Es ist nicht erforderlich, dass die Unzuverlässigkeit vom Antragsteller schuldhaft herbeigeführt wurde (BVerwG, Urt. v. 29. 3. 1966 – I C 62.65, BVerwGE 24, 38 = MDR 1966, 613 = DVBl. 1966, 445 = GewArch 1966, 200; VG Karlsruhe v. 22. 11. 1983 – 4 K 313/83).

34Auch braucht sie nicht auf einem Charaktermangel zu beruhen (BVerwG, Urt. v. 2. 2. 1982 – 1 C 146.80, BVerwGE 65, 1 = GewArch 1983, 369 = DÖV 1982, 900 = GewArch 1982, 873 = MDR 1982, 873 = DVBl. 1982, 694 = NVwZ 1982, 503 und BVerwG, Urt. v. 30. 9. 1994, GewArch 1995, 88). Die Thematik „berufliche Integrität und gewerberechtliche Zuverlässigkeit“ untersucht Wiebauer in GewArch 2010, 377.

35Wer ein Lokal betreibt, das in einer Umgebung liegt, in welcher häufig Drogenhandel betrieben wird, muss, um als zuverlässig zu gelten, die Gewähr dafür bieten, dass er dem Missbrauch des Lokals durch die Drogenszene widerstehen kann. Unter Umständen muss er zusätzliches Personal einsetzen können (OVG Bremen, Beschl. v. 5. 10. 2009 – 2 B 273/09, NVwZ-RR 2010, 102 = GewArch 2009, 491 = Gast-RR 2010/7).

36Nachträgliches Wohlverhalten ist i. d. R. unbeachtlich (BVerwG, Beschl. v. 16. 12. 1987 – 1 B 144.87, GewArch 1988, 233 und BVerwG, Urt. v. 23. 11. 1990 – 1 B 155.90, DVBl. 1991, 388 = NVwZ 1991, 372 = DÖV 1991, 297 = BayVBl. 1991, 219 = GewArch 1991, 110).

37Auch etwa die Begleichung öffentlicher Abgabenschulden, die nur auf Druck des Vollziehungsbeamten erfolgt, ändert nichts an der festgestellten Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden (VG Stuttgart, Beschl. v. 26. 8. 2002 – 4 K 3536/02, Gewerbe-RR 2003/7). Um der zunehmenden „Flucht“ unzuverlässiger Gewerbetreibender in neue Zuständigkeitsbereiche begegnen zu können, müsse – so René Land in GewArch 2011, 20 zur Thematik Gewerbezentralregister – über eine unkomplizierte grundsätzliche Prüfung auf Einträge nachgedacht werden. Vor allem sollten kostenfreie Auskünfte, die auch online erteilt werden können, vorgesehen werden.

38Beim Gewerbeuntersagungsverfahren oder bei Widerruf einer Gaststättenerlaubnis kann Wohlverhalten durch Reduzierung von Abgabenrückständen im Widerspruchsverfahren für sich allein die Prognose der Unzuverlässigkeit zwar prinzipiell nicht in Frage stellen, jedoch dazu führen, dass das erforderliche besondere Vollzugsinteresse nicht mehr besteht (OVG Schleswig, Beschl. v. 8. 10. 2003 – 3 MB 18/03, GewArch 2005, 37 = Gast-RR 2004/12).

39Für die Versagung der Gaststättenerlaubnis wegen Unzuverlässigkeit reicht es aus, wenn bei verständiger Würdigung aller Umstände eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Gaststättenbetrieb künftig nicht ordnungsgemäß ausgeübt wird.

40Die Behörden und Verwaltungsgerichte sind grundsätzlich nicht befugt, die Richtigkeit einer die Unzuverlässigkeitsvermutung begründenden strafgerichtlichen Verurteilung zu überprüfen. Das Vorliegen eines die Unzuverlässigkeitsvermutung widerlegenden Ausnahmefalles kann grundsätzlich nicht mit der Begründung dargetan werden, die strafgerichtliche Verurteilung sei zu Unrecht erfolgt (so jedenfalls zu § 17 Abs. 4 BJagdG VGH Mannheim, Urt. v. 20. 1. 1984 – 5 S 2516/83).

41Nach wohl herrschender Meinung muss eine Behörde im Regelfall angesichts der umfassenden Sachaufklärungsmöglichkeiten im Strafprozess die strafrichterlichen Ermittlungen zugrunde legen, ohne dass es eigener Ermittlungen bedürfte, wenn nicht gewichtige Anhaltspunkte, die für die Unrichtigkeit sprechen, vorgetragen werden oder nahe liegen oder neue Tatsachen oder Beweismittel vorgetragen werden, die eine Wiederaufnahme des Strafverfahrens begründen würden. Dabei soll es gerade zur Verwirklichung der behördlichen Sachaufklärungspflicht beitragen, wenn sich eine Behörde nicht auf die eigenen begrenzten Möglichkeiten zur Sachaufklärung beschränkt, sondern die erweiterten Mittel der strafverfahrensrechtlichen Sachaufklärung und deren Ergebnisse in den Dienst der Aufklärung stellt. So (insoweit) auch Wölfl in DÖV 2004, 433. Vgl. BVerwG, Beschl. v. 28. 9. 1981 – 7 B 188.81; VGH München, Urt. v. 29. 10. 1991 – 21 B 91.1337; VGH München, Urt. v. 7. 10. 1997 – 10 B 96.3670; VGH München, Beschl. v. 12. 12. 1996 – 21 C 96.1052; VGH München, Beschl. v. 13. 11. 1995 – 21 B 92.2046; OVG Koblenz, NVwZ 1990, 1553, 1554; VG Regensburg, Urt. v. 10. 12. 1998 – 7 K 97.2136; s. auch Ferdinand O., Kopp/Ulrich Ramsauer, VwVfG, § 24 Rn. 12; Ferdinand O. Kopp/Wolf R. Schenke, VwGO, § 86 Rn. 5 (Zitat Wölfl). Wölfl verneint jedoch (a. a. O.) eine generelle Bindung der Verwaltungsbehörden an rechtskräftigen Verurteilungen.

42M. E. genügt es sowohl aus praktischen als auch aus Gründen der verfassungsmäßigen Gewaltenteilung nicht, dass der Verurteilte durch Schilderung eines – wenn auch plausibel erscheinenden – Geschehensablaufs die Behörde veranlassen oder gar zwingen kann, selbst weiter zu ermitteln. Da es sich bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit bzw. Unzuverlässigkeit um eine Prognose handelt (vgl. zur Bedeutung einer Vielzahl kleinerer Verstöße, VGH Mannheim, Beschl. v. 20. 7. 1989 – 14 S 1564/89, NVwZ-RR 1990, 186), muss die Behörde nicht die Annahme der Zuverlässigkeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausräumen (Buchholz § 4 GastG Nr. 7; VG Karlsruhe, E. v. 21. 2. 1984 – 4 K 42/84). Die Prognose der Unzuverlässigkeit ist angebracht sowohl dann, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller zum ordnungsgemäßen Betrieb seiner Gaststätte nicht willens oder aber – gleichgültig aus welchen Gründen – nicht in der Lage ist.

43 Behördliche Kontrollen innerhalb kurzer Zeitabstände sind insbesondere dann gerechtfertigt, wenn aufgrund früherer Vorkommnisse Zweifel an der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden bestehen. In Betracht kommen insbesondere Maßnahmen nach § 22 Abs. 2 GastG (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28. 1. 1998 – BVerwG 1 B 5.98 = GewArch 1998, 256). Nach Maßgabe von § 22 GastG sind den Behörden die erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Ihnen gegenüber sind auch das Betreten der Grundstücke und Geschäftsräume sowie die Nachschau zu dulden. Dasselbe gilt auch nach § 9 des Brandenburgischen GastG (IV.4.1), nach § 7 des Bremischen GastG (IV.5.1) und nach § 4 des Thüringer GastG (IV.16.1).

44Betritt die Polizei eine Räumlichkeit mit dem Ziel, eine Personenkontrolle durchzuführen, liegt darin keine den besonderen Anforderungen des Art. 13 Abs. 2 GG unterliegende Durchsuchung. Die Maßnahme kann der Polizei aufgrund einer polizeilichen Generalermächtigung zum Betreten öffentlich zugänglicher Räume gestattet sein (so im Fall einer als Vereinslokal dienenden, öffentlich zugänglichen Teestube das BVerwG, Urt. v. 25. 8. 2004 – 6 C 26.03, BVerwGE 121, 345 = DVBl. 2005, 573 = DÖV 2005, 519 = NJW 2005, 454 = Gast-RR 2005/10).

45Zur Anwendung des „Polizeigriffs“ gegenüber einem Gast, der rechtmäßige Anordnungen nicht befolgt, vgl. AG München, Urt. v. 23. 11. 2007 – 223 C 16529/07, Gewerbe-RR 2008/13. Ramm nimmt in DVBl. 2011, 1506 Stellung zur Thematik „Die Polizei und das Hausrecht“. Ergänzend ist zudem auf § 22 GastG hinzuweisen, sofern es um polizeiliche Nachschau geht.

46Strafgerichtliche Verurteilungen, die im Bundeszentralregister getilgt oder zu tilgen sind, können – wie erwähnt – nicht mehr verwertet werden (vgl. hierzu VGH Kassel, Beschl. v. 13. 1. 2004 – 6 TG 3098/03, GewArch 2004, 167). Dies gilt nach § 51 Abs. 1, § 52 Abs. 1 Nr. 4 BZRG auch für beschäftigte unzuverlässige Personen. Das BZRG i. d. F. vom 21. 9. 1984 (BGBl. I S. 195) ist zuletzt durch Gesetz vom 21. 8. 2007 (BGBl. I S. 2118) geändert worden; III.10.5.

47Das OVG Saarlouis hatte sich im Beschluss vom 24. 5. 2007 – 1 B 154/07, GewArch 2008, 44 = Gast-RR 2008/3, mit der Frage einer Berücksichtigung von straf- oder ordnungsrechtlichen Ermittlungsverfahren bei gaststättenrechtlicher Untersagungsverfügung zu befassen.

48Führen die einem Gastwirt bzw. Antragsteller anzulastenden ordnungsrechtlichen Vorkommnisse bei einer Gesamtschau dazu, dass bei ihm ernsthafte Zweifel an einer künftigen ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Berufspflichten bestehen, ist er als unzuverlässig anzusehen. Maßgebliche Grundlage dieser Beurteilung sind nicht nur bisherige Verstöße gegen spezifische gewerberechtliche Normen oder Verstöße im Zusammenhang mit der Betriebsführung, sondern auch frühere Zuwiderhandlungen gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften und Normen des Strafrechts, soweit sie Rückschlüsse auf das weitere berufliche Verhalten des Gastwirts zulassen (VGH München, NVwZ 1987, 70 und BVerwG, Beschl. v. 31. 1. 1964 – VII B 162.63, GewArch 1965, 36).

49So hat das OVG Lüneburg die Versagung der Gaststättenerlaubnis in einem Fall bestätigt, da der Antragsteller wegen versuchten Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten verurteilt worden war (Beschl. v. 8. 6. 2005 – 7 PA 88/05, Gast-RR 2006/2).

50Zu den strafrechtlich relevanten Schutzpflichten des Gastwirts vgl. Molketin, GewArch 1989, 255 ff.

51Sowohl hinsichtlich strafgerichtlicher Verurteilungen als auch verwaltungsbehördlicher Entscheidungen gibt das Bundeszentralregister (§§ 4 bis 8 und 10 Bundeszentralregistergesetz i. d. F. der Bekanntmachung v. 21. 9. 1984 (BGBl. I S. 1229; BGBl. 1985 I S. 195)) Auskunft. In das Register werden auch Vermerke über Schuldfähigkeit und gerichtliche Feststellungen nach § 17 Abs. 2 und § 18 eingetragen (§ 3 BZRG).

52Die Zuverlässigkeitsprüfung dient nicht dem Schutz der Interessen benachbarter Dritter, auch nicht in Ausnahmefällen, wie etwa bei erheblicher Wertminderung des Nachbargrundstücks (vgl. BVerwG, Urt. v. 4. 10. 1988 – 1 C 72.86, BVerwGE 80, 259 f. = DVBl. 1989, 372 = DÖV 1989, 353 = NVwZ 1989, 258 = GewArch 1989, 100 sowie Beschl. v. 18. 3. 1998 – BVerwG 1 B 33.98, GewArch 1998, 254).

4. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

53Im Hinblick auf die einschneidenden Wirkungen ihrer Entscheidung hat die Behörde den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als immanente Schranke des Unzuverlässigkeitsbegriffs zu beachten. Im Einzelfall ist deshalb ein Vorwurf von einigem Gewicht erforderlich.

54§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG ist zwar eine Muss-Vorschrift, d. h. die Versagung der beantragten Erlaubnis liegt nicht im Ermessen der Behörde. Die Behörde hat jedoch zu prüfen, ob etwa nur eine partielle Unzuverlässigkeit vorliegt, die sich auf die Führung des konkreten Gaststättenbetriebes voraussichtlich nicht auswirkt, wie z. B. bei gewissen nicht gewerbebezogenen Straftaten.

55Zu den Anforderungen an ein ermessensfehlerfreies Einschreiten gegen Prostitutionsbetriebe aufgrund einer geänderten Verwaltungspraxis vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 23. 6. 2010 – 8 A 10559/10.OVG, DVBl. 2010, 1121 = DÖV 2010, 1030 = NVwZ-RR 2010, 757 = GewArch 2010, 370.

Die insoweit nicht abschließende Regelung des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG („insbesondere“) nennt Beispiele für die Unzuverlässigkeit:

5. Trunksucht

56 Trunksucht des Antragstellers, d. h. eine krankhafte Neigung, sich zu betrinken. Wer sich nur gelegentlich betrinkt, ist nicht dem Trunk ergeben, auch nicht, wer sich öfter betrinkt, es sei denn, er tue dies regelmäßig wiederkehrend oder in kurzen Abständen.

6. Rauschgiftsucht

57Auch Rauschgiftsucht – Trunksucht ist nur eines der gesetzlichen Beispiele – führt zur Unzuverlässigkeit. Ob der einmalig festgestellte Drogenbesitz und ggf. die Verweigerung der Teilnahme am Drogenscreening bei einem Gastwirt zur Verweigerung der Gaststättenerlaubnis bzw. deren Entziehung führen kann, ist – anders als bei der Frage der Entziehung der Fahrerlaubnis (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20. 6. 2002 – 1 BvR 2062/96, NJW 2002, 2378 = DVBl. 2002, 1265 = BayVBl. 2002, 667 = StV 2002, 593 = zfs 2002, 454 = NZV 2002, 422) – m. E. eher zu bejahen.

Die baden-württembergische Verwaltungsvorschrift des Wirtschaftsministeriums und des Innenministeriums zur Bekämpfung des Rauschgifthandels und Rauschgiftmissbrauchs in Gaststätten v. 9. 9. 1992 (GABl. S. 1320), IV.1.4, verweist die Polizeidienststellen auf ein Merkblatt, von welchem diese in Verdachtsfällen den Betreibern von Gaststätten vorsorglich einen Abdruck aushändigen sollen.

7. Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz

58Zu den an einen Diskothekenbetreiber zu stellenden Anforderungen insbesondere zur Verhinderung von Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz nimmt der VGH München in seinem Beschluss vom 23. 1. 2001 – 22 ZS 00.3666, Gast-RR 2002/2, Stellung.

8. Aufsichtspflichtverletzung

59Zur Verletzung der Aufsichtspflicht des Gastwirts bei umfangreichem Handel mit Betäubungsmitteln und Konsum von solchen durch Diskothekenbesucher vgl. OVG Koblenz, Beschl. v. 27. 8. 1996 – 11 B 12401/96, NVwZ-RR 1997, 223 = GewArch 1996, 489. Das Thema „Duldung eines Betäubungsmittelkonsums durch Gastwirte“ hat Krugmann in einem Aufsatz „Unzuverlässigkeit und Verhältnismäßigkeit“ in GewArch 1995, 398 ff. mit umfangreichen Rechtsprechungs- und Literaturhinweisen unter verschiedenen Aspekten abgehandelt.

60Das OVG Bremen hat mit Beschluss vom 5. 10. 2009 – 2 B 273/09, NVwZ-RR 2010, 102 = GewArch 2009, 491 = Gast-RR 2010/7, entschieden, dass jemand, der in der Nähe von häufigem Drogenhandel ein Geschäftslokal betreibt, gewährleisten muss, dass er dem Missbrauch des Lokals durch die Drogenszene widerstehen kann, notfalls auch durch Einsatz zusätzlichen Wachpersonals.

61Zu „Hausdurchsuchungen bei Gewerbetreibenden auf der Grundlage der StPO“ vgl. Schmitz in GewArch 2010, 22. Zur Problematik der angestellten Diskothekentürsteher (Bewachungspersonal) vgl. Fischer in GewArch 2005, 62, 64.

62 Keine Aufsichtspflichtverletzung wäre in einer Duldung Kopftuch tragender Bedienungen zu erblicken, da der Gastwirt arbeitsrechtlich zwischen betrieblichen Interessen und Glaubensfreiheit (Art. 12 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1 GG) zu entscheiden hat. Vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschl. v. 30. 7. 2003 – 1 BvR 792/03, MDR 2004, 96 = GewArch 2004, 19 = NJW 2003, 2815 = DVBl. 2003, 1396.

63Zu den gewerberechtlichen Aufsichtspflichten des Gastwirts gehört auch, rechtzeitig zu klären, ob den bei ihm angetroffenen ausländischen Prostituierten der Aufenthalt für solche Erwerbstätigkeit ausländerrechtlich erlaubt gewesen ist (OVG Berlin, Beschl. v. 2. 7. 2002 – 1 SN 74/00, Gast-RR 2003/6).

9. Schlepp- und Nepp-Kriminalität

64 Ausbeutung Unerfahrener, Leichtsinniger oder Willensschwacher. Darunter fällt auch die sogenannte „Sandelei“ („Sand in die Augen streuen“), die Schlepp- und Nepp-Kriminalität, bei der die Schlepperin („Sandlerin“) unerfahrene Gäste in das Lokal lockt zwecks Manipulation überhöhter Rechnungsbeträge (VGH München, Urt. v. 3. 4. 1975, GewArch 1975, 300; VGH Kassel, Urt. v. 6. 1. 1975, GewArch 1975, 299).

Wegen Beschäftigung unzuverlässiger Personen auch für untergeordnete Tätigkeiten vgl. VGH München, Beschl. v. 17. 2. 2012 – 22 CS 11.3014, GewArch 2012, 454.

10. Alkoholmissbrauch

65 Förderung („Vorschub leisten“) des Alkoholmissbrauchs (Drogenmissbrauch ist wie Alkoholmissbrauch zu bewerten, obwohl er nicht ausdrücklich erwähnt wurde; außerdem können Bestimmungen des Betäubungsmittelrechts als Vorschriften des Gesundheitsrechts i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG angesehen werden, Ebner, GewArch 1982, 105); hierzu zählt besonders auch die Förderung des, neuerdings insbesondere bei Jugendlichen zu beobachtenden, schon fast zu einer Modeerscheinung gewordenen „Wett-Trinken“, „Kampf-Trinken“, „Koma-Saufen“ und „Flatrate-Trinken“ (Flatrate = Pauschalpreis). Solches Vorschubleisten zum Alkoholmissbrauch (auch Erwachsenen gegenüber) lässt grundsätzlich auf Unzuverlässigkeit des Gastwirts schließen.

Wer alkoholische Getränke in einer Form abgibt, die geeignet ist, dem Alkoholmissbrauch oder übermäßigem Alkoholkonsum Vorschub zu leisten, riskiert den Widerruf der Erlaubnis (§ 15 Abs. 2 BundesGastG) bzw. die Gewerbeuntersagung (§ 35 GewO) wegen Unzuverlässigkeit.

Diese Verhaltensweise fällt in einigen Bundesländern im Unterschied zu § 20 BundesGastG auch unter die Allgemeinen Verbote (vgl. z. B. § 2 LGastG (IV.1.1), § 7 Nr. 5 BbgGastG (IV.4.1), § 4 Abs. 1 Nr. 5 BremGastG (IV.5.1), § 11 Abs. 3 Nr. 5 HGastG (IV.7.1), § 10 Nr. 5 SGastG (IV.12.1), § 8 Abs. 1 Nr. 3 SächsGastG (IV.13.1), § 8 Abs. 2 ThürGastG (IV.16.1)).

Zum Alkoholausschank in Gaststätten vergleiche auch Assfalg, Alkoholausschank in Gaststätten, Gast-RR 2014/5 (materiellrechtliche Vorschriften) und Assfalg, Alkoholausschank in Gaststätten (Fortsetzung), Gast-RR 2014/7 (verfahrensrechtliche Vorschriften).

66Sowohl „Missbrauch von Alkohol“ als auch „übermäßiger Alkoholkonsum“ (Letzterer ist zwar nur in den „Allgemeinen Verbotsvorschriften“ von Ländergaststättengesetzen erwähnt, ist aber auch bundesrechtlich relevant, da § 4 Abs. 1 Nr. 1 BundesGastG nicht als erschöpfende Auflistung zu verstehen ist) sind unbestimmte Rechtsbegriffe. Dasselbe gilt für das „Vorschubleisten“ und das „Verleiten“ zu übermäßigem Alkoholkonsum.

Alkoholmissbrauch setzt begrifflich voraus, dass der Konsum von Alkohol als Getränk eine Zweckentfremdung darstellt. Solche Getränke werden im konkreten Fall nicht zum Zwecke des Durststillens (etwa durch Bier), zur harmlosen Erheiterung oder als Begleitgetränk zum Essen getrunken bzw. genossen, sondern in der Absicht eines Wetttrinkens oder der Erlangung eines Rauschzustands in ungewöhnlich großer Menge verzehrt.

Ein nicht abgegrenztes, im gleichen Großraum betriebenes Gaststättengewerbe verliert durch räumliche Zusammenfassung mit einem Tankstellenshop nicht seine rechtliche Selbständigkeit. Das für den Tankstellenshop geltende nächtliche Alkoholverkaufsverbot nach § 3a Abs. 1 Satz 1 LadÖG führt nicht dazu, dass der Inhaber der Tankstelle die gaststättenrechtliche Befugnis, alkoholische Getränke über die Straße zu verkaufen (sogenannter Gassenschank), verliert (VG Karlsruhe, Urteil v. 26. 3. 2014 – 4 K 684/12, GewArch 2014, 362).

67„Übermäßiger Alkoholkonsum“ ist ein relativer Begriff. Er setzt voraus, dass ein „Maß“ überschritten wird. Bei Auslegung dieses Begriffes in konkreten Fällen ist vor allem vom Gefährdungsgrad und den Auswirkungen – auch unter Berücksichtigung des Alters und des Gesundheitszustandes des Konsumenten – auszugehen, wobei die Höhe des Alkoholgehaltes und die Menge des angebotenen bzw. verzehrten Getränkes eine entscheidende Rolle spielen. Letztlich kann übermäßiger Konsum auch in Missbrauch ausarten.

Bezüglich der Rechtslage bei den Vorschriften zum Branntweinmonopol vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 20 GastG Rn. 1. Das Branntweinmonopolgesetz ist gemäß Artikel 1 Nummer 10 des „Gesetzes zur Abschaffung des Branntweinmonopols (Branntweinmonopolabschaffungsgesetz)“ vom 21. Juni 2013 (BGBl. I S. 1650) mit Ablauf des 31. Dezember 2017 außer Kraft (§ 166 Absatz 1 BranntwMonG) und wird hinsichtlich seiner steuerrechtlichen Regelungen durch das Alkoholsteuergesetz (AlkStG) ersetzt.

Es sind jedoch durchaus auch Fälle denkbar, die noch unterhalb der Bedeutungsschwelle dieser Begriffe einzureihen sind. Hierbei geht es nicht um Ermessensentscheidungen sondern um die Auslegung von Rechtsbegriffen. So fällt z. B. das Anpreisen – mündlich oder schriftlich – bestimmter Weinsorten oder Weinjahrgänge nicht unter die Begriffe „Vorschubleisten“ oder „Verleiten“; auch dann nicht, wenn dies unaufgefordert geschieht. Ansonsten wäre – ad adsurdum geführt – bereits die übliche Getränkekarte als Instrument des Verleitens zum – wenn auch nicht übermäßigen – Alkoholkonsum zu deuten.

Das BVerfG hat mit Beschl. v. 11. 6. 2010 – 1 BvR 915/10, Gast-RR 2011/7 entschieden, dass ein Verkaufsverbot alkoholischer Getränke zur Nachtzeit keinen Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG ) darstellt, sondern im Hinblick auf die Schutzgüter Gesundheit und öffentliche Sicherheit und Ordnung verfassungsgemäß ist.

68Nach einem Normenkontrollurteil des VGH Mannheim vom 28. 7. 2009 – 1 S 2200/08, NVwZ-RR 2010, 55 = DVBl. 2009, 1396 = DÖV 2009, 1154 = zfs 2009, 715, ist eine Regelung durch Polizeiverordnung, nach welcher es im zeitlichen und örtlichen Geltungsbereich der VO auf öffentlich zugänglichen Flächen verboten ist, alkoholische Getränke zu konsumieren, nur dann durch § 10 i. V. m. § 1 PolG gedeckt, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das verbotene Verhalten regelmäßig und typischerweise Gewaltdelikte zur Folge hat.

Nebenbei: Zum Verbot, bei Straßenkarneval Glasflaschen oder sonstige Glasbehältnisse zu verkaufen, weil bei deren ordnungswidriger Entsorgung Personen- und Sachschäden drohen, vgl. OVG Münster, Urt. v. 9. 2. 2012 – 5 A 2382/10, Gast-RR 2013/4 = GewArch 2012, 265 = DÖV 2012, 488 sowie zum Verbot des Mitführens von Glasflaschen OVG Münster, Urt. v. 9. 2. 2012 – 5 A 2375/10, Gast-RR 2013/2.

Zum Alkoholverkauf an Tankstellen vergleiche Assfalg, Alkoholverkauf an Tankstellen, Gast-RR 2013/3.

69Nach einem Beschluss des VGH Kassel vom 25. 2. 2009 – 6 B 31/09, DÖV 2009, 543 = GewArch 2009, 253, liegt Alkoholmissbrauch bei übermäßigem Verzehr von Alkohol vor. Ein solcher läge z. B. vor, wenn es zu alkoholbedingten Exzessen, Schlägerei und sonstigen Gewalttaten gekommen ist. Für eine Prognose bevorstehenden Alkoholmissbrauches bedarf es einer auf Tatsachen gestützten Annahme, dass ein Alkoholmissbrauch durch Gäste oder Besucher demnächst bevorsteht, wenn der Gastwirt nicht am Fortgang des festgestellten Verhaltens gehindert wird. Ein Vorschubleisten liegt insbesondere dann vor, wenn der Gastwirt unmissverständlich ankündigt, Alkoholmissbrauch zu dulden. Kein zureichendes Indiz hierfür wäre die Förderung der Abgabe von Alkohol durch ein Preiskonzept, welches besonders günstige Alkoholika anbietet. Der Verkauf alkoholischer Getränke zu nicht kostendeckenden Preisen kann nach diesem Beschluss nur bei einem krassen Missverhältnis zwischen dem Abgabepreis und den Gestehungskosten ein Hinweis auf die Absicht des Vorschubleistens sein.

Das bisherige Instrumentarium der Gaststättengesetze reicht nur bedingt für die Bekämpfung des Alkoholmissbrauchs aus. Mit nur ordnungsrechtlichen Vorschriften und Sanktionen ist dem „Koma-Saufen“ und sogenannten Flatrate-Partys nicht effektiv genug beizukommen.

Weißenberger berichtet in BayVBl 2014, 488 über den Bayerischen Weg zur Bekämpfung des übermäßigen Alkoholkonsums im öffentlichen Raum. § 30 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes eröffnet hiernach den Gemeinden trotz Ungenauigkeiten bei den Tatbestandsvoraussetzungen eine umfassende verordnungsrechtliche Option zur Bekämpfung des übermäßigen Alkoholkonsums im öffentlichen Raum. Es müsste sich zeigen, dass die damit typischerweise einhergehenden Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zurückgehen.

70In einem bemerkenswerten Aufsatz schlägt Schmidt am Busch als einschlägiges Steuerungsinstrument im Gaststättenrecht informelle Absprachen vor (GewArch 2009, 377). Sie setzt hierbei auf Kooperation mit den Betreibern von Gaststätten, die eine Suche nach situationsgerechten, von den Betroffenen selbst erarbeiteten Lösungen ermöglicht. So könne flexibel auf neue Trinkmuster und Marketingstrategien reagiert werden. Durch entsprechende konkrete Ausgestaltung der informellen Absprachen im Gaststättenrecht könne geregelt werden, wer bzw. welche Betreiber von Gaststätten auf lokaler Ebene und welche Partner auf staatlicher Seite – sprich welche Behörden – beteiligt bzw. in die Absprachen mit einbezogen werden müssten. Die Absprachen sollten die Einführung geeigneter Eigenkontrollsysteme der Vorschriften vorsehen und – normersetzend – einen Verzicht auf die Durchführung solcher Marketingkonzepte enthalten, die einem verantwortungsbewussten Alkoholkonsum durch den Gast zuwiderlaufen. Zu klären wäre u. a. sicherlich auch die Frage, ob und wie informale Absprachen mit den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vereinbar sind. Die Gaststättengesetze sollten wenigstens eine Kombination von solchen Absprachen und ordnungsrechtlichen Bestimmungen zulassen.

11. Flatrate-Partys

71Nach dem Beschluss des VGH München vom 21. 8. 2007 – 22 CS 07.1796, Gast-RR 2008/7, kann die Abgabe beliebig vieler alkoholischer Getränke zu deutlich niedrigeren Preisen als üblich unter Umständen eine Ermunterung zum Alkoholmissbrauch darstellen, die eine nachträgliche Auflage rechtfertigen kann. Hiernach sei es auch gerechtfertigt, das Anbieten beliebig vieler alkoholischer Getränke zu sehr niedrigen, deutlich unter dem Üblichen liegenden Preisen zu untersagen, wenn dies nach der konkreten Betriebsart der Gaststätte und nach der sozialen Zusammensetzung der Besucher erfahrungsgemäß eine wirksame Ermunterung zum Alkoholmissbrauch darstellt.

Zu Maßnahmen der Gaststättenbehörde bei sogenannten „Doppeldecker-Partys“ oder „1-Euro-Partys“ vgl. VG Neustadt, Beschl. v. 26. 9. 2012 – 4 L 838/12, GewArch 2013, 169.

72Eine ausführliche Würdigung dieses Beschlusses und Hinweise auf gaststättenrechtliche Auflagen gegen Alkoholmissbrauch auf „Flatrate-Partys“ bringt Scheidler in DÖV 2008, 189).

Das OVG Koblenz hat in einem Normenkontrollverfahren am 6. 12. 2012 – 7 C 10749/12.OVG, DÖV 2013, 280, den Normenkontrollantrag gegen eine Gefahrenabwehrverordnung zur Verhinderung von Straftaten alkoholisierter Besucher auf einem Festgelände als unzulässig zurückgewiesen. Die Verordnung verbot das Mitführen und den Verzehr alkoholischer Getränke außerhalb zugelassener Verkaufsstellen und Verkaufsflächen. Die Zurückweisung erfolgte jedoch lediglich aus formalen Gründen. Die Verordnung war bereits außer Kraft und eine vergleichbare Regelung („Schnapsverbot“) war nicht zu erwarten.

12. Stechuhrprinzip

73Das VG Augsburg befasste sich in seinem Beschluss vom 3. 3. 2000 – Au 4 S 00.150, Gast-RR 2001/3, mit dem sogenannten „Stechuhrprinzip“ beim Betrieb von Schankwirtschaften. Nach diesem neuartigen Preiskonzept bezahlen die Gäste für alkoholische Getränke je nach ihrer Verweildauer in der Gaststätte verschieden hohe Stundenpreise, die sich in 3 Stufen stundenweise ermäßigen. Die Gaststättenbehörde verbot die Anwendung dieses Abrechnungsprinzips. Das VG äußerte im Verfahren nach § 80 VwGO Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieser Auflage. Es sei zwar denkbar, dass die Zahlung eines Entgelts für die Verweildauer dem Alkoholmissbrauch Vorschub leiste. Für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals des Vorschubleistens sei auch kein auf das Hervorbringen eines bestimmten Erfolges gerichtetes Handeln erforderlich. Unter diesen Begriff falle vielmehr jedes Handeln und Unterlassen, das geeignet ist, das Bestreben zum Alkoholmissbrauch unter Benutzung des Gewerbebetriebs zu erleichtern (Michel/Kienzle GastG § 4 Rn. 11). Dagegen gehe die dort vertretene Ansicht, dass dies auch dadurch geschehen könne, dass besonders günstige und angenehme Bedingungen für das missbilligte Verhalten geschaffen werden, angesichts der Tatsache, dass der Alkoholgenuss grundsätzlich erlaubt ist, zu weit. Vielmehr werde man erst dann davon sprechen können, dass dem Alkoholmissbrauch Vorschub geleistet wird, wenn der Gaststättenbetreiber die Verbote des JÖSchG und des GastG missachte oder alkoholische Getränke im Übermaß an Gewohnheitstrinker ausschenke und alkoholische Getränke an Betrunkene verabreiche.

74Die Preisgestaltung der Antragstellerin sei mit derartigen Sachverhalten aber nicht vergleichbar. Welche Getränke die Besucher der Gaststätte zu sich nehmen, nachdem sie das Eintrittsgeld entrichtet haben, liege in ihrer Hand. Seitens des Betreibers der Gaststätte bestehe kein Anlass, auf einen möglichst hohen Alkoholkonsum hinzuwirken. Den Gefahren durch übermäßigen Alkoholgenuss, der auf einem eigenen Entschluss beruht, beugten Vorschriften in ausreichendem Maß vor. So dürften etwa gemäß § 20 Nr. 2 GastG alkoholische Getränke an erkennbar Betrunkene nicht verabreicht werden. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 des JÖSchG dürften branntweinhaltige Getränke nicht an Personen unter 18 Jahren abgegeben werden. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 2 des JÖSchG sei die Abgabe alkoholischer Getränke an Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren generell verboten. Der Betreiber, der, nachdem er einen festen Eintritt verlangt hat, den unbegrenzten Verzehr von alkoholischen Getränken erlaubt, werde durch geeignete Maßnahmen in besonderem Maß sicherstellen müssen, dass er nicht gegen die in diesen Vorschriften enthaltenen Verbote verstößt. Er werde seine Gäste entsprechend überwachen müssen, um sich nicht wegen ständiger Verstöße gegen diese Vorschriften als unzuverlässig i. S. d. § 4 GastG zu erweisen und damit einen Widerruf der Gaststättenerlaubnis nach § 15 Abs. 2 GastG zu riskieren.

75Es ist zu bezweifeln, ob dieser Beschluss im Hinblick auf die Praxis einer solchen Abrechnungsmethode der Untersuchung in einem Hauptsacheverfahren standhält.

76 Weitere Beispiele: Der Wirt nützt die Neigung Trunksüchtiger aus, um seinen Umsatz zu steigern. Er gibt an Minderjährige Kredite, um ihnen das Weitertrinken zu ermöglichen (VG Hamburg, GewArch 1965, 207). Zum Begriff „Vorschub leisten“ vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 248 ff.

77Nicht nur gegen übermäßigen, sondern auch gegen häufigen, wiederholten Alkoholkonsum richtet sich der Jugendschutz. Verstößt ein Gaststättenbetreiber wiederholt gegen das JÖSchG, rechtfertigt dies im Hinblick auf den hohen Rang des Jugendschutzes den Widerruf der Gaststättenerlaubnis (VG Neustadt/Weinstraße, Beschl. v. 7. 9. 2007 – 4 L 1016/07, Gast-RR 2008/10). Zum Alkoholverkaufsverbot in Verkaufsstellen zwischen 22 Uhr und 5 Uhr vgl. BVerfG, Beschl. v. 29. 9. 2010 – 1 BvR 1789/10, NVwZ 2011, 355 = DÖV 2010, 1027 = GewArch 2010, 489 = Gast-RR 2013/3.

13. Treffpunkt der „rechten Szene“

78Ein Gastwirt ist ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht bloß deshalb unzuverlässig, weil in seinem Betrieb Angehörige der „rechten Szene“ verkehren und dies von der „linken Szene“ zum Anlass von Gewalttaten genommen wird (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 4. 10. 2005 – 6 S 1908/05, NVwZ-RR 2006, 180 = DÖV 2006, 124 = GewArch 2005, 491 = Gast-RR 2006/6). Wenn ein Wirt die in (oder aus) seiner Gaststätte begangenen Straftaten nicht unterbinden kann, um ihr das Bestimmungsmerkmal als Treffpunkt für „Neonazis“ nachhaltig zu nehmen, rechtfertigt dies die Annahme seiner Unzuverlässigkeit (VG Weimar, Beschl. v. 25. 7. 2006 – 8 E 850/06, GewArch 2007, 127).

14. Verbotenes Glücksspiel

14.1 Allgemeines

79Hinsichtlich der (verbotenen) Glücksspiele ist zu beachten, dass Gewinne und Verluste grundsätzlich nicht von den Fähigkeiten, den Erfahrungen und der Konzentration der Spieler abhängen (im Unterschied zu den Geschicklichkeitsspielen), sondern überwiegend vom Zufall. Ein Aufsatz von Pagenkopf (NVwZ 2011, 520) „Glücksspielrechtliche Variationen“ befasst sich mit der Rechtsprechung des BVerwG und des EuGH zu dieser Thematik. Die betreffenden Urteile des BVerwG v. 24. 11. 2010 – 8 C 13.09, 8 C 14.09, 8 C 15.09, DÖV 2011, 575 = NVwZ 2011, 549 = GewArch 2011, 316 = GewArch 2011, 222, sind in den dortigen Fußnoten zitiert.

Bundesrechtlich gilt die Spielverordnung vom 27. 1. 2006 (BGBl. I S. 280), zuletzt geändert durch Verordnung vom 8. 12. 2014 (BGBl. I S. 203).

Reeckmann bespricht in GewArch 2013, 416 „Spielbanken und Spielhallen zwischen Landes-, Bundes- und Unionsrecht – Zwei Rechtsgutachten von Hartmann/Pieroth“.

Zum Glücksspielbegriff nach GlüStV, zum Internetspiel und Fantasy-League-Spiel „Super-Manager" sowie zum Entgelt, Einsatz und zur Teilnahmegebühr vgl. das Urteil des BVerwG v. 16. 10. 2013 – 8 C 21.12, GewArch 2014, 121.

Kein öffentliches Glücksspiel i. S. d. Glücksspielstaatsvertrages liegt zudem vor, wenn in einem Kaufvertrag die Rückerstattung des Kaufpreises vorgesehen ist, falls sich eine Wetterprognose als zutreffend erweist, da der Kaufpreis als Entgelt für die Ware entrichtet wird (VGH Mannheim, Urt. v. 9. 4. 2013 – 6 S 892/12, DÖV 2013, 609 = GewArch 2013, 373).

Mit dem Glücksspielbegriff (hier „Fantasy-League-Spiel“) setzt sich der VGH Mannheim im Urt. v. 23. 5. 2012 – 6 S 389/11, DÖV 2012, 692, auseinander.

Hiernach liegt kein Glücksspiel i. S. d. Glücksspielstaatsvertrages vor, wenn die Teilnahmegebühr nur zur Deckung der Veranstaltungskosten, nicht aber der Finanzierung der von Sponsoren zur Verfügung gestellten Gewinne dient.

Bei Sportwetten handelt es sich um Glücksspiel im Sinne des Glücksspiel-Staatsvertrages 2012 (OVG Schleswig, Beschl. v. 4. 5. 2015 – 2 MB 1/15, GewArch 2015, 334).

80 Lukat untersucht in GewArch 2011, 113 im Anschluss an die aktuelle Rechtsprechung des OVG Berlin-Brandenburg vom 21. 10. 2010 – 1 N 51.10 – und in Erwiderung auf Schönleiter/Stenger, GewArch 2009, 294 ff. die Frage, wann man von zulassungsfreien Geschicklichkeitsspielen sprechen kann. Sedes materiae sind die §§ 5a und 6a SpielV. Quasi als Hilfestellung hat im Zweifel das Bundeskriminalamt oder das zuständige Landeskriminalamt festzustellen, ob die Voraussetzungen anhand des Spiel- und Gewinnplans vorliegen.

81 Spieler im gewerberechtlichen Sinne ist jede Person, die sich in Spielabsicht in einer mit Spielgeräten i. S. d. § 33c GewO ausgestatteten Räumlichkeiten oder in deren unmittelbaren Nähe aufhält oder an einem anderen Spiel i. S. d. § 33d GewO teilnimmt. Vgl. auch VG Hannover, Urt. v. 17. 6. 2009 – 11 A 4402/07.

Zur Thematik einer Vergabe von Glücksspielkonzessionen im Wege der Versteigerung nimmt Müller-Franken in GewArch 2012, 97 Stellung. Er kommt zu dem Fazit, dass der Einsatz dieses Mittels wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz ungeeignet sei, die Ziele einer Regulierung zu erreichen.

82Dem Inhaber eines zu Werbezwecken ausgegebenen Gutscheins für Freispiele an einem Geldspielgerät wird eine finanzielle Vergünstigung i. S. d. § 9 Abs. 2 SpielV erst mit der Erfüllung des Leistungsversprechens durch Aushändigung der Spielberechtigung nach Vorlage des Gutscheins gewährt.

83 Werbung für unerlaubtes Glücksspiel ist auch Titelsponsoring (VG Hamburg, Beschl. v. 8. 7. 2009 – 4 E 1677/09, NVwZ-RR 2009, 908). Zum Glücksspielwerbungsverbot (Ahndung verbotener Förderung von Glücksspielen, Abhängigkeit vom Ort der Veranstaltung) vgl. EuGH, Urt. v. 8. 7. 2010 – verb. Rs. C-447/08 und C-448/08, GewArch 2010, 374 = NVwZ 2010, 1088 = Slg. 2010, I-6917.

84Beim Tatbestand „verbotenem Glücksspiel Vorschub leisten“ in § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG ist insbesondere auf folgende Regelungen hinzuweisen:

§§ 284 bis 287 StGB i. d. F. vom 13. 11. 1998 (BGBl. I S. 3322),

§§ 33c bis 33i und 60a GewO (III.1.1) und die aufgrund der Ermächtigung in § 33f GewO erlassene Spielverordnung vom 27. 1. 2006 (BGBl. I S. 280), zuletzt geändert durch Verordnung vom 8. 12. 2014 (BGBl. I S. 2003), (III.3.1),

§ 13 Jugendschutzgesetz (regelt nur Spiele ohne Gewinnmöglichkeit an Bildschirmgeräten; III.1.15).

14.2 Glücksspielstaatsvertrag

85Inzwischen ist der Glücksspielstaatsvertrag (III.3.3) ergangen und dazu die Ausführungsgesetze der Bundesländer. Die Definition des Begriffs „Glücksspiel“ findet sich in § 3 des Staatsvertrages. Das baden-württembergische Ausführungsgesetz – als Beispiel erwähnt – bestimmt in § 2, dass die Veranstaltung eines Glücksspiels der Erlaubnis bedarf. Erlaubnispflichtig ist auch die gewerbliche Spielvermittlung (§ 14). In diesem Zusammenhang sei noch auf einen Gerichtsbeschluss zum Glücksspielstaatsvertrag hingewiesen: OVG Koblenz, Beschl. v. 18. 8. 2008 – 6 B 10338/08, DVBl. 2008, 1268 (Wettvermittlung). Zur Neuregelung des Glücksspielwesens vgl. BVerfG, Beschl. v. 20. 3. 2009 – 1 BvR 1410/08, NVwZ 2009, 1221.

86Der Staatsvertrag ist am 1. 1. 2008 in Kraft getreten. Damit trat der Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland vom 18. 12. 2003/13. 2. 2004 außer Kraft (§ 29). Der neue Staatsvertrag tritt grundsätzlich mit Ablauf des vierten Jahres nach seinem Inkrafttreten außer Kraft. Er kann verlängert, aber auch gekündigt werden (§ 28). Tritt der Staatsvertrag außer Kraft (§ 28 Abs. 1 Satz 1), bleiben (z. B.) in Bayern seine Regelungen und gewisse Ausnahmen als Landesgesetz in Kraft (Art. 10 Abs. 2 BayAGGlüStV); IV.2.10. Eine entsprechende Regelung enthält auch das Thüringer Gesetz vom 18. 12. 2007; IV.16.11.

Der VGH München befasst sich im Urt. v. 12. 1. 2012 – 10 BV 10. 2271, DÖV 2012, 324, mit der glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügung und mit dem Nachschieben von Ermessenserwägungen (§§ 1, 4, 9, 10 GlüStV).

Das Urteil des VGH Mannheim v. 23. 5. 2013 – 6 S 88/13, GewArch 2014, 124, handelt von glücksspielrechtlichen Untersagungsverfügungen nach dem Glücksspielstaatsvertrag. Hierbei muss die Behörde eine einheitliche Verwaltungspraxis in gleichgelagerten Fällen an den Tag legen. Bei anlassbezogenem Einschreiten und Beschränkung auf die Regelung von Einzelfällen müssen hierfür sachliche Gründe angegeben werden.

87Der neugeregelte Erste Staatsvertrag ist im Juni 2012 von den Bundesländern ratifiziert worden und am 1. 7. 2012 in Kraft getreten. Zum rechtlichen Rahmen und zur Bewertung der enthaltenen Regelungen ist auf die Abhandlung von Windoffer in GewArch 2012, 388 hinzuweisen. Ferner sei auch immer noch auf die Abhandlung „Die Regulierung des Glücksspiels aus verfassungs- und europarechtlicher Perspektive“ von Brüning in DVBl. 2011, 1126 hinzuweisen. Der EuGH hat sich im Urteil vom 8. 9. 2010 – C-409/06, C-316/07, C-358/07, C-359/07, C-360/07, C-409/07 und C-410/07, C-46/08, GewArch 2010, 448 = DÖV 2010, 939 –; mit dem deutschen Sportwettenmonopol befasst und kam zu dem Ergebnis, dass das deutsche Glücksspielmonopol unwirksam ist. Er hat dieses mit sofortiger Wirkung für ungültig erklärt.

Im Urteilstenor wird ausgeführt, dass „aufgrund des Vorrangs des unmittelbar geltenden Unionsrechts, eine nationale Regelung über ein staatliches Sportwettenmonopol, die nach den Feststellungen eines nationalen Gerichts Beschränkungen mit sich bringt, die mit der Niederlassungsfreiheit und dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbar sind, weil sie nicht dazu beitragen, die Wetttätigkeiten in kohärenter und systematischer Weise zu begrenzen, nicht für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf“. Das Urteil weist entsprechend auf Art. 43 und 49 EG (entspr. Art. 49 AEUV und Art. 56 AEUV) hin.

Es geht auch auf die schon in § 1 LottStV (der am 1. 1. 2008 vom Glücksspielstaatsvertrag abgelöst wurde) formulierten Ziele der Regelung ein, wonach der natürliche Spieltrieb in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken ist, übermäßige Spielanreize verhindert werden müssen, der Spieltrieb nicht zu privaten oder gewerblichen Gewinnzwecken ausgenutzt werden darf, Glücksspiele ordnungsgemäß und nachvollziehbar durchzuführen sind und auch sicherzustellen ist, dass ein erheblicher Teil der Einnahmen aus Glücksspielen zur Förderung öffentlicher oder steuerbegünstigter Zwecke verwendet wird. Wegen des Verbotes der Förderung von Glücksspielen im eigenen Land und in anderen Mitgliedstaaten der EU vgl. EuGH, Urt. v. 8. 7. 2010 – C-447/08, C-448/08, Slg. 2010, I-6917 = NVwZ 2010, 1428 = NVwZ 2010, 1088 = DÖV 2010, 781, EuZW 2010, 668. Auf die Abhandlung von Palm in GewArch 2011, 424 „Handlungspflichten nationaler Verwaltungsbehörden bei unmittelbarer Wirkung von EU-Richtlinien nach der Rechtsprechung des EuGH“ ist in diesem Zusammenhang hinzuweisen.

Bezüglich der Rechtslage bei den Vorschriften zum Branntweinmonopol vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 20 GastG Rn. 1. Das Branntweinmonopolgesetz ist gemäß Artikel 1 Nummer 10 des „Gesetzes zur Abschaffung des Branntweinmonopols (Branntweinmonopolabschaffungsgesetz)“ vom 21. Juni 2013 (BGBl. I S. 1650) mit Ablauf des 31. Dezember 2017 außer Kraft (§ 166 Absatz 1 BranntwMonG) und wird hinsichtlich seiner steuerrechtlichen Regelungen durch das Alkoholsteuergesetz (AlkStG) ersetzt.

88 Krause zeigt in GewArch 2010, 428 auf, wie der deutsche Glücksspielstaatsvertrag reformiert werden müsste, um den europäischen Vorgaben zu genügen. Als Erstes müssten die Unterschiede zwischen den Regelungszielen der Gewerbeordnung, des Rennwett- und Lotteriegesetzes und des bisherigen Glücksspielstaatsvertrages beseitigt werden. Besonders betrugs- und suchtgefährdende Glücksspiele müssten am strengsten reglementiert werden. Es stelle sich jedoch die Frage, ob so starke Reglementierungen, die mit erheblichen Gewinneinbußen verbunden wären, für alle Glücksspielarten wünschenswert sind.

Der Beschluss des OVG Hamburg vom 26. 4. 2014 – 4 Bs 279/13, NVwZ-RR 2014, 725 handelt von den einjährigen Übergangsfristen für die Erlaubnispflicht nach neuem Recht (§ 29 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV bzw. § 9 Abs. 1 Satz 1 und 2 HmbSpielhG).

89In ihrer Abhandlung „Das Staatsmonopol für Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten und anderen Glücksspielen“ (WiVerw 2007/3) haben Scholz und Weidemann die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Entwurfs für den Staatsvertrag untersucht. Zur Glücksspielregelung vgl. auch den Bericht von Schönleiter in GewArch 2012, 66, sowie den Leitsatz „Technische Vorschrift“, Notifizierungspflicht RL 98/34/EG Art. 1 Nr. 11 in GewArch 2012, 463.

Der Staatsgerichtshof für das Land Baden-Württemberg hat mit Urteil v. 17. 6. 2014 – 1 VB 15/13 die in § 29 Abs. 4 Satz 2 und 3 GlüStV und in § 51 Abs. 4 Satz 1 und 2 des Landesglücksspielgesetzes enthaltene Übergangsregelung als mit der Landesverfassung unvereinbar erklärt. In der Begründung heißt es, der gewählte Stichtag 28. 10. 2011 genüge nicht der Eigentumsgarantie in Verbindung mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes. Die Berufsfreiheit sei auch insoweit verletzt, als für bestehende Spielhallen, die sich in einem Abstand von unter 250 m zueinander befänden, eine Befreiung vom Abstandsgebot anders als für das Verbot verbundener Spielhallen auch bei Vorliegen von Hinderungsgründen nicht möglich ist (Hinweis auf § 51 Abs. 5 Satz 2 LGlüG). Die Vorschrift verletze das Gleichheitsgebot und sei damit nichtig. § 43 Abs. 1 Satz 2 LGlüG verletze die Berufsfreiheit auch dadurch, dass das Landesglücksspielgesetz die Spielhallenbetreiber zur Abgleichung der Personalien der Gäste mit der zentralen Glücksspiel-Sperrdatei der Länder verpflichte, obwohl der Glücksspielstaatsvertrag diese Möglichkeit nicht vorsehe. Zum weiteren Inhalt der Entscheidung wird auf die in GewArch 2014, 298 abgedruckte Pressemitteilung des StGH vom 18. 6. 2014 verwiesen. Vgl. hierzu insbesondere auch Gewerbe-RR 2015/1 und Gewerbe-RR 2015/2.

90Nach § 3 Abs. 1 des Staatsvertrages liegt ein Glücksspiel vor, wenn im Rahmen eines Spiels für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt. Nach § 3 Abs. 2 liegt ein öffentliches Glücksspiel vor, wenn für einen größeren, nicht geschlossenen Personenkreis eine Teilnahmemöglichkeit besteht oder es sich um gewohnheitsmäßig veranstaltete Glücksspiele in Vereinen oder sonstigen geschlossenen Gesellschaften handelt. Veranstaltet oder vermittelt wird ein Glücksspiel dort, wo dem Spieler die Möglichkeit zur Teilnahme eröffnet wird (§ 3 Abs. 4). Das Veranstalten oder Vermitteln öffentlicher Glücksspiele ohne Erlaubnis ist verboten (§ 4 Abs. 1). Werbung für unerlaubte Glücksspiele ist nach § 5 Abs. 4 verboten.

Zum Begriff „Glücksspiel“ vgl. auch BVerwG, Urt. v. 9. 7. 2014 – 8 C 7.13 – mit Hinweis auf weitere Rechtsprechung, GewArch 2014, 458.

Ein Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance wird nur dann verlangt, wenn die Gewinnchance gerade aus dem Entgelt erwächst (§ 3 Abs. 1 GlüStV).

Zum Glücksspielbegriff vgl. am Beispiel des „Fantasy-League-Spiels“ VGH Mannheim, Urt. v. 23. 5. 2012 – 6 S 389/11, DÖV 2013, 692. Eine Teilnahmegebühr ist kein Entgelt i. S. v. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV.

Was Computerspiele betrifft, so hängt die Erlaubnispflicht (§§ 15 Abs. 2, 33i GewO) davon ab, ob der Betrieb nach seinem Gesamteindruck so eingerichtet und geführt ist, dass er durch die Nutzung der Computer als Spielgeräte geprägt wird. Der Tatbestand der Aufstellung von Unterhaltungsspielen setzt nicht voraus, dass das aufgestellte Spielgerät allein für Spielzwecke geeignet oder bestimmt ist. Ein Computer ist ein Spielgerät, wenn er durch das Angebot entsprechender Programme auch zu dem Zweck aufgestellt ist, Unterhaltungsspiele zu ermöglichen (VG Berlin, Beschl. v. 21. 8. 2002 – VG 4 A 253.02, DÖV 2012, 692 = GewArch 2002, 427, nachgehend: BVerwG, Urt. v. 16. 10. 2013 – 8 C 21.12, BVerwGE 148, 146 = NVwZ 2014, 889 = GewArch 2014, 121 = NVwZ 2013, 7).

Das BVerwG nimmt in seinem Urteil vom 16. 10. 2013 – 8 C 21.12, BVerwGE 148, 146 = NVwZ 2014, 889 = GewArch 2014, 121 Stellung zum Glücksspielbegriff nach dem GlüStV. Nur, wenn die genannten anderen Spiele Glücksspiele i. S. d. § 284 StGB sind, lässt § 33h Nr. 3 i. V. m. § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO für eine landesrechtliche Regelung anderer Spiele mit Gewinnmöglichkeit als der von § 33c GewO erfassten Spiele an Spielgeräten Raum.

Im Sinn von § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV wird ein Entgelt für den Erwerb einer Gewinnchance verlangt, sollte zwischen ihm und der Gewinn-/Verlustmöglichkeit ein notwendiger Zusammenhang in der Weise bestehen, dass keine weiteren Umstände für die Verwirklichung der Gewinn-/Verlustmöglichkeit hinzutreten müssen.

91 Ziele des Staatsvertrages sind nach § 1, das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen, das Glücksspielangebot zu begrenzen und den natürlichen Spieltrieb der Bevölkerung in geordnete und überwachte Bahnen zu lenken, insbesondere ein Ausweichen auf nicht erlaubte Glücksspiele zu verhindern, den Jugend- und den Spielerschutz zu gewährleisten und auch sicherzustellen, dass Glücksspiele ordnungsgemäß durchgeführt, die Spieler vor betrügerischen Machenschaften geschützt und die mit Glücksspielen verbundene Folge- und Begleitkriminalität abgewehrt werden.

Ehlers und Pieroth nehmen zum „Härtefall im Spielhallenrecht bei Auseinanderfallen von Erlaubnis- und Betriebsinhaber“ Stellung (GewArch 2013, 457).

Der Beschluss des OVG Koblenz vom 23. 12. 2014 – 6 B 10898/4, GewArch 2015, 123 handelt von § 9 Abs. 2 GlüStV (Die Frage der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln gegen Anordnungen nach § 9 Abs. 1 GlüStV. Die aufschiebende Wirkung gilt gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 GlüStV nicht für Anordnungen gegenüber Spielhallen, sofern nicht Landesrecht etwas anderes anordnet).

Zur Übergangsregelung des § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV führt das OVG Lüneburg im Beschluss vom 8. 11. 2013 – 7 ME 82/13, GewArch 2015, 30 aus, dass diese spielhallenbezogen und nicht betreiberbezogen ist. Betreiberwechsel nach dem maßgeblichen Stichtag führt nicht zur Kappung der fünfjährigen Übergangsfrist für Altspielhallen.

92Das OVG Hamburg hat mit Beschluss vom 25. 3. 2008 – 4 Bs 5/08, DVBl. 2008, 732, zum Verbot von Glücksspielen im Internet (vgl. hierzu auch Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 232 sowie BVerwG, Urt. v. 1. 6. 2011 – 8 C 5.10, BVerwGE 140, 1 = GewArch 2012, 117 = NVwZ 2011, 1319, nachgehend: BVerfG, Beschl. v. 30. 9. 2013 – 1 BvR 3196/11) entschieden:

„Der im Glücksspielstaatsvertrag 2007 und im Hamburgischen Glücksspielstaatsvertrags-Ausführungsgesetz geregelte Ausschluss der Veranstaltung gewerblicher Glücksspiele und der gewerblichen Vermittlung von Glücksspielen, die nicht von der Freien und Hansestadt Hamburg veranstaltet werden, ist nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar. Das Verbot von Glücksspielen im Internet und das Verbot der Werbung für öffentliches Glücksspiel im Internet, im Fernsehen und über Telekommunikationsanlagen begründen keinen Verstoß gegen Art. 49 EG-Vertrag. Einer aufgrund des Gewerbegesetzes der DDR erteilten Erlaubnis zur Eröffnung eines Wettbüros für Sportwetten kommt keine Geltung im Gebiet der Freien und Hansestadt Hamburg zu.“

Auch der VGH Kassel nimmt im Beschluss v. 7. 9. 2011 – 8 B 1552/10, DÖV 2012, 78, zum Verbot des Internetvertriebes von Glücksspielen (§§ 3 ff., § 10 GlüStV) Stellung.

93Den Internetverboten des Glücksspielstaatsvertrages unterliegt auch der Inhaber einer grundsätzlich fortgeltenden DDR-Gewerbeerlaubnis zur Veranstaltung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen, insbesondere Sportwetten (OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 21. 12. 2009 – 1 S 213.08, GewArch 2010, 209). Zu Art. 4, Art. 19 GlüStV und § 3 Abs. 4, § 4, § 7 NGlüSpG (IV.9.10) hat das OVG Lüneburg mit seinem in DVBl. 2011, 620 = GewArch 2011, 263 erwähnten Beschluss vom 4. 4. 2011 – 11 LC 29/10 – zu den Rechtsmitteln gegen einen auf die vorsorglich beantragte Erlaubnis hin ergehenden Ablehnungsbescheid zur gewerblichen Spielvermittlung entschieden, dass grundsätzlich kein Rechtsschutzbedürfnis hinsichtlich des zusätzlichen Antrages auf isolierte Aufhebung bestehe, wenn bereits eine zulässige Klage gerichtet auf die Feststellung, dass eine gewerbliche Tätigkeit erlaubnisfrei ausgeübt werden dürfe, erhoben worden sei.

94Das im Glücksspielstaatsvertrag verankerte staatliche Wettmonopol und dessen Anwendungspraxis begegneten vor der o. g. Entscheidung des EuGH vom 8. 9. 2010 – ungeachtet der bis 31. 12. 2008 aufrechterhaltenen Vertriebsstruktur – keinen durchgreifenden gemeinschaftsrechtlichen oder verfassungsrechtlichen Bedenken (im Anschluss an VGH Mannheim, Beschl. v. 17. 3. 2008 – 6 S 3069/07).

Zur Anwendbarkeit des Glücksspieländerungsvertrages, insbesondere des Internetverbotes, auf Online-Games vgl. Koenig und Bovelet-Schober in GewArch 2013, 59.

Unzulässig dürfte die Untersagung des Betriebs eines Sportwettbüros auf der Grundlage des § 21 Abs. 2 GlüStV sein, wenn in dem Gebäudekomplex die Spielhalle erst später, oder sogar ohne Erlaubnis nach § 24 Abs. 1 GlüStV, hinzugekommen ist (OVG Münster, Beschl. v. 29. 4. 2015 – 4 B 1464/14, GewArch 2015, 324).

Das staatliche Sportwettenmonopol verstößt nach Auffassung des OVG Münster (Urt. v. 29. 9. 2011 – 4 A 17/08, DÖV 2012, 161 = DVBl. 2012, 58) gegen die Niederlassungs- bzw. Dienstleistungsfreiheit.

95 Sponsoring ist auch Werbung i. S. d. Glücksspielstaatsvertrages (§§ 5, 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV), VGH Mannheim, Beschl. v. 15. 7. 2009 – 6 S 1565/09, DÖV 2009, 869). Vgl. auch BVerwG, Urt. v. 24. 11. 2010 – 8 C 14.09, BVerwGE 138, 201 = NVwZ 2011, 554.

96Trotz der „Parallelität“ beider Rechtssysteme sind die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Aufrechterhaltung des staatlichen Wettmonopols nicht gleichsam unverändert in das Gemeinschaftsrecht zu übertragen. Die Wettbewerbsregeln des Gemeinschaftsrechts (Art. 81 ff. EG) finden auf staatliche Beschränkungen des Glücksspiels zum Schutz der Gesundheit und der Sozialordnung keine Anwendung. In diesem Marktsegment wird der in den Wettbewerbsregeln bezweckte Verbraucherschutz nicht durch Öffnung der Märkte, sondern durch deren Reglementierung verwirklicht.

Bei der Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols gibt es keine zwingenden verfassungsgerichtlichen Vorgaben für eine Änderung der Vertriebsstruktur oder eine Reduzierung der Zahl der Annahmestellen (VGH Mannheim, Beschl. v. 16. 10. 2008 – 6 S 1288/08, GewArch 2009, 73 = Gewerbe-RR 2009/7).

97 Analysen zu der o. g. Entscheidung des EuGH vom 8. 9. 2010 mit Blick auf die Frage, inwieweit das deutsche „Glücksspielregime“ einer grundlegenden Neuausrichtung bedarf, finden sich bei Ennuschat („Europäischer Gerichtshof kippt Glücksspielmonopol! Oder doch nicht?“), GewArch 2010, 425 und bei Krause („Wie muss der deutsche Glücksspielstaatsvertrag reformiert werden, um europarechtlichen Vorgaben zu genügen?“), GewArch 2010, 428. Ennuschat kommt zu dem Ergebnis, dass – abgesehen von einigen Verbesserungen – diese Entscheidung nicht zu einer grundlegenden Neuausrichtung des deutschen Glücksspielregimes zwingt. Vgl. hierzu Gaa-Unterpaul/Dr. Unterpaul „Staatliche Sportwetten-Monopole und die Dienstleistungsfreiheit“ in Gewerbe-RR 2014/3. Vgl. ferner Assfalg in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 164 a. E. (EuGH, Urt. v. 3. 6. 2010 – C-258/08, Slg. 2010, I-4757 = NVwZ 2010, 1081 = DÖV 2010, 696 = EuZW 2010, 593 = GewArch 2010, 423 = NVwZ 2010, 7).

98Wer gewerbliche Spielevermittlung per Internet an staatliche Lotterien betreibt, wird durch den Glücksspielstaatsvertrag und die Ausführungsvorschriften von Berlin und Niedersachsen in seiner Berufsfreiheit beeinträchtigt. Die Eingriffe sind jedoch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG, Beschl. v. 14. 10. 2008 – 1 BvR 928/08, GewArch 2009, 26 = NVwZ 2008, 1338 = Gewerbe-RR 2009/5).

99Zur verwaltungsrechtlichen Zulässigkeit von Gewinnspielen im Internet nimmt Hüsken in GewArch 2010, 336, Stellung. Er nimmt Bezug auf §§ 4 Abs. 4 und 5 Abs. 3 GlüStV und kommt zum Ergebnis, dass über Internet angebotene Gewinnspiele nur in einem äußerst eingeschränkten Umfang zulässig veranstaltet werden dürfen. Dies gilt nach Maßgabe von § 33d Abs. 1 Satz 1 GewO eingeschränkt auch für Gewinnspiele i. S. d. §§ 33d Abs. 2, 33e Abs. 1 Satz 2 und 3 GewO i. V. m. §§ 4 ff. SpielV, vgl. auch Mintas „Glücksspiele im Internet“, besprochen von Winkelmüller, Redecker, Seller, Dahs und Widmaier in GewArch 2010, 224. Vgl. ferner zur Internet-Sportwette, zu 50-Cent-Gewinnspielen und Tipp-Hotline VG München, Urt. v. 3. 3. 2010 – M 22 K 09.4793, GewArch 2010, 359. Die Berufung ist zugelassen (Az. beim VGH München – 10 BV 10.1176). Das OVG München nimmt im Beschluss vom 3. 12. 2009 – 13 B 775/09, GewArch 2010, 263, Stellung zur Thematik Internet-Glücksspiel und Geolokalisation, Pokervariante „Texas Hold'em“. Der EuGH (Vierte Kammer) hatte sich im Urteil vom 15. 9. 2011 – C-347/09, DÖV 2011, 896 = GewArch 2011, 454, mit dem Internet-Glücksspiel und dem Glücksspielmonopol zu befassen.

100Nach dem Beschluss des VGH München v. 7. 2. 2012 – 10 CS 11.1212, GewArch 2012, 304, liegt ein Veranstalten von Glücksspielen im Internet nicht vor, wenn ein Glücksspielanbieter im Internet nur die unverbindliche Bestellung von Losen ermöglicht.

Das Internetbetriebs- und Werbeverbot gilt nach einem Urteil des BVerwG v. 1. 6. 2011 – 8 C 5.10, BVerwGE 140, 1 = GewArch 2012, 117 = NVwZ 2011, 1319, nicht nur für staatliche oder staatlich beherrschte Monopolanbieter von Sportwetten, sondern für alle Veranstalter und Vermittler der vom Staatsvertrag erfassten öffentlichen Glücksspiele. Das Internetverbot für öffentliches Glücksspiel ist mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit und mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot vereinbar, das bei Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit zu beachten ist.

Weitere Rechtsprechung zu dieser Thematik: VGH Kassel, Beschl. v. 7. 9. 2011 – 8 B 1552/10, DÖV 2012, 78; OVG Münster, Beschl. v. 30. 11. 2011 – 13 B 1135/11, DÖV 2012, 286 = GewArch 2012, 135; VGH München, Beschl. v. 7. 2. 2012 – 10 CS 11.1212, DÖV 2012, 444.

Auch das LG Wiesbaden befasst sich im Urteil v. 28. 9. 2011 – I ZR 92/09 – mit der Zulässigkeit von bzw. mit Werbung für Sportwetten im Internet. Vgl. hierzu auch die Mitteilung der Pressestelle des BGH Nr. 150 /2011, ZfWG 2007, 471.

Das Recht der Spielhallen nach dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag behandelt Odenthal in GewArch 2012, 345. Er sieht darin eine teilweise enttäuschende Leistung des Gesetzgebers.

Zum Charakter einer Übergangsregelung nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV (spielhallenbezogen, nicht betreiberbezogen) nimmt das OVG Lüneburg in seinem Beschluss v. 8. 11. 2013 – 7 ME 82/13, DÖV 2014, 130 = GewArch 2014, 30 Stellung.

14.3 Ausführungsbestimmungen der Länder

101Bei den einschlägigen Gesetzen der Bundesländer handelt es sich im Wesentlichen um Zustimmungen zu diesem Staatsvertrag, der zunächst ja nur im Verhältnis zwischen Bund und Ländern galt und zu seiner Rechtswirksamkeit und Allgemeinverbindlichkeit dieser Ratifikationen (mindestens 13 Ratifikationsurkunden) bedurfte.

102Die Länder haben in ihren Zustimmungsgesetzen auch umfangreiche Ausführungsbestimmungen zu diesem Vertrag erlassen. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Gesetze:

Baden-Württemberg: Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag; IV.1.10

Der Staatsgerichtshof für das Land Baden-Württemberg hat am 17. 6. 2014 – 1 VB 15/13, NVwZ 2014, 1162 = DÖV 2014, 803 = GewArch 2014, 298 – entschieden, dass die in § 29 Abs. 4 Satz 2 und Satz 3 Glücksspielstaatsvertrag und in § 51 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 des Landesglücksspielgesetzes enthaltene Übergangsregelung mit der Landesverfassung unvereinbar ist. Der gewählte Stichtag 28. 10. 2011 genüge nicht der Eigentumsgarantie in Verbindung mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes.

Zudem werde die Berufsfreiheit dadurch verletzt, dass das Landesglücksspielgesetz die Spielhallenbetreiber dazu verpflichte, die Personalien der Gäste mit der zentralen Glücksspiel-Sperrdatei der Länder abzugleichen, obwohl der Glücksspielstaatsvertrag diese Möglichkeit nicht vorsehe.

Zum weiteren Inhalt der Entscheidung vgl. Pressemitteilung des StGH Stuttgart v. 18. 6. 2014 in GewArch 2014, 298.

Vgl. Assfalg in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht § 4 Rn. 89/Entscheidung des dortigen Staatsgerichtshofes.

Bayern: Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 20. 12. 2007 (GVBl. S. 922); IV.2.10 (Weitergeltung des Staatsvertrages gem. Art. 10)

In einer Pressemitteilung (GewArch 2011, 23) hatte das BVerwG mit Hinweis auf sein Urteil vom 24. 11. 2010 – 8 C 13.09 und 8 C 15.09 – mitgeteilt, dass das in Bayern (und auch in anderen Ländern) bestehende staatliche Sportwettenmonopol nur dann mit europäischem Recht vereinbar sei, wenn sich seine Ausgestaltung widerspruchsfrei am gesetzlichen Ziel der Suchtbekämpfung orientiere. Regelung und Anwendungspraxis dürften diesem Ziel auch bei anderen Glücksspielarten nicht widersprechen.

Berlin: Gesetz v. 15. 12. 2007 (GVBl. S. 604; 2008 S. 8); IV.3.10

Das Berliner Gesetz enthält in § 16 Abs. 2 (Ausführungsgesetz zum Glücksspielstaatsvertrag; IV.3.10) eine auch Gaststätten betreffende Vorschrift für den Vollzug der in § 2 Abs. 4 des Glücksspielstaatsvertrages genannten Bestimmungen.

Danach gilt der im Sinne der dort genannten Vorschriften gewerbsmäßig Geld- und Warenspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit Aufstellende als Veranstalter und derjenige, in dessen Betrieb ein derartiges Gerät aufgestellt worden ist und bereitgehalten wird, als Vermittler. Hinzuweisen ist noch auf das Berliner Spielhallengesetz v. 20. 5. 2011 (GVBl. S. 223), zuletzt geändert durch Gesetz v. 22. 3. 2016 (GVBl. S. 117); IV.3.15 und auf die Berliner Verordnung zur Ausführung des Spielhallengesetzes v. 8. 2. 2012 (GVBl. S. 43); IV.3.16.

Brandenburg: Glücksspielgesetz v. 18. 12. 2007 (GVBl. I S. 218); IV.4.10; Brandenburgisches Spielhallengesetz v. 4. 4. 2013 (GVBl. I S. 1); IV.4.15

Bremen: Glücksspielgesetz v. 18. 12. 2007 (Brem.GBl. S. 499), geändert durch Ges. v. 24. 11. 2009 (Brem.GBl. S. 525). Die Mittelverteilung ist geändert worden (§ 13); IV.5.10; Bremisches Spielhallengesetz v. 17. 5. 2011 (Brem. GBl. S. 327), geändert durch Ges. v. 14. 3. 2017 (Brem. GBl. S. 121); IV.5.15

Hamburg: Gesetz v. 14. 12. 2007 (HmbGVBl. S. 441); IV.6.10; Hamburgische Spielerschutzverordnung v. 19. 11. 2013 (HmbGVBl. S. 465); IV.6.16; Hamburgisches Spielhallengesetz v. 4. 12. 2012 (HmbGVBl. S. 505), zuletzt geändert durch Gesetz v. 20. 7. 2016 (HmbGVBl. S. 323); IV.6.15

Hessen: Glücksspielgesetz v. 28. 6. 2012 (GVBl. S. 190, 264), zuletzt geändert durch Gesetz v. 12. 9. 2018 (GVBl. S. 570). Hessisches Spielhallengesetz v. 28. 6. 2012 (GVBl. S. 213); IV.7.15. Dazu VO über das Sperrsystem nach dem Glücksspielstaatsvertrag und dem Hessischen Spielhallengesetz v. 25. 6. 2013 (GVBl. S. 438), IV.7.17

Mecklenburg-Vorpommern: Gesetz v. 14. 12. 2007 (GVOBl. M-V S. 378); IV.8.10; dazu Ausführungsgesetz v. 14. 12. 2007 (GVOBl. M-V S. 386); IV.8.11 (Außerkrafttreten in § 23 geregelt)

Niedersachsen: Glücksspielgesetz v. 17. 12. 2007 (GVBl. Nr. 42/2007 S. 756, 758), geändert durch Ges. v. 17. 12. 2009 (GVBl. S. 491); IV.9.10

Nordrhein-Westfalen: Gesetz v. 30. 10. 2007 (GV.NRW. S. 445); IV.10.10. Das VG Gelsenkirchen hat mit Beschl. v. 7. 5. 2014 – 7 L 528/14, Gewerbe-RR 2014/6 zu § 33c GewO und §§ 1 bis 3 SpielV entschieden, dass Geldspielgeräte in einer Teestube nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV nur aufgestellt werden dürfen, wenn die Anforderungen des Jugendschutzes nach § 6 Abs. 1 JuSchG gewährleistet werden können.

Rheinland-Pfalz: Landesglücksspielgesetz v. 3. 12. 2007 (GVBl. S. 240); IV.11.10. § 16 Abs. 4 und 5 enthalten Bestimmungen für die Zeit nach Außerkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrages nach dessen § 28 Abs. 1 Satz 1 und nachdem dieser gemäß seinem § 29 Abs. 1 Satz 2 gegenstandslos geworden ist.

Saarland: Gesetz v. 21. 11. 2007 (Amtsbl. S. 2427); IV.12.10

Sachsen: Gesetze v. 14. 12. 2007 (Sächs.GVBl. S. 542; 2008 S. 98); Zustimmungsgesetz, IV.13.10 und Ausführungsgesetz, IV.13.11. Letzteres geändert durch Ges. v. 29. 1. 2008 (Sächs.GVBl. S. 138) und Ges. v. 26. 6. 2009 (Sächs.GVBl. S. 318) (Fortgeltung nach Art. 4 wie in Thüringen). Art. 4 des Zustimmungsgesetzes bestimmt die Fortgeltung nach Außerkrafttreten des Staatsvertrages als Landesrecht.

Sachsen-Anhalt: Gesetz v. 18. 12. 2007 (GVBl. LSA S. 412); IV.14.10; Spielhallengesetz Sachsen-Anhalt v. 25. 6. 2012 (GVBl. LSA S. 204); IV.14.15

Schleswig-Holstein: Gesetz v. 13. 12. 2007 (GVBl. I S. 524); IV.15.10; Spielhallengesetz v. 17. 4. 2012 (GVOBl. Schl.-H. S. 431), zuletzt geändert durch Gesetz v. 12. 11. 2014 (GVOBl. Schl.-H. S. 328); IV.15.15

Thüringen: Gesetz v. 18. 12. 2007 (GVBl. S. 243); IV.16.11; hierzu „Thüringer Glücksspielgesetz“ v. 18. 12. 2007 (GVBl. S. 243); IV.16.10, geändert durch Gesetz v. 9. 9. 2010 (GVBl. S. 289). Die Zustimmung zum Staatsvertrag ist, wie z. B. auch in Mecklenburg-Vorpommern und in Sachsen in einem besonderen Gesetz geregelt. Im Hinblick insbesondere auf § 3 Abs. 2 (auch für Vereine und geschlossene Gesellschaften können Räume in Gaststätten zur Verfügung gestellt werden ohne Zugänglichkeit für jedermann oder bestimmte Personenkreise) und auf § 4 des Staatsvertrages können auch Gaststättenbetreiber von gewissen Regelungen des Vertrages und von ergänzenden Vorschriften der Bundesländer betroffen sein. Durch die Ausnahme der Automatenspiele z. B. in Niedersachsen (§ 1 Abs. 2 des dortigen Gesetzes) dürfte sich die praktische Bedeutung in Grenzen halten, zumal da die Spielverordnung Bundesrecht und lex specialis ist.

Thüringer Spielhallengesetz v. 21. 6. 2012 (GVBl. S. 153); IV.16.15

In seiner Abhandlung „Bestandsschutz im Rechtsstaat“ nimmt Schneider in GewArch 2011, 457 zur Verfassungsmäßigkeit der Übergangsregelungen im neuen Spielhallenrecht der Länder Stellung.

Zur Vermittlung von Sportwetten im Verhältnis zwischen ausländischen Wettanbietern, Drittstaatsangehörigen und inländischen Wettkunden sowie der Möglichkeit von Untersagungsverfügungen gegen Unionsbürger und gleichgestellten Gesellschaftern (auch im Hinblick auf die Dienstleistungsfreiheit) vgl. VGH München Urt. v. 18. 4. 2012 – 10 BV 10.2273, GewArch 2012, 442.

Zu Spielhallen allgemein vgl. Assfalg in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 Rn. 130–133a.

14.4 Rechtsprechungs- und Literaturhinweise

103Anknüpfend an das Urteil des BVerfG vom 28. 3. 2006 – 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = BayVBl. 2007, 334 = NJW 2006, 1261 ff. = DVBl. 2006, 625 = NJW-Spezial 2006, 233, GewArch 2006, 199, sogenanntes „Sportwettenurteil“ haben Koenig und Ciszewski als Fazit ihrer Abhandlung „Novellierung der gesetzlichen Grundlagen des Glücksspielrechts durch eine duale Glücksspielordnung“ (DÖV 2007, 319 ff.) darauf hingewiesen, dass im Rahmen der anstehenden Novellierung die notwendige Konsequenz gezogen und der Weg für eine duale Glücksspielordnung geebnet werden sollte, in welcher sowohl öffentliche als auch private Anbieter auf den jeweiligen Glücksspielmärkten aufgrund einer konsequent an den Zielen der Suchtprävention und Suchtbekämpfung ausgerichteten Regulierung zugelassen werden sollten.

Zur Untersagung der Vermittlung von Sportwetten (übergangsweise Anwendung mitgliedstaatlicher, die Grundfreiheiten verletzender Vorschriften kommt nur in Betracht, soweit das Unionsrecht selbst eine solche Anwendung zulässt), vgl. BVerwG, Beschl. v. 17. 10. 2012 – 8 B 47.12, NVwZ-RR 2013, 97.

104 Dürr meldet in einer eingehenden Untersuchung in GewArch 2011, 99 bis 105 und GewArch 2011, 142 bis 151 einen Änderungsbedarf der Spielverordnung an. Es geht um Verbesserungen des (unmittelbaren) Schutzes der Spieler, der Reduzierung der übermäßigen Spielanreize, der Kontrollmöglichkeiten der Aufsichtsbehörden und um Folgeänderungen im Bereich der Ordnungswidrigkeiten.

105Zur Neuregelung des Glücksspielwesens vgl. BVerfG, Beschl. v. 20. 3. 2009 – 1 BvR 2410/08, NVwZ 2009, 1221. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Abhandlung von Hecker „Glücksspielrecht und Grundfreiheiten – Zur Auslegung der Kohärenzanforderungen des EuGH nach der Carmen Media und Markus Stoß-Rechtsprechung“ in DVBl. 2011, 1130 hinzuweisen. Brüning untersucht in NVwZ 1-2/2013, 23 die Möglichkeit einer unionsrechtlichen Regulierung des Glücksspiels im europäischen Binnenmarkt. Er hebt insbesondere hervor, dass der Union die Kompetenz fehle, die Zuständigkeiten autonom zu begründen.

106Wer gewerbsmäßig Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit aufstellt, bedarf nach Maßgabe von §§ 33c und 33d GewO der behördlichen Erlaubnis. Von den Ausführungsvorschriften der Länder hierzu und auch zur Spielverordnung seien die SpielVwV Berlin vom 28. 6. 1993 (ABl. I S. 2677) sowie die SpielVwV Hessen (StAnz. 1998 S. 2346) sowie Spielhallengesetze etwa in Berlin und Bremen genannt.

Zu den Kriterien bei der Geeignetheitsbestätigung einer Schankwirtschaft als Aufstellungsort von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 17. 9. 2013 – 6 S 788/13, GewArch 2014, 86. Hiernach ist auch die Veränderung des äußeren Gepräges der Schankwirtschaft zu berücksichtigen, wobei auch die erkennbare Betriebskonzeption der Schankwirtschaft eine Rolle spielt.

Hinsichtlich Spielautomaten und unentgeltlicher Inbetriebnahme von Musikwiedergabegeräten durch Spielhallenbetreiber befasst sich das VG Neustadt/Weinstr. im Beschl. v. 11. 4. 2014 – 1 L 215/14.NW, GewArch 2014, 305 mit Fragen der Vergnügungssteuer.

107In DÖV 2005, 45 untersuchen Diegmann und Hoffmann das „Glücksspielwesen zwischen Wettbewerb und Ordnungsrecht“ („Las Vegas in Deutschland“). Sie wenden sich gegen eine Liberalisierung des Bereichs öffentlicher Glücksspiele und befürchten andernfalls (zu Recht) die Eröffnung eines unkontrollierbaren Kriminalitätsfeldes und eine weitere Ausbreitung der Spielsucht. Auch sei auf die Schrift von Jonas Fischer „Das Recht der Glücksspiele im Spannungsfeld zwischen staatlicher Gefahrenabwehr und privatwirtschaftlicher Betätigungsfreiheit“ hingewiesen (Buchbesprechung in GewArch 2010, 175).

108Zu Fragen des Verbotes von Internetglücksspielen (hier an nicht gebietsansässige Anbieter) vgl. EuGH, Urt. v. 8. 9. 2009 – C-42/07, Slg. 2009, I-7633 = BayVBl. 2010, 138 = NJW 2009, 3221 = DVBl. 2009, 1371 = DÖV 2009, 912 = EuZW 2009, 689 = GewArch 2009, 444; vgl. ferner EuGH, Urt. v. 3. 6. 2010 – C-203/08, C-258/08, Slg. 2010, I-4695 = NVwZ 2010, 1085 = EuZW 2010, 503 = GewArch 2010, 423.

Zum Internetglücksspielverbot und speziell zur Auslegung von Art. 56 AEUV und zu §§ 4 Abs. 4 und 5 Abs. 3 GlüStV vgl. das Urteil des EuGH v. 12. 6. 2014 – C-156/13, GewArch 2014, 299. Konkret geht es um die Beurteilung weniger strenger Regelungen durch eine liberalere Glücksspielpolitik in einem Bundesland (hier Schleswig-Holstein).

109Zur Frage, ob bei Online-Glücksspielen der Registrar als Störer anzusehen ist (ggf. Einschreiten durch Ordnungsverfügung nach dem Glücksspielstaatsvertrag) vgl. OVG Münster, Beschl. v. 26. 1. 2010 – 13 B 760/09, DÖV 2010, 450. Wenn im Internetauftritt eines Glücksspielanbieters nur die Möglichkeit der unverbindlichen Bestellung angeboten wird, liegt kein Veranstalten von Glücksspielen vor (VGH München, Beschl. v. 7. 2. 2012 – 10 CS 11.1212, DÖV 2012, 444).

110Zum Thema „Virtuelle Geldspiele und Geldspielgeräte“ vgl. AG Wiesbaden, Beschl. v. 9. 8. 2005 – 2220 Js 13, 226/04 – 73 Ds, GewArch 2005, 485. Odenthal kritisiert in einer Anmerkung in GewArch 2006, 59 die Auffassung des AG, dass diese Spiele u. U. nicht unter § 284 StGB fallen. Jedenfalls bestehe Erlaubnispflicht nach § 33d GewO.

111 Koenig und Ciszewski untersuchen in ihrem Aufsatz „Texas Hold'em Poker“ die Frage, ob es sich dabei um ein Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel handelt (GewArch 2007, 402). Vgl. hierzu Urteil des VG Wiesbaden v. 10. 12. 2007 – 5 E 1417/05, GewArch 2009, 117. Vgl. zu dieser Thematik auch OVG Münster, Beschl. v. 18. 5. 2009 – 27 L 1607/08, GewArch 2010, 263.

112Die Herausforderungen an die staatliche Gefahrenabwehr beschreibt Dietlein „Illegales Glücksspiel und staatliche Gefahrenabwehr“ in GewArch 2005, 89.

113Hingewiesen sei auch auf das „Praxishandbuch für das gesamte Spielrecht“ von Diegmann, Hoffmann und Ohlmann, Kohlhammer 2008. XIX, ferner auf „Aktuelle Probleme des Rechts der Glücksspiele“ von Ennuschat, Studien zum öffentlichen Recht und zur Verwaltungslehre, Bd. 77, München, Vahlen 2008 sowie auf „Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels“ von Haltern, GewArch 2008, 415 (Besprechung).

114Von einer begrenzten Legitimation von „DDR-Lizenzen“ für das Unternehmen von Glücksspielen in den alten Ländern handelt ein Beitrag von Bethge in BayVBl. 2008, 97.

115Der EuGH hat sich in zwei Urteilen mit dem Glücksspielmonopol (Dienstleistungsfreiheitsbeschränkung) und der Zulassung von Glücksspielveranstaltungen (Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot) befasst (EuGH, Urt. v. 3. 6. 2010 – C-258/08, Slg. 2010, I-4695 und EuGH, Urt. v. 3. 6. 2010 – C-203/08, Slg 2010, I-4695) in GewArch 2010, 423. Vgl. hierzu Gaa-Unterpaul/Dr. Unterpaul „Staatliche Sportwetten-Monopole und die Dienstleistungsfreiheit“ in Gewerbe-RR 2014/3.

116Zum Begriff Spielgerät mit Gewinnmöglichkeiten und zur Untersagung der Aufstellung von Geldspielgeräten vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 20. 1. 2004 – 1 Bf 387/03, NVwZ-RR 2004, 744 = GewArch 2004, 299, und OVG Hamburg, Beschl. v. 31. 3. 2004, NVwZ 2004, 570.

Schönleiter berichtet in GewArch 2014, 111 von der Erörterung in der Herbstsitzung 2013 des Bund-Länderausschusses „Gewerberecht“ zum Thema Durchführung des Unterrichtungsverfahrens für die Aufsteller von Spielgeräten nach § 33c GewO sowie über die Information des BMWi zum Sozialkonzept nach § 33c Abs. 2 Nr. 3 GewO für die Geräteaufstellung in der Gastronomie.

14.5 Spielbanken

117Zum Charakter des Spielbankenrechts, zum Glücksspielmonopol sowie zur Spielbankabgabe vgl. OVG Saarlouis, Beschl. v. 21. 11. 2003 – 3 R 7/02, GewArch 2004, 197.

118Zu den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an die Konzessionsvergabe für Spielbanken (Art. 43 und 49 EG, entspr. Art. 49 und Art. 56 AEUV) auch im Hinblick auf das Transparenzgebot vgl. EuGH, Urt. v. 9. 9. 2010 – C-64/08, GewArch 2011, 29 mit Anmerkung von Arends (S. 31 ff.).

119Wenn eine Spielbankenerlaubnis nach Ermessen erteilt werden kann, dann könnte eine ausschließliche oder vorzugsweise Konzessionierung von staatlichen Spielbankbetrieben durchaus in Betracht kommen, vgl. BVerwG, Beschl. v. 25. 2. 2004 – 6 B 10.04, GewArch 2004, 476).

120Das LG München I hat mit Beschl. v. 27. 10. 2003 – 5 Qs 41/03 (Gast-RR 2004/14) entschieden, dass § 284 Abs. 1 StGB nicht die Bekämpfung bzw. Eindämmung der Spielsucht bezweckt. Der Umstand, dass in Deutschland Wetten (mit Ausnahme der Pferdewetten) unter staatlicher Monopolregie stehen, sei nicht durch rechtsethische oder ordnungspolitische Erwägungen, sondern vor allem durch fiskalische Gesichtspunkte begründet. Nach § 284 ff. StGB ist die unerlaubte Veranstaltung von Glücksspielen, Lotterien und Ausspielungen in der Öffentlichkeit strafbar. Öffentlich ist eine Veranstaltung, wenn sie einem unbekannten Kreis von Teilnehmern zugänglich ist. Es muss ein Gewinn ausgelobt werden. Die Gewinn- oder Verlustentscheidung muss zufallsabhängig sein. Die Teilnahme am Spiel muss von einem nicht ganz unbeträchtlichen Einsatz abhängen (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 17. 5. 1955 – I C 133.53, BVerwGE 2, 110 f. = NJW 1955, 1451 = GewArch 1955, 73; BGH, Beschl. v. 29. 9. 1986 – 4 StR 148/86, BGHSt 34, 171 = NJW 1987, 851). In diesem Zusammenhang wird auf die Abhandlung von Odenthal „TV-Gewinnspiele – unerlaubtes Glücksspiel?“, GewArch 2002, 315 ff. hingewiesen. Zum „Glücksspielrecht“ (allgemein) vgl. Dietlein, Hecker, Ruttig; Beck 2008 (besprochen in NVwZ 2009, 289).

121Der EuGH hat mit Urt. v. 11. 9. 2003 – C-6/01, Slg. 2003, I-8621 = GewArch 2004, 26, entschieden, dass das Glücksspiel nicht nur (wie in Portugal) in staatlich konzessionierten Kasinos veranstaltet werden darf. Die Entscheidung über zugelassene Orte liegt im Ermessen der verschiedenen nationalen Stellen.

Otto stellt in dem Beitrag „Die Zulassung von Spielhallen: Planungsrecht vs. Spielhallenrecht“ (DVBl. 2011, 1330) den gewerberechtlichen Begriff der Spielhalle dem planungsrechtlichen Begriff gegenüber und untersucht im Anschluss die kern- und nichtkerngebietstypischen Spielhallen hinsichtlich der Abhängigkeit von der Betriebsgröße und der Anzahl der Spieler. Die Darstellung erfasst ferner die Geldspielgeräte in Gaststätten.

14.6 Paintball/Laser-Spiele

122Ob sogenannte „Paintball-Spiele“ (spielerische Simulation von Tötungs- und Verletzungshandlungen) die Gefahr einer Verletzung der Menschenwürde hervorrufen (GG Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1, 19 Abs. 3; SächsBauO § 70), ist Gegenstand eines Beschlusses des VG Dresden, Beschl. v. 28. 1. 2003 – 14 K 2777/02, NVwZ-RR 2003, 848 (eher verneinend). Zur Frage einer Untersagung sogenannter Paintball-Spiele wegen etwaiger Unvereinbarkeit mit der Menschenwürde und Anwendbarkeit der polizeirechtlichen Generalklausel vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 17. 5. 2004 – 1 S 914/04, Gewerbe-RR 2005/8; ferner OVG Lüneburg, Urt. v. 18. 2. 2010 – 1 LC 244/07, GewArch 2010, 499 und OVG Magdeburg Beschl. v. 2. 9. 2010 – 311 30/10. Vgl. hierzu auch den Bericht von Schönleiter und Stenger in GewArch 2007, 323/324, mit Hinweis auf BVerwG, Beschl. v. 24. 1. 2001, GewArch 2002, 254.

122aDie Frage, ob sogenannte „Paintball-Spiele“ mit der verfassungsrechtlichen Garantie der Menschenwürde unvereinbar sind, ist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht schwierig zu beantworten. Es handelt sich um eine Art Mannschaftssport mit verschiedenen Spielarten, bei welchen eine Farbmunition verwendet wird, die aus mit ungiftiger Farbe gefüllten Kugeln aus Gelatine hergestellt ist. Ein sogenannter Markierer verschießt die Munition mittels Gasdruck.

Der VGH München befasst sich in seinem Urteil v. 27. 11. 2012 – 15 BV 09.2719, GewArch 2013, 218, mit der Frage, ob das Paintball-Spiel, das in einer Halle nach einem bestimmten Regelwerk ausgeübt wird, mit der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) vereinbar ist (mit Anmerkung von Windhöfel).

122bDa gegen Menschen geschossen wird, benötigt man eine Spielausrüstung, bestehend aus einer Schutzmaske und sonstigen Teilen zur Vermeidung von Blutergüssen. Zur möglichsten Unterbindung von Unfällen durch versehentliches Auslösen von Schüssen braucht man eine Art Socke, die beim Markierer über den Lauf gestülpt wird.

122cManche dieser Geräte ähneln echten Waffen. Je nach der Art und Weise, wie und wo dieses „Spiel“ betrieben wird, vor allem auch, welche Beschaffenheit die konkrete Druckluftwaffe (auch kalte Treibgase kommen als Antrieb vor) aufweist, sind etwaige Verstöße gegen das Waffengesetz v. 11. 10. 2002 (BGBl. I S. 3970) mit in Betracht zu ziehen.

122dSofern überhaupt erlaubt (vgl. § 14 Waffengesetz), darf ein Gaststättenbetrieb keinesfalls als Schießstätte (§ 27 Waffengesetz) missbraucht werden.

122eDas Waffengesetz enthält einschlägige Rechtsvorschriften, insbesondere für den Erwerb und spezielle Spielfelder. Letztere sind keine Schießstätten i. S. d. Waffengesetzes; auch darf im Wald nicht „gespielt“ werden.

123Ein gewerbliches Unterhaltungsspiel, das auf die Identifikation der Spielteilnehmer mit der Gewaltausübung gegen Menschen angelegt ist und ihnen die lustvolle Teilnahme an derartigen – wenn auch fiktiven – Handlungen ermöglichen soll (hier: der Betrieb eines sogenannten Laserdroms mit simulierten Tötungshandlungen), ist wegen der ihm innewohnenden Tendenz zur Bejahung oder zumindest Bagatellisierung der Gewalt und wegen der möglichen Auswirkungen einer solchen Tendenz auf die allgemeinen Wertvorstellungen und das Verhalten in der Gesellschaft mit der verfassungsrechtlichen Garantie der Menschenwürde unvereinbar (BVerwG, Beschl. v. 24. 10. 2001 – 6 C 3.01, BVerwGE 115, 189 = GewArch 2002, 154).

124Verboten ist das „Laserspiel“, ein gewerbliches Unterhaltungsspiel, das auf die Identifikation der Spielteilnehmer mit der Gewaltausübung gegen Menschen angelegt ist und ihnen die lustvolle Teilnahme an fiktiven Tötungshandlungen ermöglichen soll (BVerwG, Beschl. v. 24. 10. 2001 – 6 C 3.01, DÖV 2002, 479); vgl. auch Beaucamp „Das ordnungsbehördliche Verbot von Laserdromen – europarechtliche, gewerberechtliche und verfassungsrechtliche Probleme“ in DVBl. 2005, 1174 und BVerwG, Beschl. v. 24. 10. 2001 – 6 C 3.01, BVerwGE 115, 189 = GewArch 2002, 154). Die Ordnungsbehörde muss einschreiten, wenn das Laserdromspiel die Menschenwürde verletzt (BVerwG, Urt. v. 13. 12. 2006 – 6 C 17.06, GewArch 2007, 247).

125 Gewaltverherrlichende Spiele („Martial Arts“) könnten, wenn sie keinen sportlichen Charakter haben, u. U. auch nach § 33a Abs. 2 Nr. 2 GewO nicht erlaubnisfähig sein. Vgl. hierzu den Bericht von Schönleiter und Stenger von der Herbstsitzung 2009 des BLA „Gewerberecht“ in GewArch 2010, 61, 63.

14.7 Lotterie-Spiel „Quicky“

126 Wegen Wettbewerbswidrigkeit des Lotteriespiels „Quicky“ im gastronomischen Umfeld vgl. OLG Celle, Urt. v. 5. 9. 2007 – 13 U 62/07, GewArch 2010, 311, Gast-RR 2008/9.

14.8 Declaré-Spiel

127Zum sogenannten Declaré-Spiel, das ein Glücksspiel i. S. d. § 284 StGB ist, (vgl. BVerwG, Urt. v. 9. 6. 1960, GewArch 1961, 34, ferner BVerwG, Beschl. v. 16. 9. 1966, BayWVMBl 1967, 7 sowie BGH, Urt. v. 18. 4. 1952 – 1 StR 739/51, BGHSt 2, 274 ff.). Die Spielverordnung i. d. F. v. 11. 12. 1985 (BGBl. I S. 2245); III.3.1, lässt die Aufstellung von Spielgeräten (vgl. § 33c ff. GewO i. d. F. v. 22. 2. 1999, BGBl. I S. 202; III.1.1), bei denen der Gewinn in Geld besteht, u. a. in Gaststätten, genauer in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben zu. Die SpielV wird möglicherweise geändert, wenn der angeforderte Bericht des Instituts für Therapieforschung, München, über die „Evaluierung der Novelle der SpielV im Hinblick auf die Problematik des pathologischen Glücksspiels“ vorliegt (so Schönleiter und Stenger im Bericht über die Herbstsitzung des BLA „Gewerberecht“ in GewArch 2010, 63). Der oben erwähnte Glücksspielstaatsvertrag findet auf Automatenspiele keine Anwendung (§ 1 Abs. 2 des Niedersächsischen Gesetzes v. 17. 12. 2007, a. a. O.). Durch das Änderungsgesetz war in § 13 Nr. 3 der zeitliche Abstand des Beginns der jeweiligen Spiele auf zwölf Sekunden festgesetzt worden, ferner darf nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 SpielV der Einsatz für ein Spiel höchstens 0,20 EUR, der Gewinn höchstens 2 EUR betragen.

128In diesem Zusammenhang sei auch auf die Verordnung zur Erteilung von Unbedenklichkeitsbescheinigungen vom 10. 4. 1995 (BGBl. I S. 510), geändert durch Gesetz vom 10. 11. 2001 (BGBl. I S. 2992); III.3.2, hingewiesen.

14.9 Ausländische Wettanbieter

129 Ausländische Wirtschaftsteilnehmer dürfen im Inland keine Glücksspiele über Internet anbieten (Art. 43, 49, 56, 234 EG; entspr. Art. 49, 56, 63, 267 AEUV). Art. 49 EG (Art. 56 AEUV) steht einer Regelung eines Mitgliedstaats wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden nicht entgegen, nach der Wirtschaftsteilnehmer wie die Bwin International Ltd, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen sind, in denen sie rechtmäßig entsprechende Dienstleistungen erbringen, im Hoheitsgebiet des erstgenannten Mitgliedstaats keine Glücksspiele über das Internet anbieten dürfen (EuGH, Große Kammer, Urt. v. 8. 9. 2009 – C-42/07, Slg. 2009, I-7633 = NJW 2009, 3221 = DVBl. 2009, 1341 = GewArch 2009, 444). Auch weitere Urteile des EuGH vom 8. 7. 2010 – C-447/08, C-448/08 – setzen sich mit der Förderung von Glücksspielen im eigenen Land und in anderen Mitgliedstaaten auseinander (NVwZ 2010, 1088).

14.10 Spielhallen

Die bestehenden Spielhallengesetze der Bundesländer sind aufgelistet in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 102.

130Landesrechtliche Spielhallengesetze finden sich in Teil IV wie folgt:

 

Berlin IV.3.15
Das dazugehörige Ausführungsgesetz in IV.3.16.

 

Brandenburg IV.4.15

 

Bremen IV.5.15
Das Bremische Spielhallengesetz vom 17. 5. 2011 (Brem. GBl. S. 327) wurde durch Gesetz vom 25. 11. 2014 (Brem. GBl. S. 556); IV.5.15 geändert.

 

Hamburg IV.6.15

 

Hessen IV.7.15

 

Saarland IV.12.15

 

Sachsen-Anhalt IV.14.5

 

Schleswig- Holstein IV.15.15
Das Schleswig-Holsteinische Spielhallengesetz vom 17. 4. 2012 (GVOBl. Schl.-H. S. 431) ist durch Gesetz vom 12. 11. 2014 (GVOBl. Schl.-H. S. 328); IV.15.15 geändert worden.

 

Thüringen IV.16.15

 

Für Bayern liegt soweit ersichtlich bisher noch der Entwurf vom 19. 9. 2011 für ein Spielhallengesetz vor (Drucksache 16/9611).

Das VG Stuttgart hat mit Beschluss v. 9. 1. 2014 – 4 K 480/13 (GewArch 2014, 254) entschieden, dass, wenn eine Spielhalle länger als ein Jahr nicht betrieben wird, die Erlaubnis hierfür erlischt, falls nicht rechtzeitig eine Fristverlängerung beantragt wird. Auch eine kurzzeitige Öffnung der betreffenden Spielhalle für wenige Tage stellt ein Betreiben der Spielhalle dar. Die Bewilligung der Fristverlängerung wird durch Vorliegen eines wichtigen Grundes indiziert.

In Spielhallen dürfen 12 Geldspielgeräte je 12 qm aufgestellt werden (statt bisher 10). Zum Recht der Spielhallen nach der Föderalismusreform vgl. Schneider in GewArch 2009, 265.

Hinzuweisen ist auch in diesem Zusammenhang auf den Beitrag „Ultra Vires? Kompetenzprobleme im neuen Spielhallenrecht der Länder“, GewArch 2013, 137, von Schneider, vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, Einleitung, Rn. 32.

Frenz berichtet in GewArch 2015, 465 über „Spielhallenzulassung auf der Basis von Europarecht“ (aktuelle Entwicklungen und europarechtskonforme Auslegung von Abstands- und Konzentrationsregelungen).

Zur Klagebefugnis (Drittanfechtung) eines Konkurrenten bezüglich der Sperrzeitverkürzung für eine Spielhalle vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 19. 10. 2012 – 7 LA 146/1, NVwZ-RR 2013, 28.

130aDer Betreiber einer Spielhalle ist nicht befugt, in der Spielhalle unentgeltlich Speisen und Getränke abzugeben (VG Gießen, Beschl. v. 29. 11. 2013 – 8 L 1931/13.GI, DÖV 2014, 209 = GewArch 2014, 95). Vgl. auch Assfalg, Gewerbe-RR 2013/2.

130bAuch an der Außenfassade können neben dem Begriff „Spielhalle“ auch die Ausdrücke „PlayHouse“, „Internet“, „Play & Win“ und „Games“ verwendet werden, nicht dagegen die Bezeichnungen „Freizeitcenter“ und „Casino“ für eine Spielhalle (VG Düsseldorf, Beschl. v. 6. 6. 2013 – 3 L 841/13, GewArch 2014, 31).

Auch das OVG Münster hält es für unzulässig, eine Spielhalle als „Casino“ zu bezeichnen (Beschl. v. 20. 7. 2015 – 4 B 309/15, GewArch 2015, 405). Von der äußeren Gestaltung von Spielhallen darf kein übermäßiger Anreiz zum Spielen ausgehen. Ob ein solcher Reiz von einer nicht sehr auffälligen Darstellung von Geldmünzen am oberen Rand des Schaufensters der Spielhalle ausgehen kann, ist zu bezweifeln.

Nach Auffassung des VG Gießen (Beschl. v. 7. 4. 2014 – 8 L 3010/13, GewArch 2015, 450) gehört es auch zu den Maßnahmen, welche die Behörde zur Sicherung des ordnungsmäßigen Spielhallenbetriebes treffen kann, dass die äußere Gestaltung der Spielhalle geregelt wird, z. B. dass ein Schriftzug bzw. Logo mit dem bekannten Emblem des Betreibenden entfernt werden muss.

130cZu Kompetenzproblemen im neuen Spielhallenrecht der Länder nimmt Schneider mit dem Titel „Ultra Vires“ in GewArch 2013, 137 Stellung. Er weist u. a. darauf hin, dass durch die Föderalismusreform I den Ländern die Gesetzgebungskompetenz für das Recht der Spielhallen nur im Rahmen des § 33i GewO übertragen worden ist.

Lammers untersucht in GewArch 2015, 55 „Die Gesetzgebungskompetenz für Spielhallen vor den Landesverfassungsgerichten“. Eine endgültige Klärung der Auslegung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erwartet er erst durch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.

Diekmann berichtet in WiVerw 2014/3, 214 ff. über erste Erfahrungen im Vollzug der Spielhallengesetze der Länder am Beispiel Thüringen. Danach hat die Rechtslage unter dem aktuellen GlüStV 2011 zum Betrieb von Spielhallen eine erhebliche Verschärfung erhalten, die wohl zu einer Eindämmung der Anzahl von Spielhallen in Deutschland führen dürfte.

131Der VGH München befasst sich im Urteil vom 7. 10. 2010 – 2 B 09.1287, GewArch 2011, 87; mit der ausnahmsweisen Zulassung einer Vergnügungsstätte (Spielhalle) von „untergeordneter Bedeutung“ in einem Gewerbegebiet. Hiernach kann bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „untergeordnete Bedeutung“ bei einem Gewerbegebiet nicht darauf abgestellt werden, ob die Spielhalle kerngebietstypisch ist.

Zu Voraussetzungen einer Sperrzeitverlängerung für Spielhallen (z. B. bei Zunahme und Verbreitung von Automatenspielgeräten in einer Gemeinde) vgl. Urteile des VGH München v. 23. 7. 2013 – 10 N 13.210, 10 N 13.212, 10 N 13.214 und 10 N 13.216, GewArch 2014, 77.

131aWegen Baugenehmigung zur Nutzung eines Einzelhandelsgeschäftes als Spielothek in einem Mischgebiet vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 16. 2. 2011 – 3 S 445/09, NVwZ-RR 2011, 510.

Zum Widerruf einer Spielhallenerlaubnis und zur Verbandskompetenz für den Widerruf einer gewerberechtlichen Erlaubnis vgl. den Beschl. des VGH Baden-Württemberg v. 10. 12. 2013 – 6 S 2112/13, GewArch 2014, 83.

Zur Frage der Erlaubnispflicht nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) durch Ermöglichung der Bargeldabhebung an sogenannten EC-Cash-Terminals in Spielhallen vgl. Beckmann und Peitsch in GewArch 2014, 203. Danach unterliegen Spielhallen nicht der Erlaubnispflicht nach § 8 Abs. 1 ZAG, weil sie keine Zahlungsinstitute i. S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG sind.

Zum Vertrauensschutz in den Fortbestand der Zulassung des Betriebes einer Spielhalle vgl. VGH München, Beschluss v. 8. 4. 2014 – 22 CS 14.224, GewArch 2014, 313.

Zum Fortbestand einer früheren gewerberechtlichen Genehmigung nach § 33i GewO für eine sog. Altspielhalle und der Einbeziehung von solchen in den glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalt gemäß § 29 Abs. 4 GlüStV vgl. die Ausführungen im Beschluss des OVG Bautzen v. 17. 12. 2013 – 3 B 418/13, GewArch 2014, 400.

Ennuschat behandelt in seinem Beitrag in GewArch 2015, 97 „Spielersperren in Spielhallen und Datenschutz“.

Ehlers und Pieroth nehmen in GewArch 2015, 457 Stellung zum „Härtefall im Spielhallenrecht bei Auseinanderfallen von Erlaubnis- und Betriebsinhaber“.

Zum erforderlichen Mindestabstand bei Spielhallen nach dem Hamburgischen Spielhallengesetz vgl. Urteil des VG Hamburg vom 22. 8. 2013 – 2 K 179/13, (GewArch 2015, 311).

Von der Erteilung einer Spielhallenerlaubnis an den Übernehmer einer bereits betriebenen Spielhalle unterscheidet sich die erstmalige Erteilung einer solchen Erlaubnis für eine neue Spielhalle nicht (VG Berlin, Urt. v. 15. 2. 2013 – 4 K 342/12, GewArch 2013, 313).

132Das BVerwG hat mit Urteil vom 31. 3. 2010 – 8 C 12.09, Gewerbe-RR 2011/2, entschieden, dass das Gutschreiben einlösbarer Bonuspunkte für getätigte Spiele keine Vergünstigung auf den Einsatz i. S. d. § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV darstelle und dass § 9 Abs. 2 SpielV als umfassendes Verbot sonstiger finanzieller Vergünstigungen neben der Gewinnausgabe jeden über diese hinausgehenden Mittelrückfluss vom Aufsteller/Veranstalter zum Spieler erfasse.

133Liegen Spielhalle und eine Gaststätte, in der ebenfalls Geldspielautomaten betrieben werden, nur durch eine Tür getrennt nebeneinander, bedarf es im Hinblick auf die Spielverordnung einer baulichen Trennung beider Räumlichkeiten. Für eine hinreichende Abgrenzung reicht es nicht, wenn die Tür keinen Griff zum Öffnen hat und mit Sichtfolie beklebt ist (VG Gießen, Beschl. v. 4. 4. 2011 – 8 L 220/11.GI, GewArch 2011, 355).

Zum Berliner Spielhallengesetz, dem vorgeschriebenen Mindestabstand der Spielgeräte und zur Aufstellung von Sichtschutzblenden vgl. VerfGH Berlin, Beschl. v. 20. 6. 2014 – VerfGH 96/13, GewArch 2014, 374 = NVwZ-RR 2014, 825.

Der Bayerische Verfassungsgerichtshof hat am 13. 3. 2012 – Vf. 9-VII-11, BayVBl. 2013, 626, entschieden, dass es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass der Volksgesetzgeber auch Spielhallen einem strikten Rauchverbot ohne Übergangsregelung unterworfen hat.

Zu neuerer Rechtsprechung wegen Betriebsuntersagung betreffend Spielhallen sei auf den Beschluss des VGH München v. 13. 1. 2015 – 22 CS 14.2323 (GewArch 2015, 498), den Beschluss des VGH Mannheim v. 13. 7. 2015 – 6 S 679/15 (GewArch 2015, 471) und den Beschluss des OVG Lüneburg v. 12. 5. 2015 – 7 ME 1/15 (GewArch 2015, 368) hingewiesen.

Zur Schließung einer ohne Erlaubnis betriebenen Spielhalle und zur Geltung der Erlaubnisfiktion gemäß § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV für bestimmte Spielhallen vgl. OVG Saarlouis, Beschl. v. 20. 8. 2013 – 3 B 387/13, NVwZ-RR 2013, 962.

Der VGH Mannheim nimmt im Beschl. v. 12. 7. 2011 – 3 S 698/1, DÖV 2012, 33 zu Spielhallen im Gewerbegebiet Stellung.

Zu Sperrzeitvorschriften für Spielhallen, insbesondere zur Gültigkeit einer Sperrzeitverordnung für Spielhallen nach Art. 11 Abs. 2 Satz 2 AGGlüStV nimmt der VGH München in den Urteilen v. 23. 7. 2013 – N 13.210, 13.212, 13.214 und 13.216 (GewArch 2014, 77) Stellung. Vgl. auch allgemein zu Sperrzeitregulierungen für Spielhallen und sonstige Vergnügungsstätten Gewerbe-RR 2014/2.

133a Guckelberger weist in GewArch 2011, 177 und GewArch 2011, 231 auf die verschiedenen, insbesondere baurechtlichen Instrumente zur Steuerung des Spielhallenangebotes hin.

Zum Rechtsschutzinteresse einer Verpflichtungsklage auf Erteilung eines Vorbescheides für eine sogenannte Mehrfachspielhalle nach Änderung des Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag nimmt der VGH München im Urteil vom 20. 12. 2012 – 2 B 12.1977, BayVBl. 2013, 275, ablehnend Stellung.

Nach einem Beschluss des VG Stuttgart vom 9. 1. 2014 – 4 K 4801/13, GewArch 2014, 254, erlischt die Erlaubnis für eine Spielhalle, wenn sie länger als ein Jahr nicht betrieben wird, es sei denn, sie hätte rechtzeitig eine Fristverlängerung beantragt. Auch eine kurzzeitige Öffnung der Spielhalle für nur wenige Tage stelle einen Betrieb dar. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes indiziere die Bewilligung der Fristverlängerung.

Zu rechtlichen Hindernissen gegen einen Bauvorbescheid für Nutzungsänderung zu einem Spielhallenbetrieb vgl. OVG Münster, Urt. v. 19. 4. 2013 – 10 A 2596/11, NVwZ-RR 2013, 706.

Wegen Bewirtungsverboten in Spielhallen vgl. Gast-RR 2013/2.

Der Beschluss des OVG Schleswig v. 6. 12. 2012 – 3 MB 40/12, NVwZ-RR 2013, 553 = GewArch 2013, 74, handelt von der Entfernung eines im Foyer einer Spielhalle aufgestellten EC-Geldausgabeautomaten, von Identitätskontrollen und von dem verbotenen Speisenangebot in Spielhallen. Zu Bewirtungsverboten in Spielhallen vgl. auch Assfalg, Gewerbe-RR 2013/2.

Die Frage, unter welchen Umständen (Einzugsbereich und Größe) eine Spielhalle (Vergnügungsstätte) als kerngebietstypisch zu beurteilen ist, war Gegenstand des Beschlusses des VGH Kassel v. 18. 9. 2013 – 3 A 496/ 13. Z, GewArch 2014, 39.

Im Hinblick auf die Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. 6. 1998 stellt das VG Berlin im Urteil v. 15. 2. 2013 – 4 K 344.12, GewArch 2013, 310, fest, dass das Berliner Spielhallengesetz jedenfalls mangels Verbindlichkeit seiner Regelungen „in einem Mitgliedsstaat oder einem großen Teil dieses Staates“ nicht zu notifizieren war, ferner, dass für die Regelungen des § 2 Abs. 1 Sätze 2 bis 5 des Spielhallengesetzes der Landesgesetzgeber zuständig ist.

Das VG Hamburg hat mit Urteil v. 22. 8. 2013 – 2 K 179/13 (GewArch 2014, 311) entschieden, dass der Entwurf des Hamburgischen Spielhallengesetzes im Hinblick auf das in ihm enthaltene Mindestabstandsgebot nicht notifizierungspflichtig i. S. d. Art. 9 Abs. 1 Richtlinie 98/34/EG war und dass das Mindestabstandsgebot für Spielhallen in § 2 Abs. 2 des Hamburger Spielhallengesetzes keine „sonstige Vorschrift“ im Sinne des Art. 1 Nr. 4 Richtlinie 98/34/EG ist.

14.11 Geldspielgeräte

134In Gaststätten dürfen maximal drei Geldspielgeräte an Stelle der bisherigen zwei aufgestellt werden; werden drei Geräte aufgestellt, ist durch zusätzliche technische Sicherungsmaßnahmen an allen drei Geräten die Einhaltung der Altersgrenzen durch § 6 des Jugendschutzgesetzes sicherzustellen. Bei nur drei Spielgeräten sind die mit einer Spielhalle verbundenen typischen Auswirkungen nicht zu erwarten (VGH Mannheim, Beschl. v. 15. 9. 2010 – 3 S 1105/10).

Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Regelungen in §§ 3, 4 Abs. 2 Satz 1, § 8 Abs. 3, § 9 Abs. 1 SpielhG Bln, § 3 Abs. 2 SpielV und den noch weiter genannten einschlägigen Vorschriften der Gewerbeordnung vgl. OVG Berlin, Beschl. v. 29. 10. 2014 – 1 S 30.13.

Für in Gaststätten aufgestellte Spielgeräte gilt das Feiertagsrecht. Auch zur Frage, ob Art. 3 Abs. 2 Satz 1 FTG (IV.2.20) das Berufsausübungsrecht von Spielhallenbetreibern und die Handlungsfreiheit deren Kunden in zulässiger Weise einschränkt vgl. die Ausführungen im Urteil des VGH München v. 22. 10. 2012 – 22 ZB 10.2398, NVwZ-RR 2013, 509.

Werden in einem als Stehausschank genehmigten Ladenlokal, das in unmittelbarer Nachbarschaft genehmigter und betriebener Spielhallen liegt und mit diesen einen gemeinsamen Eingang hat, drei Geldspielgeräte aufgestellt, kann dies eine genehmigungsbedürftige Baumaßnahme sein (OVG Lüneburg, Beschl. v. 30. 3. 2010 – 1 ME 54/10, NVwZ-RR 2010, 634).

135Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit i. S. d. § 33c GewO bedürfen grundsätzlich einer Bauartzulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt. Eine solche Zulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt kann nicht dadurch umgangen werden, dass die Spielgeräte nachträglich umgebaut werden (VG Gießen, Beschl. v. 12. 7. 2006 – 8 G 1644/06, DÖV 2006, 837). Siehe hierzu weiterführend Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 136 ff.

Zur Genehmigungspflicht für das Angebot von Glücksspielen (Art. 43 und 49 EG; entspr. Art. 49, 56 AEUV) vgl. EuGH, Urt. v. 12. 9. 2013 – C-660/11, C-8/12, NVwZ-RR 2013, 959.

Vgl. zur Spielgeräte-Aufstellungserlaubnis und zum Widerruf wegen Unzuverlässigkeit den Beschl. des VGH Baden-Württ. v. 10. 12. 2013 – 6 S 2112/13, GewArch 2014, 83.

136Der VGH Kassel hat mit Beschluss vom 16. 1. 2007 – 8 TG 1753/06, DÖV 2007, 711 = GewArch 2007, 290, entschieden, dass die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (insoweit) nicht für die gemäß § 33c Abs. 1 Satz 1 GewO und § 6a SpielV zu treffende Entscheidung zuständig ist, ob bestimmte Spielgeräte Gewinnmöglichkeiten bieten und deshalb als erlaubnis- und zulassungspflichtige Gewinnspielgeräte und nicht als erlaubte Unterhaltungsspielgeräte anzusehen sind.

137Die Geldspielgeräte dürfen höchstens in Zweiergruppen aufgestellt werden – mit entsprechenden Trennungen; dies ist nunmehr in der SpielV geregelt, bislang ergab sich dies nur aus einer freiwilligen Vereinbarung.

138Der Höchsteinsatz von 20 Cent sowie der Höchstgewinn von 2 EUR je Spiel bleiben bestehen.

139Dagegen werden die sonstigen Kriterien für die Bauartzulassung auf eine ganz neue Grundlage gestellt (5-Sekunden-Spiel, 80 EUR Höchstverlust je Stunde, 500 EUR Höchstgewinn je Stunde, 5-minütige Zwangspause nach einstündiger Bespielung).

Zur Spielbankabgabe für Geldspielgeräteumsätze (MwSt-Proportionalität/Neutralität) vgl. FG Hamburg, EuGH-Vorlage v. 21. 9. 2012 – 3 K 104/11, GewArch 2013, 223.

Die Behörde kann die Spielapparatesteuer auf der Grundlage einer Schätzung festsetzen, falls der Steuerschuldner zur Berechnung der Steuerschuld anstelle elektronischer Zählwerkausdrucke nur handschriftlich erstellte Erklärungen vorlegt (VG Gießen, Beschl. v. 5. 3. 2013 – 8 L 250/13.GI, GewArch 2013, 233).

Nach einem Urteil des EuGH v. 24. 10. 2013 – C-440/12, GewArch 2014, 47 = NVwZ-RR 2014, 483, sind Art. 1 Abs. 2 Satz 1 und Art. 73 der Richtlinie 2006/112 dahingehend auszulegen, dass sie einer nationalen Vorschrift oder Praxis, wonach beim Betrieb von Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit die Höhe der Kasseneinnahmen dieser Automaten nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums als Bemessungsgrundlage zugrunde gelegt wird, nicht entgegenstehen.

140Spielgeräte ohne Einsatzrückgewähr, bei denen das eingesetzte Geld lediglich abgespielt werden kann, bieten als Geweinn eine verbotene Berechtigung zum Weiterspielen an (§ 6a Satz 1 Buchstabe a SpielV), wenn Punkte gewonnen und erneut eingesetzt werden können, bis das Punktekonto erschöpft ist, die also theoretisch ein unbegrenztes Weiterspielen erlauben. Ein „Aufbuchen“ von Gewinnen auf ein zur Geldauszahlung benutzbares Speichermedium i. S. v. § 6a Satz 1 Buchstabe b SpielV kann auch vorliegen, wenn Punkte nach dem Spielergebnis spielerbezogen auf einen im Spielgerät vorhandenen Hinterlegungsspeicher abgelegt werden (OVG Berlin, Beschl. v. 21. 10. 2010 – 1 N 51.10, GewArch 2011, 157). Nach einer rechtskräftigen Entscheidung darf die Glücksspielaufsicht keine inhaltsgleiche Verfügung treffen (OVG Münster, Beschl. v. 18. 11. 2010 – 13 B 659/10, DVBl. 2011, 121).

141Das VG Gießen hat mit Beschl. v. 15. 8. 2008 – 8 L 1472/08, DÖV 2009, 40, entschieden, dass eine sogenannte Geeignetheitsbescheinigung nach § 33c GewO über den Aufstellungsort von Geldspielgeräten, die rechtswidrig erteilt wurde, nicht widerrufen werden darf (§ 49 VwVfG). Sie kann jedoch grundsätzlich zurückgenommen werden (§ 48 VwVfG). Die Rücknahmeentscheidung setzt ihrerseits ein ordnungsgemäß ausgeübtes Ermessen voraus. Weiterhin darf eine rechtswidrig erteilte sogenannte Geeignetheitsbescheinigung über den Aufstellort von Geldspielgeräten in Gaststätten zurückgenommen werden, wenn ein Gaststättenbetrieb faktisch nicht vorliegt (VG Gießen, Beschl. v. 15. 11. 2010 – 8 L 2163/10.GI, GewArch 2011, 81 sowie VG Gießen, Beschl. v. 23. 11. 2010 – 8 L 3654/10, GewArch 2011, 135, ferner VG Gießen, Urt. v. 11. 7. 2013 – 8 K 1277/12.GI, GewArch 2013, 499 sowie OLG Stuttgart, Beschl. v. 21. 3. 2013 – 4a Ss 695/12, GewArch 2013, 257 und VG Berlin, Urt. v. 15. 2. 2013 – 4 K 342.12, GewArch 2013, 313).

Das VG Gießen weist in seinem Urteil v. 25. 4. 2012 – 8 K 3258/11.GI, DÖV 2013, 37, auf § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO hin, der Rechtsgrundlage für eine Auflage ist, mit der Spielapparate auf unterschiedliche Geschosse verteilt werden sollen. § 33c Abs. 3 Satz 3 GewO käme hierfür nicht in Betracht.

Eine auf § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO gestützte Auflage kann jedoch nicht zu einer Geeignetheitsbestätigung, sondern nur zu einer Spielhallenerlaubnis ergehen. Vgl. auch Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 160.

Wegen der Geeignetheitsbestätigung von Spielgeräten vgl. auch VGH Kassel, Beschl. v. 7. 2. 2011 – 8 B 2454/10, GewArch 2011, 319 = DÖV 2011, 532 = Gewerbe-RR 2012/3, vorgehend der erwähnte Beschluss des VG Gießen v. 15. 11. 2010 – 8 L 2163/10, GewArch 2011, 81 = DÖV 2011, 165.

142Geldspielgeräte dürfen – so das VG Gießen – nicht in einem Verkaufsraum einer Tankstelle aufgestellt werden, in dem Speisen und Getränke nur als Nebenleistung angeboten werden.

Das VG Gießen nimmt auch in einem Beschl. v. 23. 11. 2010 – 8 L 36/10.GI, zum Aufstellungsort von Geldspielgeräten in einer Schank- und Speisewirtschaft Stellung (Gewerbe-RR 2012/2).

Nach dem Beschluss des VG Gießen v. 7. 4. 2014 – 8 L 3010/13.GI, GewArch 2014, 450, gehört es auch zu den Maßnahmen, die die Erlaubnisbehörde zur Sicherung eines ordnungsgemäßen Betriebes der Spielhalle treffen kann, dass die äußere Gestaltung der Spielhalle geregelt wird. Es ging hier um die Entfernung eines Schriftzuges bzw. eines Logos mit dem bekannten Emblem der Antragstellerin.

143Mit Beschluss vom 18. 8. 2010 – 8 K 4083/09, GewArch 2010, 452, hat das VG Gießen u. a. zur Frage der Aufstellung von Geldspielgeräten entschieden, dass eine rechtswidrig erteilte sogenannte Geeignetheitsbescheinigung über den Aufstellort von Geldspielgeräten in Gaststätten nicht widerrufen werden darf (§ 49 VwVfG), wenn sich die baulichen Gegebenheiten der Gaststätte nachträglich nicht verändert haben. Für die Frage, ob Aufstellorte der Spielautomaten in verschiedenen Gaststätten in einem Gebäude hinreichend voneinander abgegrenzt sind, ist auf eine natürliche Betrachtungsweise abzustellen. Entscheidend ist insoweit, ob es einem Gaststättenbesucher ohne weiteres möglich ist, sich von einem Geldspielgerät einer Gaststätte zu einem Spielapparat einer anderen Gaststätte zu begeben.

144Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV darf ein Spielgerät, bei dem der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgerät) nur aufgestellt werden in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke und zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben. Nach § 4 SpielhG des Spielhallengesetzes von Schleswig-Holstein vom 17. 4. 2012 (GVOBl. Schl.-H. S. 431; IV.15.15) ist in Unternehmen nach § 1 Abs. 1 SpielhG, das entgeltliche oder unentgeltliche Anbieten von Speisen verboten.

145Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV darf ein Geldspielgerät nicht in Trinkhallen und Speiseeiswirtschaften bzw. Milchstuben aufgestellt werden (VG Stuttgart, Beschl. v. 9. 9. 2010 – 4 K 2450/10, Gast-RR 2011/11.

Mit ungeeigneten Räumlichkeiten für die Aufstellung von Spielgeräten befasst sich der VGH Kassel im Urteil v. 7. 2. 2011 – 8 B 2454/10 (Gewerbe-RR 2012/3).

146Ein Geldspielgerät darf nicht aufgestellt werden in

 

Betrieben auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen, Jahrmärkten oder Spezialmärkten,

 

Trinkhallen, Speiseeiswirtschaften, Milchstuben oder

 

Schank- oder Speisewirtschaften oder Beherbergungsbetrieben, die sich auf Sportplätzen, in Sporthallen, Tanzschulen, Badeanstalten oder in anderen Schank- oder Speisewirtschaften oder Beherbergungsbetrieben, die ihrer Art nach oder tatsächlich von Kindern und Jugendlichen besucht werden.

147Das VG Hannover befasst sich im Urteil vom 17. 6. 2009 – 11 A 4402/07 – mit der Abgabe von Freispielgutscheinen und dem Begriff „Spieler“. Die Einlösung von Testcoupons für Freispiele an einem Geldspielgerät verstößt nach Auffassung des Gerichts gegen § 9 Abs. 2 SpielV.

148Eine genehmigungspflichtige Baumaßnahme kann vorliegen, wenn in einem als Stehausschank genehmigten kleinen Ladenlokal, das in unmittelbarer Nachbarschaft genehmigter und betriebener Spielhallen liegt und mit diesen einen gemeinsamen Eingang hat, drei Geldspielgeräte aufgestellt werden (OVG Lüneburg, Beschl. v. 30. 3. 2010 – 1 ME 54/10, GewArch 2010, 221).

Der Landesgesetzgeber war zum Erlass von § 42 Abs. 2 LGlüG befugt. Ein Verbot mehrerer Spielhallen in einem baulichen Verbund ist rechtmäßig (VGH Mannheim, Beschl. v. 4. 4. 2014 – 6 S 1795/13, GewArch 2014, 370 = NVwZ-RR 2014, 643).

149Die Geldspielgeräte müssen spätestens 24 Monate nach Beginn der Aufstellung und danach alle weiteren 24 Monate durch einen Sachverständigen oder eine von der PTB zugelassene Stelle auf ihre Übereinstimmung mit der zugelassenen Bauart überprüft werden („Geräte-TÜV“). Die Betriebsuntersagung ohne Aufhebung einer Geeignetheitsbestätigung bezüglich Spielgeräteaufstellung mit Gewinnmöglichkeit ist das Thema des Beschlusses des VGH Kassel vom 7. 2. 2011 – 8 B 2454/10, DÖV 2011, 532 = GewArch 2011, 319.

Die Aufstellung eines EC-Geldautomaten in einer Spielhalle ist rechtlich unbedenklich (VGH Mannheim, Beschl. v. 20. 7. 2011 – 6 S 1430/11, NJW 2011, 3738, NVwZ-RR 2011, 814).

150Die PTB muss die Zulassung der Bauart eines Geldspielgerätes nach außen hin bekannt machen.

151Sämtliche Einsätze, Gewinne und Kasseninhalte müssen für steuerliche Erhebungen auslesbar und dokumentierbar sein.

152Der VGH München hat mit Urteil vom 15. 10. 2008 – 10 BV 08.351, Gewerbe-RR 2009/6, entschieden, dass Nachlässe auf den Einsatz bei Geldspielgeräten nach § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV nur dann verboten sind, wenn der Nachlass tatsächlich oder rechtlich an weitere Spiele gekoppelt wird und dass § 9 Abs. 2 SpielV auf Nachlässe auf den Einsatz und sonstige Einsatzvergünstigungen nicht anwendbar ist.

153 Schönleiter und Böhme weisen in ihrem Bericht über die Herbstsitzung 2005 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ (GewArch 2006, 68) darauf hin, dass sich der Abbau der Fun-Games nicht ganz ohne Schwierigkeiten wird bewerkstelligen lassen, obgleich dies bereits – unabhängig von der neuen SpielV – durch die zeitlich parallele Entscheidung des BVerwG vom 23. 11. 2005 bewirkt wird. An einer Musterverwaltungsverordnung werde gearbeitet.

154Im Bericht über die Herbstsitzung 2007 (GewArch 2008, 109 ff.) macht Schönleiter darauf aufmerksam, dass die Praxis gezeigt habe, dass Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeiten inzwischen fast durchweg so betrieben werden, dass die monetären Einsätze (20 Cent je 5-Sekunden-Spiel) auf ein Punktekonto aufgebucht werden, wobei praktisch ein Cent einem Punkt entspricht. So könnten sich höhere (Punkte-)Beträge ansammeln, was dann zu über die Höchstgewinngrenze von 500 EUR (§ 13 Abs. 1 Nr. 4 SpielV) liegenden Gewinnaussichten führt. Der BMWi habe daher mit Anweisung an die PTB vom 17. 10. 2007 verfügt, dass keine über 1000 EUR liegenden Beträge mehr ausgewiesen werden dürfen und auch (näher ausgeführte) Spielpausen einzulegen sind.

Die Regelungen über den Unterrichtungsnachweis und das Sozialkonzept für Aufsteller von Geldspielgeräten (§ 33 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 GewO) im Gesetz v. 5. 12. 2012 (BGBl. I S. 2415) sind ab dem 1. 9. 2013 anzuwenden (Schönleiter, Frühjahrstagung 2013 des Bund-Länderausschusses „Gewerberecht“ in GewArch 2013, 392).

155 Schönleiter und Sprafke weisen in ihrem Bericht über die Frühjahrssitzung 2010 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ in GewArch 2010, 294, auf die vom BVerwG aufgehobene (vgl. GewArch 2010, 302) Entscheidung des VGH München vom 15. 10. 2008 (GewArch 2009, 36) hin. Hiernach ist das fragliche Bonussystem nach § 9 Abs. 2 SpielV verboten. Dem Spieler darf neben der Gewinnausgabe keine sonstige Gewinnchance in Aussicht gestellt werden. So stellt etwa die Gutschrift von Bonuspunkten auf der Chipkarte eine derartige Vergünstigung dar.

156In der Abhandlung über aktuelle Fragen des Gewerberechts behandeln Pfeifer und Fischer (GewArch 2002, 232 ff.) auch das Thema Spielrecht und Vollzug der §§ 33c ff. GewO mit Hinweis auf BVerfG, Beschl. v. 27. 3. 1987 – 1 BvR 850/86, NVwZ 1987, 1067 = GewArch 1987, 194, in dem § 3 Abs. 2 Satz 1 SpielV für verfassungskonform erklärt wurde (vgl. hierzu auch OVG Hamburg, Beschl. v. 19. 11. 2001 – 4 Bf 202/01, GewArch 2002, 164).

Hinsichtlich der Vergnügungssteuer für Apparate mit Gewinnmöglichkeit ist auf den Beschluss des BVerfG v. 12. 2. 2014 – 1 BvL 11/10, 1 BvL 14/10, NVwZ 2014, 936 = GewArch 2014, 223 hinzuweisen.

157Ferner erörtern sie die Problematik der „Promotionsgeräte“ in Spielhallen (diese können ganz oder teilweise kostenlos bespielt werden, bieten aber Geld- oder Sachgewinne), bei denen hinsichtlich des Charakters als Geldspielgeräte auf den jeweiligen Einzelfall abzustellen ist.

158Schließlich berichten sie noch über die Einsatzrückgewähr bzw. den Tokenrückkauf bis zur Höhe des Einsatzes bei Unterhaltungsspielgeräten. Die Diskussion über die Zulässigkeit solcher Unterhaltungsspiele im Bund-Länder-Ausschuss am 22./23. 11. 2001 habe zwar zu keiner Beschlussfassung geführt, doch sei festzuhalten, dass bis auf weiteres bei Unterhaltungsspielen nur der Gewinn von Freispielen bzw. die Ausgabe von Weiterspielmarken, nicht aber deren Umtausch in Geld oder Waren zulässig ist. – Hinsichtlich der „Online-Spiele“ besteht auch nach Auffassung dieser Autoren und des Bund-Länder-Ausschusses noch ein Regelungsbedarf.

159Spielgeräte, die technisch die Möglichkeit eines Gewinns bieten könnten, nach ihren aktuellen Spielabläufen tatsächlich aber nicht bieten, sind keine Spielgeräte mit Gewinnspielmöglichkeit (OVG Münster, Beschl. v. 3. 4. 2007 – 4 B 2757/06, Gewerbe-RR 2008/3 = NVwZ-RR 2007, 522).

160 Schönleiter und Sprafke berichten aus der Frühjahrssitzung 2010 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ (GewArch 2010, 294) zu den neuesten Versuchen einiger Gastwirte, ihre bisher einheitlich betriebenen Gaststätten aufzuspalten, um für jede einzeln eine Geeignetheitsbestätigung gemäß § 33c Abs. 3 GewO zu erhalten und um dann jeweils drei Geldspielgeräte aufstellen zu dürfen. Es ist hierbei zu unterscheiden zwischen Gaststätten im herkömmlichen Sinn und einem (nicht genehmigungsfähigen) Spielhallenbetrieb. Anlass waren die Beschlüsse des VG Regensburg vom 4. 8. 2008 – RO 5 S 08.1202 – und des VG Berlin vom 20. 1. 2010 – VG 4 L 357.09.

Die Aufstellung eines Geldspielgerätes in einer Tankstelle ist grundsätzlich unzulässig (OVG Bremen, Beschl. v. 12. 7. 2012 – 1 B 139/12, NVwZ-RR 2012, 718 = GewArch 2012, 401 mit Anmerkung von Ganske).

Auch der Beschluss des VG Gießen vom 23. 11. 2010 – 8 L 3654/10.GI, GewArch 2011, 135, bestätigt, dass die Behörde bei der Aufhebung einer erlassenen Geeignetheitsbestätigung bezüglich des Aufstellungsortes eines Geldspielgerätes in einer Schank- und Speisewirtschaft die Berücksichtigung der Rechtswidrigkeit vernachlässigen und einen Widerruf verfügen kann, wenn die entsprechenden Voraussetzungen gegeben sind.

Das VG Bremen nimmt in seinem Beschluss v. 14. 2. 2012 – 5 V 1710/11, GewArch 2012, 315, zu der Frage einer Geeignetheitsbestätigung bei mangelnder Prägung eines Betriebes als „Schankwirtschaft“ Stellung. Es handelt sich um die Aufstellung eines Geldspielgerätes in einem Kiosk mit Internetplätzen, der nach Auffassung des Gerichts nicht die Prägung einer Schankwirtschaft besaß.

Sollen Geldspielgeräte in Räumlichkeiten einer Schank- und Speisewirtschaft aufgestellt werden, so müssen diese vorwiegend das Gepräge der Verabreichung von Getränken oder zubereiteten Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle aufweisen.

Geldspielautomaten sind aus einem Stehcafé zu entfernen, wenn das Gaststättengewerbe nicht im Vordergrund steht (VG Gießen, Beschl. v. 15. 11. 2010 – 8 L 2163/10.GI, Gast-RR 2011/16; Folgeinstanz VGH Hessen, Beschl. v. 7. 2. 2011, Gast-RR 2011/18).

Der VGH Mannheim befasst sich im Beschluss vom 10. 12. 2013 – 6 S 2112/13, GewArch 2014, 83 = NVwZ-RR 2014, 302, mit dem Widerruf von Spielgeräte-Aufstellungserlaubnissen (§§ 33c und 33i GewO). Die Anordnung des Sofortvollzuges kann sich hiernach als unverhältnismäßig erweisen, wenn sie zum Wegfall einer konkreten Chance zur Betriebsfortführung führt. Der Beschluss enthält auch Ausführungen zur Verbandskompetenz für den Widerruf (§ 33i GewO).

Zur Geeignetheitsbestätigung (insbesondere einer Spielgeräte-Verteilungsregelung auf unterschiedliche Geschosse) nimmt das VG Gießen im Urteil vom 25. 4. 2012 – 8 K 3258/11.GI, GewArch 2012, 359, Stellung.

161Das OVG Münster nimmt im Beschluss vom 9. 3. 2007 – 4 B 2653/06, NVwZ-RR 2007, 389, zur Frage Stellung, welche Abstände bei der Aufstellung von Geld- und Warenspielgeräten einzuhalten sind und inwieweit die Anbringung von Sichtblenden gefordert oder geduldet werden kann.

Zur Sportwettenvermittlung (insbesondere zu einem erledigten Vermittlungsverbot, dem Rehabilitierungsinteresse, Wiederholungsgefahr und zur Fortsetzungsfeststellungsklage bei mangelndem Feststellungsinteresse) nimmt das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil v. 16. 5. 2013 – 8 C 14.12, BVerwGE 146, 303 = NVwZ 2013, 1481 = GewArch 2013, 402 = NVwZ 2013, 1481 = VersR 2014, 196, Stellung.

Der Beschluss des VGH Mannheim v. 22. 4. 2014 – 6 S 215/14 (NVwZ-RR 2014, 640) handelt von der Vereinbarkeit mit Art. 56 AEUV und von der Wettvermittlung für Sportwetten in Gaststätten (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Var. 4 BWGlüG und Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG).

162Ein Sportwettbüro, in dem alkoholfreie Getränke als Nebenleistung über die Theke verabreicht werden, ist keine Schank- und Speisewirtschaft, in der die Aufstellung eines Geldspielgerätes zulässig wäre (VG Stuttgart, Beschl. v. 16. 9. 2008 – 4 K 2997/08, GewArch 2009, 41 = Gast-RR 2009/17 = NVwZ-RR 2014, 181).

Mit dem staatlichen Sportwettenmonopol in NRW, das bis 30. 11. 2012 bestanden hat, und dessen Unverträglichkeit mit der unionsrechtlichen Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit befasst sich das Urteil des BVerwG vom 20. 6. 2013 – 8 C 10.12, BVerwGE 147, 47 = NVwZ-RR 2014, 181.

163Zur Frage der Rechtmäßigkeit einer Ordnungsverfügung, mit der verlangt wird, dass während des Spielbetriebes Durchgangstüren zwischen Spielhallen (mit je 12 Spielgeräten) geschlossen bleiben müssen, vgl. VG Potsdam, Beschl. v. 25. 2. 2010 – VG 3 L 842/09, GewArch 2010, 208. Der Spielbetrieb darf durch Offenhalten der Türen, aber auch durch räumliche Massierung von Geldspielgeräten innerhalb einer räumlichen Abgrenzung, nicht übermäßig ausgenutzt werden.

Rechtsgrundlage für eine Auflage, die Spielgeräte auf unterschiedliche Geschosse zu verteilen, ist nach einem Urteil des VG Gießen v. 25. 4. 2012 – 8 K 3258/11.GI, GewArch 2012, 359, § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO und nicht § 33c Abs. 3 Satz 3 GewO. Eine Auflage, die auf § 33i Abs. 1 Satz 2 GewO gestützt ist, kann nur zu einer Spielhallenerlaubnis, nicht aber zu einer Geeignetheitsbestätigung ergehen.

Mit der Frage, ob und unter welchen Umständen bei „erheblicher Beeinträchtigung der Interessen des Staates und der Einwohner eines betroffenen Verwaltungsbezirks“ eine beantragte Erlaubnis zur Eröffnung einer Spielhalle, einer Spielbank oder eines Bingo-Lokales versagt werden kann, befasst sich der EuGH in seinem Urteil vom 19. 7. 2012 – C-470/11, NVwZ 2012, 1162 = GewArch 2012, 486.

Schramm nimmt in GewArch 2013, 244 Stellung zum Anwendungsbereich des neuen Spielhallenrechts und untersucht, ob für bestimmte Unternehmen eine Umgehungsmöglichkeit der Spielhallengesetze besteht.

164Gegen die Verfassungsmäßigkeit der Begrenzung der Zahl von Geldspielgeräten in Spielhallen nach § 3 Abs. 2 SpielVO bestehen keine grundsätzlichen Bedenken (VGH München, Beschl. v. 12. 9. 2002 – 22 ZB 01.2672, Gewerbe-RR 2003/8). Nach dem Beschluss des OLG Köln vom 6. 2. 2009 – 81 Ss-Owi 94/08, Gewerbe-RR 2010/12, sind Geldspielgeräte auch dann auf die nach § 3 SpielV zulässige Anzahl anzurechnen, wenn sie in einem „Kennenlernmodus“ betrieben werden, bei dem weder die Einzahlung von Geld noch die Erzielung eines Spielgewinns möglich ist. Wenn sie wegen eines Defektes nicht funktionsfähig sind und auch nicht mit wenigen Handgriffen wieder betriebsbereit gemacht werden können, sind sie nicht auf die zulässige Anzahl anzurechnen.

Zur Untersagung von Glücksspielen – Ladbrokes – und Auslegungsfragen von Art. 49 EG wird auf das Urteil des EuGH v. 3. 6. 2012 – C-258/08, Slg. 2010, I-4757 = NVwZ 2010, 1081 = DÖV 2010, 696 = EuZW 2010, 593 = GewArch 2010, 423 = NVwZ 2010, 7, hingewiesen.

165Wenn ein gewerblich veranstaltetes Spiel den Umständen entsprechend die Garantie der Menschenwürde verletzt, ist für die normative Abwägung ebenso wenig Raum wie für Ermessensbetätigung im Einzelfall. Die Behörde muss einschreiten, falls die konkret betroffene Spielvariante mit der Garantie der Menschenwürde schlechthin unvereinbar ist (BVerwG, Urt. v. 13. 12. 2006 – 6 C 17.06, GewArch 2007, 247).

166Zur Beanstandung eines Telemedien-Angebots aus Gründen des Jugendschutzes (§§ 3 Abs. 1, 4 Abs. 1 Nr. 9 und Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 24 Abs. 1 Nr. 1 lit. I JMStV) vgl. VGH München, Beschl. v. 2. 2. 2009 – 7 CS 08.2310, DVBl. 2009, 601 = DÖV 2009, 505. Eine nach § 4 Abs. 1 Nr. 9 JMStV unzulässige Darstellung eines Kindes oder Jugendlichen in unnatürlich geschlechtsbetonter Körperhaltung in einem Telemedien-Angebot liegt nicht vor, wenn die dargestellte Person im Zeitpunkt der Aufnahme nachweislich volljährig war und wenn dies im Angebot deutlich und zutreffend angegeben wird.

167 Schönleiter und Stenger berichten, dass der BLA „Gewerberecht“ in der Herbstsitzung 2009 u. a. zu dem Ergebnis gekommen sei, dass das sogenannte „Vorheizen“ von Geldspielgeräten einen Verstoß gegen § 8 SpielV darstelle und eine Ordnungswidrigkeit nach § 19 Nr. 7 SpielV sei (GewArch 2010, 64). Beim Vorheizen werden Geräte mit bis zu 200 EUR „vorgemünzt“. Nach § 8 SpielV darf sich jedoch das Aufsichtspersonal nicht am Spiel beteiligen.

168Das BVerwG hat mit Urteil vom 23. 11. 2005 – 6 C 8.05, DÖV 2006, 836 = NVwZ 2006, 600 = DVBl. 2006, 519 = GewArch 2006, 153 = GewArch 2006, 123, entschieden, dass sogenannte Fun Games, die ähnlich wie Geldspielgeräte aufgemacht sind, aber mit gegen Geld zu erwerbenden Spielmarken, sogenannte Token, oder über entgeltlich aufladbare Speicherchips bespielt werden können, als Geldspielgeräte i. S. d. § 33c GewO anzusehen sind, auch wenn Spielgewinne lediglich bis zur Höhe der für Token oder die Chipaufladung entrichteten Beträge ermöglicht werden. In Ermangelung einer dafür erforderlichen Bauartzulassung dürfen sie nicht in Gewerbebetrieben, wie z. B. Spielhallen, aufgestellt werden. Die zuvor angekündigte Gewährung von Geld nach Ablauf einer Stunde Spielzeit an einem Geldspielgerät verstößt nach diesem Urteil gegen § 9 Satz 1 SpielV und ist daher unzulässig.

169Zur Änderung der SpielVwV im Hinblick auf neu entwickelte „Fun-Games“ berichten Schönleiter und Stenger in GewArch 2007, 322, 323. Reine Unterhaltungs- und Geschicklichkeitsspiele unterliegen nicht der Überprüfung durch die PTB.

170Zur Vorlagepflicht der Aufstellungserlaubnis und Geeignetheitsbestätigung bei der Aufstellung von Geldspielgeräten vgl. BayObLG, Beschl. v. 6. 11. 2003 – 3 ObOWi 85/2003, BayVBl. 2004, 186 = GewArch 2004, 162 = Gewerbe-RR 2004/7. Diese Unterlagen müssen nicht am Ort der Automatenaufstellung bereitgehalten werden.

Die Verordnung zur Erteilung von Unbedenklichkeitsbescheinigungen v. 10. 4. 1995 (BGBl. I S. 510), III.3.2, ist zuletzt durch das Gesetz zur Strukturreform des Gebührenrechts des Bundes vom 7. 8. 2013 (BGBl. I S. 3154) geändert worden.

171Der in einem Spielgerät vorhandene „Highscore-Punktespeicher“ ist ein zur Geldauszahlung benutzbares Speichermedium, soweit es jederzeit abrufbar ist und die Speicherung auf Dauer erfolgt. Dadurch ist dieses Spielgerät verboten (VG Stuttgart, Beschl. v. 8. 3. 2007 – 4 K 2171/07, GewArch 2007, 254 sowie OVG Münster, Beschl. v. 3. 4. 2007 – 4 B 2757/06, NVwZ-RR 2007, 522).

172Nach einem Beschluss des OVG Hamburg vom 20. 1. 2004 – 1 Bf 387/03, NVwZ-RR 2004, 744 = GewArch 2004, 299 = Gewerbe-RR 2005/1, genügt es nicht, dass der Geschäftsführer einer GmbH eine Erlaubnis zum Aufstellen von Spielgeräten gemäß § 33c Abs. 1 GewO besitzt. Die GmbH muss die für die Ausübung ihres Gewerbes erforderliche Erlaubnis selbst erwerben.

173Ein Verstoß gegen § 9 Abs. 2 SpielV liegt vor, wenn Testcoupons in Zeitungsannoncen als Bestandteil einer Werbeanzeige für Freispiele an Geldspielgeräten ausgegeben werden (OVG Lüneburg, Beschl. v. 6. 11. 2009 – 7 LA 79/09, NJW 2010, 794 = NVwZ-RR 2010, 143).

174Zum Glücksspielmarkt und zur Sportwettenvermittlung im Lichte des Glücksspielstaatsvertrages und des NGlüSpG äußert sich das OVG Lüneburg im Beschluss vom 8. 7. 2008 – 11 MC 71/08, GewArch 2009, 2. Vgl. auch VG Sigmaringen, Urt. v. 14. 7. 2005 – 8 K 1070/03, GewArch 2005, 427.

175Das AG Sigmaringen entschied mit Urteil vom 28. 10. 2009 – 5 OWi 15 Js 4933/09, GewArch 2010, 84, dass nach Wortlaut und Zweck sich die Vorschrift § 9 SpielV nur auf Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit bezieht. § 9 Abs. 1 SpielV ist bei Spielgeräten ohne Gewinnmöglichkeit nicht anwendbar. Diese Vorschrift verbietet Nachlässe auf den Einsatz.

Zum Anwendungsbereich des neuen Spielhallenrechts im Hinblick auf zahlenmäßig mehr Unterhaltungsspielgeräte als Geldspielgeräte in den dort beschriebenen Unternehmen, insbesondere zur Frage, ob bei bestimmten Geräteaufstellungen eine Umgehungsmöglichkeit der Spielhallengesetze besteht, nimmt Schramm in GewArch 2013, 244 Stellung.

176Die Umrüstung der nach Bauartzulassung für den Spielbetrieb mit Geldmünzen angelegter Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit auf den Betrieb mit Wertmarken verstößt gegen § 13 Nr. 5 SpielV (VGH Mannheim, Beschl. v. 11. 4. 2003 – 14 S 2251/02, GewArch 2003, 248; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 25. 1. 2005 – 5 B 163/03, GewArch 2005, 152. Zur Untersagung der Betriebsfortsetzung umgerüsteter Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit vgl. VGH München, Beschl. v. 14. 12. 2004 – 22 ZB 04.3136, Gewerbe-RR 2005/15. Zur Anordnung der Entfernung von Spielgeräten mit Abgabe von Weiterspielmarken (Token) vgl. VG Sigmaringen, Beschl. v. 2. 5. 2005 – 1 K 1846/04, GewArch 2005, 291.

177Auch das VG Sigmaringen hat mit Beschluss vom 5. 9. 2002 – 8 K 1725/02, GewArch 2002, 469, entschieden, dass ein Verstoß gegen § 13 Nr. 5 SpielV vorliege, wenn Geldspielgeräte auf die Annahme von Wertmarken anstelle von ausschließlich als gesetzliche Zahlungsmittel in Umlauf befindlichen Euro-Münzen umgestellt werden. Vgl. auch das Urteil des VG Freiburg vom 7. 11. 2002 – 4 K 587/00, GewArch 2003, 32, zur Frage, ob und wann (Weiter-)Spielmarken Gewinne sind (§ 33c Abs. 1 Satz 1 GewO).

178Das Erfordernis der Bauartzulassung von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt endet nicht ohne Weiteres, wenn der Betreiber diese Möglichkeit ausschaltet (OVG Lüneburg, Beschl. v. 18. 1. 2007 – 7 ME 215/06, GewArch 2007, 205; vgl. auch OVG Koblenz, Beschl. v. 8. 5. 2006 – 6 B 10359/06, GewArch 2007, 38). Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit dürfen nach Maßgabe von § 33c Abs. 3 GewO von Gewerbetreibenden nur nach schriftlicher Bestätigung der zuständigen Behörde hinsichtlich des Aufstellungsortes aufgestellt werden. Dies gilt insbesondere für Gaststätten und Beherbergungsbetriebe. Für Spielhallen gilt § 33i GewO.

179Ein Warenspielgerät darf nur aufgestellt werden

 

in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben mit Ausnahme der in § 1 Abs. 2 Nr. 2 und 3 genannten Betriebe,

 

in Spielhallen oder ähnlichen Unternehmen,

 

in Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher oder

 

auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen, Jahrmärkten oder Spezialmärkten.

Schönleiter berichtet in GewArch 2014, 111 aus der Herbstsitzung 2013 des Bund-Länder-Ausschusses Gewerberecht über die Durchführung des Unterrichtungsverfahrens für die Aufsteller von Spielgeräten nach § 33c GewO.

180In Schankwirtschaften, Speisewirtschaften, Beherbergungsbetrieben und Wettannahmestellen der konzessionierten Buchmacher dürfen höchstens zwei Geld- oder Warenspielgeräte aufgestellt werden. Die Zahl der Warenspielgeräte, die auf Volksfesten, Schützenfesten oder ähnlichen Veranstaltungen, Jahrmärkten oder Spezialmärkten aufgestellt werden dürfen, ist nicht beschränkt.

181Stellt ein Gewerbetreibender in seinen Räumen Computer auf, die sowohl zu Spielzwecken als auch zu anderen Zwecken genutzt werden können, so bedarf er der Spielhallenerlaubnis nach § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO, wenn der Schwerpunkt des Betriebs in der Nutzung der Computer zu Spielzwecken liegt (BVerwG, Urt. v. 9. 3. 2005 – 6 C 11.04, DVBl. 2005, 1265 = NVwZ 2005, 961 = GewArch 2005, 292 = Gewerbe-RR 2006/2). Das Glücksspiel muss nach allgemeiner gesellschaftlicher Anschauung bzw. der Verkehrsanschauung unter Mitberücksichtigung der Vermögenslage der Spieler einen nicht ganz unbeträchtlichen Vermögenswert zum Gegenstand haben.

182Zur Untersagung des Vertriebs von Online-Glücksspielen vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 3. 4. 2009 – 11 UE 399/08, NVwZ 2009, 1241. Wegen Veranstaltung und Vermittlung von Glücksspielen im Internet vgl. Korte, in NVwZ 2009, 283. Vgl. auch Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn.  (EuGH, Urt. v. 3. 6. 2010 – C-258/08, EuZW 2010, 503 = GewArch 2010, 423 = NVwZ 2010, 1085 = Slg. 2010, I-4695). Zur nationalen Regelung wegen Errichtung eines Monopols für den Betrieb von Lotterien im Internet (Art. 43, 49 EG, entspr. Art. 49, 56 AEUV) ist auf das Urteil des EuGH v. 15. 9. 2011 – C – 347/09, DÖV 2011, 897 = GewArch 2011, 454, hinzuweisen. Vgl. weiter VGH München, Beschl. v. 19. 7. 2011 – 10 CS 10.1923, DÖV 2011, 900.

Hinzuweisen ist auch auf Brugger, „Abbruch der Zahlungsströme als Mittel zur Bekämpfung unerlaubter Internetglücksspiele“, zitiert und besprochen in GewArch 2013, 264.

183Was Computerspiele betrifft, so hängt die Erlaubnispflicht (§§ 15 Abs. 2, 33i GewO) davon ab, ob der Betrieb nach seinem Gesamteindruck so eingerichtet und geführt ist, dass er durch die Nutzung der Computer als Spielgeräte geprägt wird. Der Tatbestand der Aufstellung von Unterhaltungsspielen setzt nicht voraus, dass das aufgestellte Spielgerät allein für Spielzwecke geeignet oder bestimmt ist. Ein Computer ist ein Spielgerät, wenn er durch das Angebot entsprechender Programme auch zu dem Zweck aufgestellt ist, Unterhaltungsspiele zu ermöglichen (VG Berlin, Beschl. v. 21. 8. 2002 – VG 4 A 253.02, GewArch 2002, 427).

Nach Auffassung des VGH Mannheim (Beschl. v. 10. 12. 2012 – 6 S 3335/11, ESVGH 63, 144) bestehen hinreichend gewichtige Zweifel an der Vereinbarkeit des strengen Internetverbots für Casino- und Pokerspiele in § 4 Abs. 4 GlüStV n. F. und auch des strikten Verbots der Werbung dafür in § 5 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 5 GlüStV n. F. mit dem unionsrechtlichen Kohärenzgebot (Hinweis auf das Schleswig-Holsteinische Glücksspielgesetz).

Mit glücksspielrechtlicher Untersagungsverfügung und sogenannten Countdown-Auktionen im Internet befasst sich der VGH Mannheim im Urteil vom 23. 5. 2013 – 6 S 88/13, GewArch 2014, 124.

Zum Verbot des Internetvertriebs von Glücksspielen nach §§ 3, 4, 5 und  10 GlüStV vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 7. 9. 2011 – 8 B 1552/10, DÖV 2012, 78.

184Ergänzend sei noch auf die Ausführungen von Dietlein „Das staatliche Glücksspiel auf dem Prüfstand“ in BayVBl. 2002, 161 ff. hingewiesen, ebenso auf den Beschluss des BVerfG vom 19. 7. 2000 – 1 BvR 539/96, BVerfGE 102, 197 = NVwZ 2001, 790 = GewArch 2001, 96 = DÖV 2001, 74 = GewArch 2001, 61 ff. = DVBl. 2000, 1596 sowie Thiel, GewArch 2001, 96 ff. Er fordert, nachdem der EuGH die Regulierung des Glücksspielwesens als ordnungsrechtliche Angelegenheit der Mitgliedstaaten angesehen hat, eine offene Diskussion und die konsequente Erarbeitung einer konsistenten Dogmatik für das System, das sich im Ganzen über Jahrzehnte hinweg bewährt hat.

Zu den Voraussetzungen für die Erteilung eines Hausverbotes eines Hotelbetreibers gegenüber Gästen vgl. BGH, Urt. v. 9. 3. 2012 – V ZR 115/11, GewArch 2012, 375 = NJW 2012, 1725 = NVwZ 2012, 911. Grundsätzlich müssen gewichtige Sachgründe vorliegen, es sei denn, der Hotelbetreiber hätte sich (nach Sachlage) die Entscheidung darüber vorbehalten, wen er als Gast aufnimmt.

185 Tettinger untersucht in GewArch 2002, 89 ff. die Voraussetzungen einer lotterierechtlichen Konzessionserteilung und wirft die Frage auf, ob die Bedürfnisprüfung ein antiquiertes Relikt aus vorkonstitutioneller Zeit ist.

186Hinsichtlich der Besteuerung von Gewinnspielautomaten und zum sogenannten Stückzahlmaßstab hat das BVerfG durch Beschluss vom 4. 2. 2009 – 1 BvL 8/05, BVerfGE 123, 1 = NVwZ 2009, 968 = DVBl. 2009, 777 = DÖV 2009, 589 = GewArch 2009, 301, ausgeführt:

1. 

Will der Landesgesetzgeber eine Steuer als örtliche Aufwandsteuer nach Art. 105 Abs. 2a Satz 1 GG (hier Spielgerätesteuer) ausgestalten, die ihren Merkmalen nach dem Typus einer Aufwandsteuer entsprechen kann, bleibt seine Gesetzgebungskompetenz grundsätzlich von dem verwendeten Besteuerungsmaßstab und der Abwälzbarkeit der indirekt erhobenen Steuer unberührt.

2. 

Die Verwendung des Stückzahlmaßstabs für die Besteuerung von Gewinnspielautomaten verletzt unter den heutigen Gegebenheiten den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG).

187 Von Senden untersucht in GewArch 2007, 280 das Verhältnis von Umsatzsteuer und Vergnügungssteuer auf Geldspielgeräte.

188Zur Problematik der Spielautomaten, die es bei Erreichen bestimmter Punktzahlen im Spiel ermöglichen, Token zu erhalten, die der Spieler in Geld tauschen kann (Charakterisierung als Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit, vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 23. 3. 2005 – 11 TG 175/05, GewArch 2005, 255).

Mit der Beschränkung von Glücksspielen an Automaten befasste sich der EuGH in den Urteilen v. 19. 7. 2012 – C-213/11, C-214/11 und C-217/11, NVwZ-RR 2012, 717 = GewArch 2012, 463.

Das VG Neustadt/Weinstr. hat zu Spielautomaten mit Beschluss v. 11. 4. 2014 – I L 215/14.NW (GewArch 2014, 305) entschieden, dass die Fälligkeit des Vergnügungssteueranspruches von Gesetzes wegen in der Satzung geregelt werden muss. Die Vorhaltung und für die Besucher unentgeltliche Inbetriebnahme eines Musikwiedergabegerätes durch einen Spielhallenbetreiber ist kein Tatbestand, der eine Vergnügungssteuerpflichtigkeit auslöst.

189Zu den sogenannten „Fun-Games“ vgl. BVerwG, Urt. v. 23. 11. 2005 – 6 C 8.05, 6 C 9.05, NVwZ 2006, 600 = DVBl. 2006, 519 = GewArch 2006, 153 = GewArch 2006, 123 = Gewerbe-RR 2006/6. In NVwZ 2006, 62 ist hierzu eine Pressemitteilung (Nr. 61/2005) des BVerwG zu diesem auch in NVwZ 2006, 600 veröffentlichten Urteil v. 23. 11. 2005 – 6 C 8.05, 6 C 9.05, NVwZ 2006, 600 = DVBl. 2006, 519 = GewArch 2006, 153 = GewArch 2006, 123, abgedruckt; OVG Hamburg, Beschl. v. 1. 10. 2003 – 4 Bs 370/03, NVwZ-RR 2004, 744 = GewArch 2004, 246 = Gewerbe-RR 2004/5, und OVG Hamburg, Beschl. v. 31. 3. 2004 – 1 Bs 47/04, GewArch 2004, 299 = NVwZ-RR 2004, 570; ferner VG Hamburg, Urt. v. 4. 5. 2004 – 5 K 1361/03, GewArch 2004, 342 sowie VG Hamburg, Urt. v. 4. 5. 2004 – 5 K 1508/03, GewArch 2004, 343; OVG Hamburg, Urt. v. 4. 3. 2005 – 1 Bf 214/04, GewArch 2005, 252, sowie OVG Hamburg, Urt. v. 4. 3. 2005 – 1 Bf 215/04, GewArch 2005, 255; VG Augsburg, Beschl. v. 31. 1. 2005 – Au 4 S 05/38, Gewerbe-RR 2006/1. Vgl. auch Schönleiter in GewArch 2005, 237 sowie Pauly/Brehm in GewArch 2003, 57, 60. Nach § 6aSpielVO i. d. F. v. 17. 2. 2005 sind „Fun-Games“ verboten. Vgl. auch OVG Lüneburg, Beschl. v. 10. 1. 2008 – 7 ME 179/06, Gast-RR 2009/1, ferner VGH Kassel, Beschl. v. 16. 1. 2007 – 8 TG 1753/06, DÖV 2007, 711 = GewArch 2007, 290 (zu § 6a SpielV).

190Das BVerwG hat im Beschluss vom 30. 3. 2007 – 6 B 13.07, NVwZ 2007, 1092 = GewArch 2007, 425 = Gewerbe-RR 2008/2, entschieden, dass Fun-Games als Geldspielgeräte i. S. d. § 33c GewO auch dann anzusetzen sind, wenn der Spieler nur einmalig einen bestimmten Betrag dem Hinterlegungsspeicher zuführen, aber nicht „nachmünzen“ kann.

191Im Bericht über die Herbstsitzung 2009 des BLA „Gewerberecht“ in GewArch 2010, 61, 63 berichten Schönleiter und Stenger, dass seit der Änderung des § 14 Abs. 3 GewO durch das 3. Mittelstandsentlastungsgesetz eine Anzeige der Automatenaufsteller nur noch am Ort der Hauptniederlassung (und nicht mehr jeder Automatenaufstellung) erforderlich ist, dass aber entgegen Forderungen einiger Gewerbeämter eine Abmeldung für nach der früheren Regelung gemeldete Geräte vom Gewerbetreibenden nicht verlangt werden könne. Auch sei eine Bereinigung des Gewerberegisters grundsätzlich nicht notwendig.

192 Schönleiter, Stenger und Zerbe berichten in GewArch 2008, 242, 246, dass sich der Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ in seiner Frühjahrssitzung 2008 wieder mit der Frage befasst hat, ob Fun-Games einer Typprüfung durch die PTB zu unterwerfen seien. Unter Hinweis einerseits auf VGH Kassel, Beschl. v. 23. 3. 2005 – 11 TG 175/05, GewArch 2005, 255, andererseits auf VG Dresden, Beschl. v. 6. 7. 2006 – 1 K 1186/06, GewArch 2006, 476, bemerken sie, dass die Gerichte die Auffassung, dass diese Geräte weiterhin gemäß § 13 SpielV einer PTB-Prüfung unterlägen, nicht bestätigt haben. Es seien deshalb weitergehende Regelungen nach der SpielV und der GewO notwendig, da es auf den jeweiligen Einsatz der Geräte vor Ort ankomme. Eine Prüfung von der PTB sei deshalb nicht zu leisten.

193§ 33i Abs. 1 Satz 1 GewO erfasst ein multifunktionales Gerät wie einen Computer bereits, wenn es auch zwecks Nutzung als „Unterhaltungsspiel“ aufgestellt ist (OVG Berlin, Beschl. v. 16. 12. 2002 – 1 S 55.02, GewArch 2003, 118). Das OVG Berlin hat mit Urteil vom 12. 5. 2004 – 1 B 20.03, GewArch 2004, 385 = Gewerbe-RR 2005/7, entschieden, dass ein multifunktionales Gerät wie ein Computer schon dann von § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO erfasst ist, wenn es zumindest auch zu dem Zweck aufgestellt ist, als „Unterhaltungsspiel“ genutzt zu werden. Wenn die Geräte zumindest in ihrer überwiegenden Zahl eine bestimmungsgemäße Verwendung als Unterhaltungsspiel zulassen, kommt es nicht darauf an, ob die aufgestellten PC tatsächlich überwiegend zum Spielen oder zu einem anderen Zweck genutzt werden.

194Zum Begriff Glücksspiel, Unterhaltungsspiel mit „Hinterlegungsspeicher“ (z. B. „fun games“) und zur Frage, ob es auch Glücksspiele trotz fehlender Gewinnmöglichkeiten gibt, vgl. Lesch und Wallau in GewArch 2002, 447); ferner VG Darmstadt, Beschl. v. 8. 12. 2003 – 3 G 2459/03 (3), GewArch 2004, 124.

195 Nachlässe auf den Einsatz sind bei Geldspielgeräten nach § 9 Abs. 1 Satz 1 SpielV nur verboten, falls der Nachlass an weitere Spiele gekoppelt ist (VGH München, Urt. v. 15. 10. 2008 – 10 BV 08.351, GewArch 2009, 36).

196Das OVG Münster hat mit Beschluss vom 26. 2. 2007 – 4 B 1552/06, NVwZ-RR 2007, 390, entschieden, dass ein Spielgerät verboten ist, wenn es nach seinem aktuellen Spielablauf als Gewinn spielzeitverlängernde Punkte anbietet (§ 6a Satz 1 Buchst. a SpielV). Zur Thematik „Pokerturniere“ sei auf den Bericht von Schönleiter und Stenger über die Frühjahrssitzung 2007 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ in GewArch 2007, 320 hingewiesen. Soweit diese Spiele unentgeltlich oder für nur geringe Eintrittsgelder angeboten werden, sind sie glücksspiel- und gewerberechtlich nicht zu beanstanden. Möglicherweise verstoßen solche gegen das Zugabeverbot des § 9 Abs. 2 SpielV. Zum Verbot von Poker-Veranstaltungen in Rheinland-Pfalz vgl. GewArch 2008, 246 (Pressestelle des IM Rhld.-Pf.).

14.12 Poker

197 Poker ist kein Glücksspiel i. S. d. § 284 Abs.  1 StGB und § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV, wenn die Spielteilnehmer keinen Spieleinsatz leisten, aus welchem die Gewinnchance des Einzelnen resultiert (OVG Münster, Beschl. v. 10. 6. 2008 – 4 B 606/08, DÖV 2009, 296 = GewArch 2008, 407).

Ob – etwa beim Poker – ein Glücksspiel i. S. v. § 3 GlüStV vorliegt, hängt von den durchschnittlichen Fähigkeiten des Spielers ab. Es ist unerheblich, ob professionelle Spieler oder geübte Amateure ihre Erfolgschancen steigern können (BGH, Urt. v. 28. 9. 2011 – I ZR 93/10, GewArch 2012, 175).

198Die Veranstaltung von Pokerturnieren mit einem Startgeld von 15 EUR unterliegt nach Auffassung des VG Trier, Urt. v. 3. 2. 2009 – 1 K 592/08.TR, GewArch 2009, 454 = Gewerbe-RR 2010/13, nicht dem Glücksspielstaatsvertrag, sondern dem gewerblichen Spielrecht.

199Andererseits ist nach einem Beschluss des OVG Lüneburg vom 10. 8. 2009 – 11 ME 67/09, GewArch 2009, 405 = Gewerbe-RR 2010/3, Poker, auch wenn es als Turnier in der Variante „Texas Hold'em“ gespielt wird, im Prinzip zufallsabhängig und deshalb ein Glücksspiel i. S. v. § 3 Abs. 1 GlüStV.

199aDas „Texas Hold'em“ ist eine Art des Pokerspiels mit Karten. Nach einer anscheinend in Kasinos, im Internet oder bei internationalen Turnieren üblichen Variante sollen in der Tischmitte fünf Spielkarten sichtbar sein, die zur Bildung der Pokerhand jedes Mitspielers verwendbar sind. Dazu kommen dann nicht mehr als zwei seiner Handkarten. Die Einsätze sind verschieden hoch, vgl. hierzu auch den Beschluss des VGH Mannheim vom 20. 1. 2011 – 6 S 1685/10, DÖV 2011, 411.

199bOhne Erlaubnis sind öffentliche Pokerveranstaltungen nur zulässig, wenn kein Entgelt zum Erwerb der Gewinnchancen erhoben wird. Der Beschluss enthält auch Ausführungen zur Höhe der „Teilnahmegebühr“. Ähnlich äußert sich auch das OVG Münster in seinem Beschluss vom 10. 6. 2008 – 4 B 606/08, GewArch 2008, 407.

200 Zum behördlichen Verbot der Veranstaltung von Pokerturnieren in Gaststätten und der Werbung hierfür vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 7. 8. 2008 – 8 B 522/08, GewArch 2009, 369 = NVwZ-RR 2009, 62. Er hat ausgeführt, dass von Gastronomen veranstaltete Turniere in Hessen verboten sind, wenn das Einsatzrisiko die Einkommen Geringverdienender (je nach Sachlage) übersteigt. Auch das VG Hamburg bestätigt in seinem Beschluss vom 30. 4. 2008 – 6 E 4198/07, NVwZ-BR 2009, 63, die Untersagung von Pokerveranstaltungen.

200aSogenannte „Cash-Games“ sind grundsätzlich Pokerkartenspiele mit Bargeld, aber auch mit Jetons, die in Bargeld eintauschbar sind. Anders als bei Poker-Turnieren ist im Allgemeinen kein Eintrittsgeld zu entrichten. Wer an Turnieren teilnimmt, riskiert den Verlust seines bezahlten „Buy-in“, falls er das Turnier vorzeitig verlässt. Turniere finden hauptsächlich in Casinos, aber auch online statt.

14.13 Jackpot-System

201 Jackpot-Systeme sowie Rabattierungen (Pep-Systeme, Bonus-Dollars etc.) sowie ähnliche Anreize sind durch § 9 SpielV verboten. Das Verbot von Jackpot-Systemen in Spielhallen, in denen Geldspielgeräte aufgestellt sind, ist durch § 9 Abs. 2 SpielV gedeckt (OVG Hamburg, Beschl. v. 18. 1. 2007 – 1 Bs 281/06, Gewerbe-RR 2008/1 = NVwZ-RR 2007, 391).

202Laut Beschluss des OVG Münster vom 18. 12. 2006 – 4 B 1019/06, DÖV 2007, 706 = GewArch 2007, 288 = Gewerbe-RR 2007/12 kann die Ordnungsbehörde die Durchführung einer sogenannten Jackpot-Verlosung untersagen; auch dann, wenn die Verlosung von einem Dritten (also nicht nur vom Betreiber) durchgeführt wird und jedermann unentgeltlich daran teilnehmen kann. Nach OVG Hamburg, Beschl. v. 18. 1. 2007 – 1 Bs 281/06, = Gewerbe-RR 2008/1 = NVwZ-RR 2007, 391 deckt § 9 Abs. 2 SpielV das Verbot von Jackpot-Systemen in Spielhallen, in denen Geldspielgeräte aufgestellt sind.

203Wegen der sogenannten Geeignetheitsbescheinigung nach § 33c GewO über den Aufstellungsort von Geldspielgeräten vgl. VG Gießen, Beschl. v. 15. 8. 2008 – 8 L 1472/08, Gast-RR 2009/15 = NVwZ-RR 2009, 107.

204Zum Thema Vergnügungssteuer für Spielgeräte vgl. VG Karlsruhe, Urt. v. 15. 5. 2008 – 2 K 481/07, GewArch 2008, 446 = Gewerbe-RR 2009/2.

205Das VG Oldenburg (Beschl. v. 13. 8. 2003 – 12 B 1906/03, GewArch 2003, 421) erblickt zu Recht in einem „Unterhaltungsspielgerät“ in einer Spielhalle mit verdecktem Einsatz (Zugang zum Gewinnspiel über die entgeltliche Nutzung der Unterhaltungsspielgeräte ist beabsichtigt) ein Spielgerät mit Gewinnmöglichkeit.

206Zum Thema „Automatenbistro“ vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 15. 8. 2010 – 3 S 1105/10.

207Zur Frage, welche Abstände bei Aufstellung von Spielgeräten einzuhalten sind, vgl. OVG Münster, Beschl. v. 9. 3. 2007 – 4 B 2653/06, NVwZ-RR 2007, 389.

208Eine Vergünstigung auf den Einsatz i. S. v. § 9 Abs. 1 SpielV liegt nicht vor, sofern es sich um die Gutschrift von einlösbaren Bonuspunkten für getätigte Spiele handelt („Bonus- und Informationssystem“), BVerwG, Urt. v. 31. 3. 2010 – 8 C 12.09, NVwZ-RR 2010, 636 = GewArch 2010, 302 = Gewerbe-RR 2011/2.

14.14 Automatenvideothek

209Der Betrieb einer Automaten-Videothek in Nordrhein-Westfalen stellt eine öffentlich bemerkbare Arbeit i. S. d. dortigen Feiertagsgesetzes dar und ist an Sonn- und Feiertagen unzulässig, OLG Düsseldorf, Urt. v. 11. 9. 2007 – 20 U 36/07, NVwZ-RR 2008, 172.

210Weitere Rechtsprechung zu Automatenvideotheken an Sonn- und Feiertagen: VGH Mannheim, Beschl. v. 9. 7. 2007 – 9 S 594/07, NVwZ 2007, 1333 = DVBl. 2007, 1184 = DÖV 2007, 1026 = GewArch 2007, 430. Der Betrieb einer Automatenvideothek an Sonn- und Feiertagen verstößt nach VGH München, Urt. v. 26. 4. 2007 – 24 BV 06.324, Gewerbe-RR 2008/7 = NVwZ 2007, 1215, nicht gegen das Feiertagsgesetz.

211Einen Verstoß gegen § 6 Abs. 1 Sonn- und Feiertagsgesetz durch den gewerblichen Betrieb einer Automatenvideothek erblickt dagegen der VGH Mannheim (Beschl. v. 4. 3. 2008 – 9 S 2811/07, GewArch 2008, 253 = Gewerbe-RR 2009/1). Vgl. dagegen OLG Stuttgart, Urt. v. 5. 11. 2007 – 2 U 26/07, GewArch 2008, 255 = NJW 2008, 159 = Gewerbe-RR 2008/12, und OLG Düsseldorf, Urt. v. 11. 9. 2007 – I - 20 U 36/07, GewArch 2008, 255 = Gewerbe-RR 2008/10 = NJW 2008, 158 = NVwZ-RR 2008, 172.

212Der BGH hat mit Urteil vom 3. 4. 2008 – III ZR 190/07, GewArch 2008, 413 entschieden, dass der Verstoß gegen die mit einer Spielbankerlaubnis für Internet-Glücksspiele verknüpfte Auflage, dass jeder Spieler vor Spielbeginn ein Limit bestimmt, nicht zur Nichtigkeit der Spielverträge nach § 134 BGB i. V. m. § 284 Abs. 1 StGB führt und dass ohne vorheriges Setzen eines Limits abgeschlossene Internet-Spielverträge auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB wegen Sittenwidrigkeit nichtig sind.

213 Hüsken befasst sich in GewArch 2010, 49 mit den „Auswirkungen des Welthandelsrechts (WTO-Recht) auf die deutsche Glücksspielregulierung – GATS versus Online-Glücksspielverbot gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV?“. Völkerrechtlich entfalten nach seiner Auffassung derzeit die im GATS-Abkommen geregelten glücksspielrelevanten Bestimmungen des Welthandelsrechts keine Auswirkungen auf die deutsche Glücksspielregulierung von Bund und Ländern.

214Auch für nicht (mehr) erlaubnispflichtige Gaststättenbetriebe gilt die Anzeigepflicht nach § 14 Abs. 3 GewO bei Aufstellung von Automaten (Waren-, Leistungs- und Unterhaltungsautomaten jeder Art).

Zur Gewerbeabmeldungspflicht eines Automatenaufstellers (§ 14 Abs. 3 GewO) insbesondere im Fall des Entfernens ursprünglich angemeldeter Automaten, vgl. AG Velbert, Beschl. v. 16. 10. 2012 – 20 OWi 6/12 523 Js 1116/12, GewArch 2013, 124 mit Anmerkung von Odenthal in GewArch 2013, 195.

215Zur Erlaubnispflicht nach § 33i GewO für einen Spielbetrieb im Flughafenterminal vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 26. 8. 2003 – 14 S 444/03, GewArch 2004, 126.

216Generell ist auf die Abhandlung von Jahndorf „Veranstaltung von Glücksspielen durch Private“ in VerwArch 2004, 359 hinzuweisen.

Es ist zweifelhaft, ob die Werbeverbote in § 5 Abs. 3 und Abs. 4 GlüStV in systematischer und kohärenter Weise zur Erreichung der mit dem Vertrag verfolgten Ziele für das Gemeinwohl beitragen, wenn die Glücksspielaufsichtsbehörden die unzulässige Werbepraxis der staatlichen Lotteriegesellschaften zumindest geduldet haben (OVG Münster, Beschl. v. 30. 11. 2011 – 13 B 1135/11, DÖV 2012, 286).

217Ein Spielgerät (Automat) ohne Zufallsgenerator mit Geldgewinnmöglichkeit (hier ein Krangreiferspiel) ist dann ein Glücksspiel i. S. d. § 284 StGB und damit nach § 33h Nr. 3 GewO nicht gestattungsfähig, wenn der Durchschnitt der Spieler nicht in mehr als 50 v. H. der nicht als Turnier veranstalteten Spiele einen Spielerfolg erzielt (BVerwG, Urt. v. 24. 10. 2001 – 6 C 1.01, BVerwGE 115, 179 = NVwZ 2002, 862 = GewArch 2002, 76).

14.15 Spielautomatensteuer

218Mit der Spielautomatensteuer befassen sich das BVerfG (Beschl. v. 4. 2. 2009 – 1 BvL 8/05, BVerfGE 123, 1 = GewArch 2009, 301), das BVerwG (Urt. v. 13. 4. 2005 – 10 C 5.04, BVerwGE 123, 218 = NVwZ 2005, 1316 = DVBl. 2005, 1208 = DÖV 2005, 956 = GewArch 2005, 332; BVerwG, Urt. v. 10. 12. 2009 – 9 C 12.08, BVerwGE 135, 367 = NVwZ 2010, 784 = DVBl. 2010, 595; BVerwG, Urt. v. 9. 6. 2010 – BVerwG 9 CN 1.09, BVerwGE 137, 123 = NVwZ 2011, 310) sowie das OVG Lüneburg (Beschl. v. 28. 1. 2005 – 13 ME 526/04, GewArch 2005, 338) und OVG Lüneburg, Beschl. v. 13. 8. 2010 – 7 ME 60/10, DÖV 2010, 945 = GewArch 2010, 408); der VGH Kassel (Beschl. v. 10. 4. 2007 – 5 TG 3116/06, NVwZ-RR 2007, 706 – „Spielapparate-Steuer“), der BFH, Urt. v. 26. 2. 2007 – II R 2/05, NVwZ-RR 2008, 55; das OVG Lüneburg, Beschl. v. 4. 6. 2007 – 9 ME 58/03, NVwZ-RR 2007, 628 und OVG Lüneburg, Beschl. v. 22. 3. 2007 – 9 ME 84/07, NVwZ-RR 2007, 551 sowie OVG Bautzen, Beschl. v. 19. 12. 2006 – 5 BS 242/06, NVwZ-RR 2007, 553.

Das VG Neustadt/Weinstr. hat zu Spielautomaten mit Beschluss v. 11. 4. 2014 – I L 215/14.NW (GewArch 2014, 305) entschieden, dass die Fälligkeit des Vergnügungssteueranspruches von Gesetzes wegen in der Satzung geregelt werden muss. Die Vorhaltung und für die Besucher unentgeltliche Inbetriebnahme eines Musikwiedergabegerätes durch einen Spielhallenbetreiber ist kein Tatbestand, der eine Vergnügungssteuerpflichtigkeit auslöst.

219Nach einem Beschluss des BVerwG vom 28. 8. 2007 – 9 B 14.07, NVwZ 2008, 89 = DVBl. 2007, 1382 verstößt eine Gemeinde nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG, wenn sie nach der Vergnügungssteuersatzung Vergnügungssteuer für Spielgeräte in Spielhallen erhebt, nicht aber auf solche, die in Spielbanken aufgestellt sind. Insoweit liegen unterschiedliche Sachverhalte vor, die einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Behandlung bieten.

Im Anschluss an das Urteil des BVerwG vom 10. 12. 2009 – BVerwG 9 C 12.08, BVerwGE 135, 367, Rn. 45 ff. = NVwZ 2010, 784, hat das BVerwG mit Beschluss vom 26. 10. 2011 – 9 B 16.11, GewArch 2012, 121 = NVwZ-RR 2012, 38, entschieden, dass, wenn die Erhebung der Vergnügungssteuer beim Spielautomatenbetrieb (nach Sachlage) nicht erdrosselnd wirkt, keine weiteren Ermittlungen zur Ertragslage der Automatenaufsteller im Satzungsgebiet erforderlich sind.

220Das OVG Bautzen hat mit Beschluss vom 23. 6. 2004 – 5 B 278/02, GewArch 2004, 411 hinsichtlich der Vergnügungssteuer für Spielautomaten mit Gewinnmöglichkeit entschieden, dass diese nicht länger unter Anwendung des Stückzahlmaßstabes erhoben werden, also nicht nach der Anzahl der Geräte pauschal bemessen werden darf.

221Zur Abrundung sei noch hinsichtlich der Spielautomatensteuer und des Modus ihrer Erhebung auf das Urteil des OVG Schleswig vom 21. 1. 2004 – 2 LB 53/03, GewArch 2004, 380 hingewiesen. Vgl. auch OVG Lüneburg, Beschl. v. 29. 1. 2008 – 9 ME 451/07, NVwZ 2008, 699, zur Festsetzung der Vergnügungssteuer für einen in einer Spielhalle aufgestellten Computer mit der Möglichkeit der Nutzung des Internets.

222Das BVerwG befasst sich im Urteil vom 24. 10. 2001 – 6 C 1.01, BVerwGE 115, 179 = GewArch 2002, 76 = NVwZ 2002, 862 mit dem Glücksspiel „Good luck II (neu)“. Hierbei ging es um die Anwendung der §§ 33c, 33d, 33e, 33h Nr. 3 GewO und um § 284 StGB.

14.16 Nachträgliche Auflage

223Zu den rechtlichen Voraussetzungen einer nachträglichen Auflage zu einer Spielhallenerlaubnis, durch die für die Aufstellung der Glücksspielgeräte festgelegt wird, dass gleichzeitig von einem Spieler manchmal zwei Geldspielgeräte gleichzeitig bespielt und überwacht werden können, vgl. VGH München, Urt. v. 25. 5. 2001 – 22 B 01.110, Gewerbe-RR 2002/2 = NVwZ-RR 2002, 114. Es stellt – so wird weiter ausgeführt – keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG dar, wenn Spielhallenbetreiber im Zusammenhang mit der Aufstellung von Gewinnspielgeräten strenger behandelt werden als staatliche Betreiber von Spielbanken.

224Die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV für die Aufstellung eines Geldspielgerätes sind nicht erfüllt, wenn der Raum, in welchem nur die bereits im Hauptraum eines Tankstellenshops verabreichten Speisen und Getränke verzehrt werden, auch dafür genutzt werden soll (VG Kassel, Urt. v. 26. 2. 2010 – 3 K 153/09.KS, GewArch 2010, 310).

225Der Gastwirt leistet der Verwirklichung sozialschädlicher Verhaltensweisen auch dann Vorschub, wenn er zumutbare Handlungen zur Vorbeugung oder Beseitigung unterlässt. Glücksspiel bezieht sich auf nach § 284 StGB verbotene Spiele (VGH Mannheim, Beschl. v. 7. 4. 1989 – 14 S 272/89). Ein Vorschubleisten liegt z. B. auch vor, wenn der Wirt in Unkenntnis die Räume einem illegalen Spielclub überlässt und nach Kenntnisnahme der Umstände nicht dagegen einschreitet (BVerwG, GewArch 1977, 22 ff.). Zum Begriff „Vorschubleisten“ vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 248 ff.

226Hinweise auf weitere Rechtsprechung zu den Themen Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel sowie Spiele und Gewerberecht enthalten die Mitteilungen in den „Wirtschaftsrechtlichen Blättern“ (Rechtsprechung/Öffentliches Wirtschaftsrecht) 2008, S. 104 (Heft 2) und 200 (Heft 4).

14.17 Sportwetten

227 Oddsetwetten (Gewinnquoten für den Ausgang bestimmter Sportereignisse) sind Glücksspiele i. S. v. § 284 StGB, VGH München, Urt. v. 29. 9. 2004 – 24 BV 03.3162, BayVBl. 2005, 241. Das BVerfG (Urt. v. 28. 3. 2006 – 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = BayVBl. 2007, 334 = NJW 2006, 1261 = DVBl. 2006, 625 = NJW-Spezial 2006, 233 = GewArch 2006, 199) hat Bayern bezüglich der Nachbesserung am Staatslotteriegesetz eine Frist bis 31. 12. 2007 gesetzt, bei deren fruchtlosem Ablauf das Gesetz wegen Verfassungswidrigkeit nichtig wäre. Bethge nimmt zu den Entscheidungswirkungen und Konsequenzen des Sportwetten-Urteils des BVerfG in DVBl. 2007, 917 Stellung. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. Schneider, Tirschenreuth und Büttner zu diesem „Oddset-Urteil“ in GewArch 2006, 401. Zu Oddsetwetten vgl. auch VGH München, Beschl. v. 2. 6. 2008 – 10 C S 08.1102, DVBl. 2008, 936 und OVG Hamburg, Beschl. v. 9. 3. 2007 – 1 Bs 378/06, DVBl. 2007, 647. Ergänzend sei noch auf das Urteil des BGH vom 14. 2. 2008 – I ZR 207/05, BGHZ 175, 238 = NJW 2008, 2044 = GewArch 2008, 413 hingewiesen, das sich mit dieser Wettart hinsichtlich der Marktverhaltensregelung und Vorschriften des UWG (§§ 3, 4 Nr. 11 und § 8 Abs. 1 Satz 1 sowie Abs. 3 Nr. 1) auseinandersetzt.

228Zur Thematik Sportwetten – staatliches Monopol und private Vermittlung – sei ergänzend (zur Abrundung der Problematik „Glücksspiele“) auf das Urteil des BVerfG vom 28. 3. 2006 – 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = BayVBl. 2007, 334 = NJW 2006, 1261 = DVBl. 2006, 625 = NJW-Spezial 2006, 233 = GewArch 2006, 199, auf das Urteil des BGH vom 28. 9. 2011 – I ZR 92/09 – Sportwetten im Internet II (das Verbot nach § 4 Abs. 4 Glücksspielstaatsvertrag vom 1. 1. 2008 ist wirksam), auf einen Beschluss des VGH München vom 8. 3. 2006 – 24 CS 06.1365, DÖV 2006, 836, auf die Abhandlung von Mertens in DVBl. 2006, 1564, „Bet and lose“ oder doch „bet and win“ sowie auf das Urteil des BVerwG vom 21. 6. 2006 – 6 C 19.06, BVerwGE 126, 149 = BayVBl. 2007, 346 = DÖV 2007, 119 = NVwZ 2006, 1175 = GewArch 2006, 412 und den Beschluss des OVG Bautzen vom 12. 12. 2007 – 3 BS 286/06, GewArch 2008, 118 hingewiesen, vgl. hierzu insbesondere die Urteile des EuGH vom 8. 9. 2010 zum deutschen Sportwettenmonopol – C-409/06, GewArch 2010, 113 und – C-46/08, GewArch 2010, 449). Zu den Folgen der jüngsten Sportwettenjudikatur des EuGH für das deutsche Gewerbespielrecht nimmt Liese in GewArch 2011, 199 Stellung.

Zur Thematik „Staatliche Sportwettenmonopole und die Dienstleistungsfreiheit“ vgl. Gaa-Unterpaul/Unterpaul, Gewerbe-RR 2014/3.

Zum Sporttipp-Sportwettenangebot über das Internet (sog. 50 Cent-Gewinnspiele) vgl. VGH München, Urt. v. 25. 8. 2011 – 10 BV 10.1176, DÖV 2012, 181.

Zur Zulässigkeit der Vermittlung von Sportwetten in staatlichen Annahmestellen, die sich in Gaststätten befinden (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Var. 4 LGlüG) nimmt der VGH Mannheim im Beschluss vom 22. 4. 2014 – 6 S 215/14, GewArch 2014, 327 = NVwZ-RR 2014, 640, Stellung.

229Der EuGH nimmt im Urteil vom 6. 3. 2007 – C-338/04, C-359/04 und C-360/04, GewArch 2007, 196 zum Sportwetten-Sammeln, zur Dienstleistungsfreiheit und zur Niederlassungsfreiheit Stellung (betrifft hier italienische Rechtsvorschriften). In einem weiteren Urteil v. 8. 9. 2010 – C-46/08, GewArch 2010, 448; geht der EuGH auf Art. 49 EG (entspr. Art. 56 AEUV) und die „Off-shore-Lizenz“ und das Sportwettenmonopol ein.

230An neuerer Rechtsprechung sind Entscheidungen folgender Gerichte zu erwähnen:

BVerwG, Urt. v. 16. 5. 2013 – 8 C 14.12, BVerwGE 146, 303 = NVwZ 2013, 1481 = GewArch 2013, 402. Vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 162.

VG Berlin, Beschl. v. 5. 5. 2008 – 35 A 108/08, NVwZ 2008, 1255 (Vermittlung von Sportwetten)

VGH München, Beschl. v. 2. 6. 2008 – 10 CS 08/1102, NVwZ 2008, 1252 (Untersagung der Vermittlung von Sportwetten); VGH München, Beschl. v. 21. 3. 2011 – 10 AS 10.2499, DÖV 2011, 533. Im Beschl. v. 27. 5. 2014 – 10 CS 14.503, GewArch 2014, 503 befasst sich der VGH München mit der Anwendbarkeit und Verfassungsmäßigkeit des § 21 Abs. 2 GlüStV bei Sportwettenannahmestellen, die das Angebot der staatlichen Lotterieverwaltung vermitteln.

OVG Lüneburg, Beschl. v. 8. 7. 2008 – 11 MC 71/08, NVwZ 2009, 20 (Vermittlung von Sportwetten); OVG Lüneburg, Beschl. v. 16. 2. 2009 – 11 ME 367/08, NVwZ-RR 2009, 371 (Vermittlung von Sportwetten an Private); OVG Lüneburg, Beschl. v. 10. 3. 2011 – 11 MC 13/11, GewArch 2011, 205; OVG Lüneburg, Beschl. v. 11. 11. 2010 – 11 MC 429/10, DVBl. 2011, 57; OVG Lüneburg, Beschl. v. 26. 6. 2011 – 11 LC 348/10, DVBl. 2011, 1183; OVG Lüneburg, Beschl. v. 7. 12. 2010 – 11 LA 446/08, DVBl. 2011, 121; OVG Lüneburg, Urt. v. 21. 6. 2011 – 11 LC 348/10, DÖV 2011, 820

VGH Kassel, Beschl. v. 13. 8. 2008 – 7 B 29/08, NVwZ-RR 2009, 21 (staatliches Sportwettenmonopol in Hessen); VGH Kassel, Beschl. v. 10. 11. 2008 – 1 BvR 2783/06, NVwZ 2009/295 (Vermittlung von Sportwetten); VGH Kassel, Beschl. v. 16. 8. 2011 – 8 B 926/10, DVBl. 2011, 1436, DÖV 2011, 982

OVG Koblenz, Beschl. v. 18. 8. 2008 – 6 B 10338/08, NVwZ 2008, 1255 (Untersagung der Vermittlung von Sportwetten)

BVerfG, Beschl. v. 10. 11. 2008 – 1 BvR 2783/06, NVwZ 2009, 295 (Vermittlung von Sportwetten)

VGH Mannheim, Beschl. v. 15. 7. 2009 – 6 S 1565/09, DÖV 2009, 869 (Werbeverbot für Sportwetten); VGH Mannheim, Urt. v. 10. 12. 2009 – 6 S 1110/07, DÖV 2010, 369; VGH Mannheim, Beschl. v. 31. 8. 2011 – 6 S 1695/11, DÖV 2011, 941

BVerwG, Urt. v. 24. 11. 2010 – 8 C 13.09, GewArch 2011, 222 = GewArch 2011, 316 = NVwZ 2011, 549; BVerwG, Urt. v. 24. 11. 2010 – 8 C 14.09, BVerwGE 138, 201 ff. = NVwZ 2011, 554.

OVG Bautzen, Beschl. v. 4. 1. 2011 – 3 B 507/09, DÖV 2011, 368

Zu weiteren Einzelheiten vgl. Kommentar zum Glücksspielrecht Dietlein, Hecker, Rüttig, 2008, XXII, C.H. Beck.

An neueren Entscheidungen zum staatlichen Sportwettenmonopol und zur Sportwettenvermittlung sind zu nennen das Urteil des BVerwG v. 1. 6. 2011 – 8 C 2.10, GewArch 2012, 46, das Urteil des OVG Münster v. 29. 9. 2011 – 4 A 17/08, GewArch 2012, 25 und der Beschluss des VGH Kassel v. 16. 8. 2011 – 8 B 926/10 – sowie die Urteile des VGH München v. 24. 4. 2012 – 10 BV 11.2270, GewArch 2012, 445 und v. 12. 1. 2012 – 10 BV 10.2271, 10 BV 10.2505, GewArch 2012, 134, 135.

Vgl. auch den o. g. Bericht von Deiseroth über Sportwetten vor dem BVerwG, DVBl. 2013, 1545.

Zum Sportwettenkonzessionsverfahren und ausreichender Aktenvorlage für die Auswahlentscheidung vgl. VG Wiesbaden, Beschluss v. 17. 9. 2014 – 5 L 1428/14.WI, GewArch 2014, 502.

231Das OVG Bremen hat mit Beschluss vom 23. 3. 2010 – 1 B 356/09, GewArch 2010/127, entschieden, dass der Verkauf von Fußballtrikots, die die Aufschrift eines in dem betreffenden Bundesland nicht konzessionierten Wettveranstalters tragen (hier die Vereine AC Mailand und Real Madrid) in einem Warenhaus keine unerlaubte Werbung für diesen Wettveranstalter darstellt.

232Eine Allgemeinverfügung, die Werbung für Sportwetten im Internet verbietet, darf öffentlich bekannt gegeben werden. Bedient sich eine landesweit zuständige Behörde für die öffentliche Bekanntgabe der Allgemeinverfügung ihres Veröffentlichungsorgans, entspricht die Bekanntgabe der „Ortsüblichkeit“. Die Einstellung der Allgemeinverfügung auf der Internet-Homepage der Behörde trägt den gesetzlichen Anforderungen an die öffentliche Bekanntgabe zusätzlich Rechnung (OVG Münster, Beschl. v. 19. 1. 2010 – 13 A 841/09). Zum Internet-Werbeverbot für öffentliche Glücksspiele vgl. BVerwG, Urt. v. 1. 6. 2011 – 8 C 5.10, BVerwGE 140, 1 ff. = GewArch 2012, 117 = NVwZ 2011, 1319; nachgehend: BVerfG, Beschl. v. 30. 9. 2013 – 1 BvR 3196/11, DRsp.Nr. 2014/3484.

Das OVG Münster nimmt im Beschl. v. 21. 4. 2015 – 4 B 1376/14, GewArch 2015, 334 Stellung zum Trennungsgebot des § 21 Abs. 2 GlüStV.

15. Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz

233Zur Unzuverlässigkeit können auch Verstöße gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz vom 23. 7. 2004 (BGBl. I S. 1842), zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. 6. 2017 (BGBl. I S. 1822); III.5.7, führen. So etwa Straftaten nach §§ 10 und 11 dieses Gesetzes.

16. Preisangabenverordnung

234In Betracht kommen auch Verstöße gegen die Preisangabenverordnung i. d. F. vom 18. 10. 2002 (BGBl. I S. 4197); III.1.2. § 7 PAngV enthält Vorschriften für Gaststätten und ähnliche Betriebe mit Speisen- oder Getränkeangeboten. Auf „Verwaltungspraxis und Rechtsprechung 2005–2007 zur Preisangabenverordnung“ von Gelberg in GewArch 2008, 279 sei hingewiesen. Er kommt auch auf das „Musterpreisverzeichnis für Getränke“ in Gaststätten und Beherbergungsbetrieben zu sprechen, ebenso auf die Endpreisangabe bei Vermietung von Ferienwohnungen.

235Zur Frage des rechtlichen Bedürfnisses für einen Waffenschein bei einem Spielothekeninhaber vgl. VG Darmstadt, Urt. v. 12. 3. 2003 – 5 E 1420/00 (3), GewArch 2004, 435. Vgl. ferner VG Darmstadt, Urt. v. 9. 6. 2004 – 5 E 1079/00 (3), GewArch 2004, 436.

17. Hehlerei

236Ein zuverlässiger Gastwirt muss seine Gaststätte so führen, dass dort verbotene Glücksspiele nicht veranstaltet werden können. Insbesondere dann, wenn z. B. in einem Nebenzimmer der Gaststätte etwa 40 Personen an verbotenem Glücksspiel teilnehmen, kann dies dem Gastwirt oder seinem Beauftragten bei gebotener Sorgfalt nicht verborgen bleiben (VG Karlsruhe, E. v. 30. 8. 1979 – VIII 100/79; VGH Mannheim, Beschl. v. 7. 4. 1989 – 14 S 272/89, NVwZ-RR 1990, 187).

237Der Hehlerei wird Vorschub geleistet (zu letzterem Begriff vgl. Rn. 248 ff. Kommentar zu § 4), wenn der Wirt diese in den Räumen der Gaststätte duldet oder selbst Hehler ist (VG Karlsruhe, E. v. 29. 5. 1979 – VIII 36/79; VGH Mannheim, E. v. 24. 7. 1979 – VI 1184/79; Michel/Kienzle, § 4 Rn. 15). Die Begehung strafbarer Handlungen darf ein Gastwirt in seinen Räumen nicht dulden, er muss vielmehr alles tun, was in seinen Kräften steht, um die strafbaren Handlungen zu unterbinden, andernfalls erscheint er unzuverlässig (BVerwG, Urt. v. 28. 7. 1978 – 1 C 43.75, BVerwGE 56, 205 = NJW 1979, 772 = GewArch 1978, 340; VGH München, GewArch 1984, 101).

238Auch wenn die Hehlerei des Gastwirts nicht in seiner Gaststätte, sondern in seinen Privaträumen begangen wurde (durch Einlagerung der betreffenden Gegenstände), ist er wegen einer solchen Straftat unzuverlässig (VG Gießen, Beschl. v. 12. 8. 2004 – 8 G 2592/04, Gast-RR 2005/8 = NVwZ-RR 2005, 245).

18. Unsittlichkeit, sexuelle Handlungen, Vorschubleisten

18.1 Unsittlichkeit

239Der Begriff der Unsittlichkeit i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG setzt geschlechtsbezogene Handlungen voraus, die strafbar oder ordnungswidrig sind. Danach leistet nicht nur derjenige der Unsittlichkeit Vorschub, der strafbare Handlungen oder Ordnungswidrigkeiten anderer fördert, ohne im strafrechtlichen Sinne Teilnehmer zu sein, sondern auch derjenige, der strafrechtlich nicht verbotene Handlungen anderer in strafbarer oder ordnungswidriger Weise fördert (BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1975 – 1 C 44.74, BVerwGE 49, 160 ff., 163 = NJW 1976, 986; BVerwG, Urt. v. 30. 1. 1990 – 1 C 26.87, BVerwGE 84, 314 = NJW 1990, 2572 = DÖV 1990, 707 = DVBl. 1990, 701 = NVwZ 1990, 668 = GewArch 1990, 212; VGH Mannheim, Urt. v. 9. 6. 1982 – 6 S 2448/80; VG Karlsruhe – E. v. 21. 12. 1983 – 4 K 428/83; Michel/Kienzle, § 4 Rn. 16).

240Unsittlich i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG kann auch ein solcher Geschäftsablauf sein, der zwar nicht strafbar ist, aber in Anwesenheit Jugendlicher und mit oder ohne Zustimmung der anwesenden Erwachsenen vonstatten geht.

241Den Maßstab für den Begriff der Unsittlichkeit i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG bilden die sozialethischen Wertvorstellungen, die in der Rechtsgemeinschaft als maßgebliche Ordnungsvoraussetzung anerkannt sind. Die ungestörte Entwicklung junger Menschen in der Sexualsphäre und das Unbehelligtbleiben von sexuellen Vorgängen auch bei Erwachsenen, jedenfalls in erheblich belästigendem Ausmaß, sollen gewährleistet bleiben (BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1975 – 1 C 44.74, BVerwGE 49, 160 = NJW 1976, 986; BVerwG v. 29. 1. 1985, GewArch 1985, 169). Es wird nicht auf das Empfinden kleinerer Minderheiten abzustellen sein; die Wertvorstellungen brauchen andererseits aber nicht von (nahezu) sämtlichen Mitgliedern der Rechtsgemeinschaft anerkannt sein. Es ist bei der heutigen Liberalität der sexuellen Moral nicht mehr möglich, das soziale Unwerturteil einer hinreichend großen Mehrheit annähernd sicher festzustellen (BVerwG, Urt. v. 16. 12. 1981 – 1 C 32.78, BVerwGE 64, 280 = NJW 1982, 665 = GewArch 1982, 141). Bloß moralisierende Vorstellungen (z. B. einer Behörde) müssen außer Betracht bleiben (BVerfG, Urt. v. 10. 5. 1957 – 1 BvR 550/52, BVerfGE 6, 389 = NJW 1957, 865; BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1975 – 1 C 44.74, BVerwGE 49, 160 = NJW 1976, 986; BVerwG, Urt. v. 5. 6. 1984 – 9 C 9.84, BVerwGE 69, 295 = NVwZ 1984, 799).

242Was den Begriff der Unsittlichkeit angeht, kommt es nicht auf die in der Umgebung der Gaststätte herrschende Auffassung über Sitte und Moral der Gesellschaft an, sondern nur auf die in dieser Hinsicht unabdingbaren Regeln, die für ein Zusammenleben sozialrelevant sind. Im Wesentlichen geht es dabei um Handlungen, die nach dem Strafgesetzbuch und dem Ordnungswidrigkeitengesetz verboten sind, oder um solche, die nach außen in Erscheinung treten und dabei entweder die sexuelle Entwicklung der Jugend stören oder diejenigen, die unbehelligt bleiben wollen, erheblich belästigen. Vgl. auch VGH München, Urt. v. 29. 4. 2002 – 22 B 01.3183, GewArch 2002, 296 = Gast-RR 2003/3; vgl. ferner OVG Koblenz, Beschl. v. 5. 7. 2005 – 6 B 10673/05, GewArch 2005, 387 = Gast-RR 2006/3 = NVwZ-RR 2005, 713.

243Das Brandenburgische GastG enthält diesen Tatbestand nicht mehr. Kritik kommt vor allem von Lehmann in NVwZ 2009, 84.

244Das Strafgesetzbuch i. d. Fassung v. 13. 11. 1998 (BGBl. I S. 3322), III.5.11, verbietet u. a. die Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger (§ 180 StGB; die früheren Tatbestände der Kuppelei, §§ 180 und 181 StGB, sind zu einer Schutzbestimmung für Minderjährige umgestaltet worden, vgl. Lenckner/Perron/Eisele, Komm. zum StGB, Anm. I zu § 180 StGB), die Ausbeutung von Prostituierten (§ 180a StGB), die Zuhälterei (§ 181a StGB), den Menschenhandel zwecks sexueller Ausbeutung (§ 232 StGB), den sexuellen Missbrauch von Jugendlichen (§ 182 StGB), exhibitionistische Handlungen (§ 183 StGB), die Erregung öffentlichen Ärgernisses (§ 183a StGB), die Verbreitung bzw. Erwerb und Besitz pornographischer Schriften und Darbietungen (§§ 184 bis 184d StGB), die Ausübung der verbotenen Prostitution (§ 184e StGB) setzt ein durch Rechtsverordnung erlassenes Verbot der Prostitution an bestimmten Orten und zu bestimmten Tageszeiten voraus) sowie die jugendgefährdende Prostitution (§ 184f StGB). Grundgedanke der Reform durch das 4. StrRG vom 23. 11. 1973 war, dass das Verhalten nicht schon um seiner Unmoral willen Strafe verdient, sondern erst dann, wenn es sozialschädlich ist, vgl. insbesondere die §§ 174 ff. StGB.

18.2 Sexuelle Handlungen

245 Sexuelle Handlungen i. S. d. Strafgesetzbuches sind nur solche Handlungen, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit sind. Sexuelle Handlungen vor einem anderen sind nur solche, die vor einem anderen vorgenommen werden, der den Vorgang wahrnimmt (§ 184g Nr. 2 StGB). Wegen Einzelheiten wird auf den Leipziger Großkommentar zum StGB, 11. neu bearbeitete Auflage, 1995 (eine 12. Auflage soll demnächst erscheinen), sowie die Kommentare von Fischer zum StGB mit Nebengesetzen, 56. Auflage 2009 und von Lenckner/Perron/Eisele, Kommentar zum StGB 1996 verwiesen. In Betracht kommen diesbezüglich generell die §§ 174 bis 184g StGB.

246Das StGB hatte durch Gesetz vom 11. 2. 2005 (BGBl. I S. 239) eine Änderung erfahren; § 180b und § 181 sind aufgehoben worden. Als neue Straftatbestände sind außer dem schon erwähnten § 232 die §§ 233 und 233a (Menschenhandel und dessen Förderung zwecks Ausbeutung der Arbeitskraft) in das StGB aufgenommen worden; III.5.11. In Betracht kommen in vorliegendem Zusammenhang insbesondere § 180a StGB (Ausbeutung von Prostituierten) und § 181a StGB (Zuhälterei).

247Auch durch Ordnungswidrigkeiten, wie grob anstößige und belästigende Handlungen (§ 119 OWiG) oder Verstöße gegen § 120 OWiG (verbotene Ausübung der Prostitution und Werbung für Prostitution) kann der Unsittlichkeit Vorschub geleistet werden.

Nach einem Urteil des VGH Mannheim v. 23. 2. 2011 – 2 S 196/10, DVBl. 2011, 919 = DÖV 2011, 698, können sexuelle Vergnügungen mit Vergnügungssteuer besteuert werden.

Zu § 9 Abs. 4 KAG hat der VGH Mannheim mit Urteil v. 3. 7. 2014 – 2 S 3/14 (GewArch 2014, 398) entschieden, dass das Angebot von „Dakini-Tantra-Massagen“ als Ganzkörpermassagen unter Einbeziehung des Intimbereichs in einem Massagestudio eine „gezielte Einräumung der Gelegenheit zu sexuellen Vergnügen“ im Sinn der betreffenden Vergnügungssteuersatzung ist.

18.3 Vorschubleisten

248Der „Unsittlichkeit Vorschub leisten“ (ermöglichen oder fördern) ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der gerichtlich voll überprüfbar ist. Vgl. auch Caspar, „Prostitution im Gaststättengewerbe? Zur Auslegung des Begriffs der Unsittlichkeit im Gaststättengesetz“, NVwZ 2002, 1322). Zur Definition dieses Begriffes vgl. auch Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 239 ff.

249Ein Vorschubleisten liegt sogar vor, wenn der Wirt infolge der Verletzung seiner Aufsichtspflicht die Vorgänge nicht kennt (vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 23. 2. 1990 – 14 S 3601/88). Fischer, Kommentar zum StGB, 56. Auflage 2009, definiert Vorschubleisten mit „Schaffen günstigerer als der ohne die Tathandlung bestehenden Bedingungen“.

Wann ein Vorschubleisten zum Alkoholmissbrauch anzunehmen ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Zu Einzelbeispielen vgl. VG Neustadt/Weinstr., Beschl. v. 26. 9. 2012 – 4 L 838/12, GewArch 2013, 169.

Wann ein Vorschubleisten zum Alkoholmissbrauch anzunehmen ist, richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles. Zu Einzelbeispielen vgl. Beschluss des VG Neustadt/Weinstr. vom 26. 9. 2012 – 4 L 838/12, GewArch 2013, 169.

250Als Beispiele für ein Vorschubleisten seien folgende Fälle genannt:

 

Der Wirt duldet in einer Gemeinde, in der die Prostitution untersagt ist, das Ansprechen der Gäste durch Dirnen (VGH Mannheim, GewArch 1976, 200).

 

Er duldet solches, wenn die Dirnenunterkunft im Hause ist (OVG Lüneburg, GewArch 1977, 233).

 

Er wirbt für derartiges Verhalten (VGH München, GewArch 1982, 96).

19. Prostitution

19.1 Begriff

251Das Brandenburgische GastG verzichtet auf diesen Unzuverlässigkeitstatbestand. Vgl. Dürr „Grundlagen des Brandenburgischen Gaststättengesetzes“ in GewArch 2009, 286. Lehmann kritisiert in seiner Erwiderung in GewArch 2009, 291 diesen Verzicht mit z. T. plausiblen Argumenten. Kontaktanbahnung mit Prostituierten ist nicht stets ein Vorschubleisten für unsittliches Verhalten (BVerwG, Beschl. v. 23. 3. 2009 – 8 B 2.09, NVwZ 2009, 909 = DVBl. 2009, 796 = GewArch 2009, 255 = Gast-RR 2010/4. Pauly (in Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, 14. Aufl. Rn. 34 zu § 1 GastG) weist völlig zu Recht darauf hin, dass nach der bisher überwiegenden Meinung die Prostitution außerhalb der Freiheitsverbürgungen des Art. 12 Abs. 1 GG und des § 1 Abs. 1 GewO ist und deshalb nicht als Gewerbe angesehen werden kann (Hinweis u. a. auf BVerwG, GewArch 1966, 73). Daran hat auch das ProstG vom 20. 12. 2001, BGBl. I S. 3983, das am 1. 1. 2002 in Kraft getreten ist, insoweit nichts geändert, als darin die bisherige gewerberechtliche Beurteilung der Prostitution nicht tangiert wird (vgl. Pauly in: Michel/Kienzle/Pauly, Das Gaststättengesetz, Rn. 16d zu § 4 GastG sowie Rn. 6a).

252In Anlehnung an das Urteil des BVerwG vom 16. 9. 1975 – 1 C 44.74, BVerwGE 49, 160 betont das VG Berlin in seinem Urteil vom 1. 12. 2000 – VG 35 A 570.99, Gast-RR 2001/1 = NJW 2001, 983, dass das Gaststättengesetz als gewerbliches Ordnungsrecht das Zusammenleben der Menschen, soweit ihr Verhalten sozialrelevant ist, nach außen in Erscheinung tritt und das Allgemeinwohl beeinträchtigen kann, zu regeln habe. Es gehe aber nicht darum, den Menschen ein Mindestmaß an Sittlichkeit vorzuschreiben.

253Nach den heute anerkannten sozial-ethischen Wertvorstellungen sei Prostitution i. S. d. Ordnungsrechts nicht mehr sittenwidrig. Anstatt auf sein persönliches Gefühl abzustellen, müsse der Richter empirisch objektive Indizien ermitteln. Wer die Menschenwürde von Prostituierten gegen ihren Willen meine schützen zu müssen, vergreife sich an ihrer Freiheit der Selbstbestimmung und verfestige ihre rechtliche und soziale Benachteiligung. Dieses Aufsehen erregende Urteil wird in einer ausführlichen Abhandlung von Ullrich Hösch „Café Pssst – Abschied von der Unsittlichkeit der Prostitution?“ in GewArch 2001, 112 ff. kritisch besprochen. Im Ergebnis stellt er – durchaus zutreffend – fest, dass Prostitution weder einfachgesetzlich noch verfassungsrechtlich per se verboten ist, sondern eine grundrechtlich geschützte Verhaltensmöglichkeit darstellt.

254 Verboten unter dem Aspekt Unsittlichkeit könne sie nur werden, falls besondere Umstände hinzutreten, die sie anstößig machen. Es bedürfe hierzu einer gewerberechtlichen Regelung. Dieser überfälligen Forderung kann man sich nur anschließen. In den Urteilsgründen weist das VG Berlin auch detailliert die einschlägigen (zögerlichen) gesetzgeberischen Bestrebungen nach. M. E. zeichnen sich darin jetzt schon die zu erwartenden erheblichen parteipolitischen Kontroversen ab. Für den Fall einer höchstrichterlichen Bestätigung dieser Entscheidung wäre eine Regelung denkbar und anzustreben, durch die Prostitution, soweit sie sozialverträglich ausgeübt wird, als ganz normales Gewerbe zu behandeln ist, um sie aus ihrer (nicht ungefährlichen) Grauzone („Schmuddelecke“) herauszuholen. Das Gaststättenrecht (insbesondere § 4 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GastG) wäre dabei sicherlich nur ein (wichtiger) Teilaspekt.

255Das in eine Gaststätte integrierte Bordell („Erotikhotel“, „Erotikbar“) – als erlaubnispflichtiger Betrieb – hätte sich notwendigerweise erheblichen Einschränkungen zu unterwerfen. Ähnlich dem bisherigen Gaststättenrecht (es dürfte sich im Wesentlichen um eine besondere Art von Beherbergungsbetrieben, vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 GastG, und um Separées handeln) müssten strenge Erlaubnisvoraussetzungen und Kontrollmechanismen geschaffen werden, wobei die Zuverlässigkeit des Betreibers (der Begriff des „der Unsittlichkeit Vorschubleistens“ i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG wäre dabei selbstverständlich neu zu überdenken), die örtliche Lage des Betriebes, seine Kennzeichnung, die Anordnung, Einteilung und Beschaffenheit der einschlägigen Räume (auch für sie gilt ergänzend und subsidiär die ArbeitsstättenVO v. 12. 8. 2004, BGBl. I S. 2179; III.5.5), § 4 Abs. 1 Nr. 2 GastG, und die Beachtung der hygienischen Anforderungen eine entscheidende Rolle zu spielen hätten. Wegen Zulässigkeit erotischer Massagesalons in allgemeinen Wohngebieten vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 14. 11. 2005 – OVG 10 S 3.05, Gewerbe-RR 2006/5.

256 De lege lata ist dem erwähnten Urteil des VG Berlin vom 1. 12. 2000 – VG 35 A 570.99 – mit Pauly, GastG, Rn. 16c zu § 4, vor allem entgegenzuhalten, dass die bestehende gesetzliche Bewertung und die, jedenfalls bis zum Zeitpunkt dieses Urteils erkennbare politische Zielsetzung in rechtlich nicht zulässiger Weise vermengt wurde, zumal da nach Auffassung des BVerwG die Beurteilung der Sittenwidrigkeit auch keine umfassenden demoskopischen Umfragen voraussetzt, weil der Begriff der guten Sitten nicht empirisch, sondern normativer Natur ist.

257 De lege ferenda wäre m. E. vorstellbar, anknüpfend an die durch das ProstG angebahnte Legimitierung dieser Tätigkeit, die jedenfalls auch „atmosphärisch“ auf das Gewerberecht ausstrahlt, die Prostitution (in eindeutig sozialverträglichen Grenzen ausgeübt) nicht mehr als sittenwidrig zu beurteilen und sie, soweit sie im Zusammenhang mit einem Gaststättenbetrieb ausgeübt wird, gaststättenrechtlich als besondere Betriebsart (§ 3 Abs. 1 GastG) grundsätzlich, aber mit den gebotenen weitgehenden Einschränkungen zuzulassen. In diesem Zusammenhang wird auf die ausführliche Darstellung der Sittenwidrigkeit der Prostitution im Gaststättenrecht nach Inkrafttreten des ProstG von Pöltl in VBlBW 2003, 181 ff. hingewiesen. Kritik am Urteil des VG Berlin vom 1. 12. 2000 kommt auch von Stühler in GewArch 2005, 129 ff.

Lücke berichtet in GewArch 2014, 393, dass in der Frühjahrssitzung 2014 des Bund-Länderausschusses „Gewerberecht“ auch die Überarbeitung des Prostitutionsgesetzes besprochen wurde, wobei die Einführung einer Erlaubnispflicht für Prostitutionsstätten und etwaige Anzeigepflichten für Prostituierte nicht in der Gewerbeordnung, sondern in einem eigenständigen Gesetz vorgesehen sei.

258Wie sich vor allem auch aus dem weiter unten in anderem Zusammenhang besprochenen Urteil des VGH München vom 9. 9. 2008 – 22 BV 06.3314, Gast-RR 2009/16, ergibt, beginnt sich auch ohne Gesetzesänderung die Rechtsüberzeugung zunehmend i. S. d. Bildung von Gewohnheitsrecht dahin zu wandeln, dass jedenfalls im Gaststättenrecht sexuelle Handlungen, die ohne jegliche Beteiligung oder Gefährdung (uninteressierter) Dritter, insbesondere ohne Beteiligung oder Gefährdung Jugendlicher stattfinden, nicht mehr den Tatbestand der Unsittlichkeit erfüllen. Man wird zudem fordern müssen, dass der Schutz auch gegen die Wahrnehmung anstößigen oder abstoßenden Verhaltens beim Anbahnungsvorgang wirkt.

259Das VG Freiburg hatte bereits mit Urteil vom 20. 10. 1999 – 1 K 2846/97 (GewArch 2001, 430 ff.) in einem vom Sachverhalt her mit dem später vom VG Berlin a. a. O. entschiedenen in etwa gleichgelagerten Fall einen konträren Standpunkt eingenommen. Es scheint allerdings, dass im „Freiburger Fall“ gravierendere Anhaltspunkte für eine mögliche Sozialunverträglichkeit vorlagen als im Fall des VG Berlin. Anscheinend wäre es praktisch nicht zu verhindern gewesen, dass die Gaststätte faktisch einen (bemerkbaren) Kontaktraum zur Anbahnung von Geschäften zwischen Gästen und Prostituierten gebildet hätte.

260Bei der Frühjahrssitzung 2001 des Bundes-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ kam nach Bekanntwerden des erwähnten Urteils des VG Berlin der Begriff der sozial unwertigen Tätigkeit im Gewerberecht zur Sprache. Schönleiter und Kopp berichteten darüber im GewArch 2001, 327 ff. wie folgt:

261Die unmittelbare Umsetzung dieses Urteils hätte natürlich nicht unerhebliche Konsequenzen für den Verwaltungsvollzug. Soweit die erwähnte Ausübung der Prostitution nicht mehr gegen die guten Sitten verstößt, wäre sie Gewerbe i. S. v. § 1 GewO. Die Erlaubniserteilung gem. § 4 GastG und die Untersagung gem. § 15 GastG würden damit eine wesentlich differenziertere Prüfung erforderlich machen.

262Gegenstand der Diskussion im Rahmen des Ausschusses war deshalb die Frage, ob und wie der Verwaltungsvollzug der Länder auf dieses Urteil reagiert hat und ob sich seit dem Urteil Anfragen bezüglich Gewerbeanmeldungen von Bordellen usw. gehäuft haben. Die Ländervertreter äußerten sich übereinstimmend, dass sich an der bisherigen Verwaltungspraxis nichts geändert habe und dass sie auch nicht die Absicht haben, auf dem Erlasswege etwas zu ändern. Nur in einem Falle waren die Behörden gebeten worden, von der Möglichkeit der Erlaubnisrücknahme gemäß § 15 GastG in den einschlägigen Fällen bis auf weiteres keinen Gebrauch zu machen.

263Bezüglich der Bewertung des Urteils ergab sich ein geteiltes Bild. Während der überwiegende Teil der Ländervertreter das Urteil eher skeptisch aufgenommen hatte und kritisierte, dass es politische Entscheidungen vorwegnehme, waren andere erleichtert, dass durch diese Rechtsprechung die „Schizophrenie“ der bestehenden Rechtspraxis aufgelöst würde. Während Letztere eine schnelle Reaktion auf dieses Urteil begrüßt hätten, wollte die Mehrheit der Ländervertreter eine politische Entscheidung bzw. die Entscheidung der nächsten Instanz abwarten. Eventuelle Konsequenzen für eine Änderung des Vollzugs wurden deshalb nicht konkret diskutiert. Kurz nach der Ausschusssitzung wurde von den Koalitionsfraktionen SPD/Bündnis 90/Die Grünen ein „Gesetz zur Verbesserung der rechtlichen und sozialen Situation der Prostituierten“ eingebracht (BT-Drucks. 14/5958).

264Spielhallen und ähnliche Unternehmen sind nach § 33i GewO erlaubnispflichtig. Nach Maßgabe von § 33i Absatz 1 GewO sind Befristungen und Auflagen möglich. In § 33i Absatz 2 GewO sind die Erlaubnisversagungsgründe genannt.

Aus der Frühjahrssitzung 2007 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ berichten Schönleiter und Stenger in GewArch 2007, 320, 321, dass der Ausschuss nach wie vor die Prostitution für keinen Beruf wie jeden anderen halte (also Ausschluss von Arbeitsvermittlung und Existenzförderung). Damit sei sie auch kein Gewerbe. Das Gewerberecht verfüge über keine geeigneten Instrumente, um die Kontrolle gewerblicher Betätigung im Zusammenhang mit sexuellen Dienstleistungen effizienter zu gestalten.

265Soweit die nachfolgend aufgezeigte Rechtsprechung sich mit dem Begriff der Prostitution befasst, ist sie im Blick auf eine mögliche gesetzliche oder höchstrichterliche Neudefinition einstweilen mit Vorsicht zu betrachten.

266Der Begriff „Unsittlichkeit“ i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG muss jedenfalls im Licht des ProstG bestimmt werden, das allerdings den Jugendschutz und eine auf der Ermächtigung des Art. 297 Abs. 1 Nr. 3 EGStGB basierende Verordnung keineswegs relativiert (OVG Koblenz, Beschl. v. 5. 7. 2005 – 6 B 10673/05, Gast-RR 2006/3).

267Zur Prostitution in Schulnähe und ihrer Wahrnehmbarkeit in der Öffentlichkeit vgl. OVG München, Beschl. v. 18. 12. 2007 – 24 CS 07.3011 und 24 CS 07.3012, Gewerbe-RR 2008/1.

268Mit Urteil vom 9. 9. 2008 – 22 BV 06.3313, GewArch 2009, 256 = Gast-RR 2009/16, hat der VGH München zum Ausdruck gebracht, dass durch den Erlass des Prostitutionsgesetzes ein Wandel der sozialethischen Wertvorstellungen zum Ausdruck gekommen ist. Die kommerzielle Ausnutzung sexueller Bedürfnisse oder Interessen ist nicht mehr grundsätzlich als sittenwidrig anzusehen.

269Somit kann auch die gaststättenrechtliche Erlaubnis für den Ausschank von (alkoholischen und nichtalkoholischen) Getränken in einem Bordell nicht mehr mit der Begründung verweigert werden, dass dadurch der Unsittlichkeit i. S. v. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG Vorschub geleistet werde. Das BVerwG hat dieses Urteil mit seinem Beschluss vom 23. 3. 2009 – 8 B 2.09, GewArch 2009, 255 = Gast-RR 2010/4 = NVwZ 2009, 909, bestätigt und ausgeführt, wer in einem Bordell eine Gaststätte betreibt und dort die Anbahnung von Kontakten zwischen Prostituierten und Kunden ermöglicht, leistet dadurch nicht stets i. S. d. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG der Unsittlichkeit Vorschub. Es hat damit die vom Beschwerdeführer erhobene Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Auch Lehmann (GewArch 2010, 291) betont unter Hinweis auf das Urteil des BVerwG v. 6. 11. 2002 – 6 C 16.02, GewArch 2003, 122 = NVwZ 2003, 603 und den Beschluss v. 23. 3. 2009 – 8 B 2.09, GewArch 2009, 255 = NVwZ 2009, 909, dass derjenige, in dessen Räumen Prostitution angebahnt wird oder stattfindet, nicht mehr „automatisch“ der Unsittlichkeit Vorschub leistet, sofern die Prostitution und deren Anbahnung freiwillig und ohne kriminelle Begleiterscheinungen stattfindet.

270Auf die Abhandlung von Stiebig in BayVBl. 2004, 545 ff. „Sic transit gloria mundi? Das Prostitutionsgesetz im Lichte der europäischen Integration oder: Plädoyer wider die Sittenwidrigkeit“ zur einschlägigen Rechtsprechung des EuGH (Urt. v. 27. 9. 2001 – C-63/99, Slg. I, 6369 ff.; Urt. v. 27. 9. 2001 – C-235/99, Slg. I, 6427 ff.; Urt. v. 27. 9. 2001 – C-257/99, Slg. I, 6557 ff. und Urt. v. 20. 11. 2001 – C-268/99, Slg. I, 8615 ff. (zitiert v. Stiebig) wird verwiesen. Auch er kritisiert das Urteil des VG Berlin vom 1. 12. 2000 – VG 35 A 570.99.

271Am 1. 1. 2002 ist – wie erwähnt – das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse von Prostituierten (ProstG) v. 20. 12. 2001, BGBl. I S. 3983, zuletzt geändert durch Gesetz zur Regulierung des Prostitutionsgewerbes sowie zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen vom 21. 10. 2016 (BGBl. I S. 2372), in Kraft getreten; III.5.10. Es beschränkt sich vor allem auf Änderungen im BGB und StGB (§§ 180a und 181a); die ursprünglich auch avisierte Änderung des GastG wurde nicht aufgegriffen. Dem Gesetz zufolge sollen Prostituierte künftig Anspruch auf das mit den Freiern vereinbarte Entgelt haben und diesen Anspruch auch einklagen können; sittenwidrig und deshalb nichtig i. S. v. § 138 Abs. 1 BGB soll eine solche zivilrechtliche Vereinbarung demzufolge nicht mehr sein. Des Weiteren sollen Prostituierte Zugang zu den sozialen Sicherungssystemen erhalten. Sodann ist vorgesehen, dass die Schaffung von Arbeitsplätzen für Prostituierte und die Vermittlung freiwilligen sexuellen Verkehrs nicht mehr strafrechtlich sanktioniert sind. Die Vermittlung ist lediglich dann strafbar, wenn ein „Element der Unfreiheit“ (also Zuhälterei) hinzukommt.

Ergänzend sei noch auf das (oben bereits genannte) Gesetz zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Prostituiertenschutzgesetz – ProstSchG) vom 21. 10. 2016 (BGBl. I S. 2372) hingewiesen. Dieses ist auf die Ausübung der Prostitution durch Personen über 18 Jahre sowie auf das Betreiben eines Prostitutionsgewerbes anzuwenden.

272Auch nach Inkrafttreten des ProstG besteht nach Maßgabe des § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG ein Werbeverbot (OLG Weimar, Beschl. v. 30. 11. 2005 – 1 Ss 150/05, GewArch 2006, 216).

273Im Hinblick auf die früher unstrittige Bewertung, wonach die Tätigkeiten von Prostituierten sittenwidrig und somit sozial unwertig einzustufen sind, waren die sexuellen Dienstleistungen der Prostituierten sowie die damit in Zusammenhang stehenden sonstigen Tätigkeiten, wie z. B. der Betrieb von Anbahnungsgaststätten, von Bordellen u. Ä. gewerberechtlich irrelevant. An dieser Einschätzung mögen sich Änderungen ergeben, auch wenn das ProstG sich zunächst nur mit den zivil- und strafrechtlichen Konsequenzen befasst. Auch in der gewerberechtlichen Rechtsprechung haben sich erste Zweifel ergeben, ob an dieser Bewertung weiterhin festgehalten werden kann. Diese untergerichtliche Rechtsprechung steht aber bislang im Widerspruch zu der des BVerwG und des BGH.

274Der Bund-Länder-Ausschuss sieht mit den aus dem ProstG abzuleitenden Folgerungen einen größeren Problembereich auf das Gewerberecht zukommen, der eine intensivere Befassung in der Zukunft erfordern wird. Der Ausschuss wollte in seiner Herbstsitzung 2001 aber angesichts der Komplexität und der vielfach verästelten Auswirkungen noch keine konkreten Folgerungen ziehen.

275In einer ersten Einschätzung einigte man sich lediglich darauf, dass zunächst keine Notwendigkeit gesehen wird, von unabhängig arbeitenden Prostituierten eine Gewerbeanmeldung, ggf. auch eine Reisegewerbekarte zu verlangen. Auch das ProstG gehe davon aus, dass die Prostitution weiterhin kein „normaler Beruf“ sei, so dass eine Differenzierung zu anderen gewerbsmäßigen Tätigkeiten rechtlich möglich ist. Unterschiedlich beurteilt wurde aber die Frage, ob Anmeldungen von Bordellbetreibern akzeptiert werden sollten. Ebenfalls herrscht keine Einigung bezüglich der Frage, ob eine „Anbahnungsgaststätte“ oder ein gewerbsmäßiger „Swinger-Club“ wegen Förderung der Prostitution und somit Unzuverlässigkeit des Wirtes eingestellt werden muss. Hier vertraten einige Länder die Auffassung, dass zumindest bei „idealtypischen“ Bedingungen, die z. B. im vom VG Berlin entschiedenen Fall unterstellt wurden (Freiwilligkeit der Prostituierten, die auch sonst keinen Abhängigkeiten unterworfen waren, keine schädlichen Auswirkungen auf die Umgebung), eine „sozial unwertige Tätigkeit“ nicht mehr angenommen werden könne.

276Der Ausschuss wird sich wohl in Zukunft mit den im Zusammenhang mit dem ProstG stehenden gewerberechtlichen Problemen weiter befassen müssen. Es wurde bereits angedacht, den Problembereich in einem Arbeitskreis vorbereitend aufzuarbeiten; zunächst soll aber die tatsächliche Entwicklung abgewartet werden; eventuell werden sich die Probleme nicht in dem befürchteten Maße manifestieren, so dass Beurteilungen aus anderen Bereichen (Gerichtsentscheidungen u. Ä.) abgewartet werden könnten.

277Zur Frage, ob nach Inkrafttreten des ProstG sog. Anbahnungsgaststätten zulässig sind, vgl. VG Stuttgart, Urt. v. 22. 7. 2005 – 10 K 3330/04, Gast-RR 2006/4.

278Das OVG Koblenz hat mit Beschluss vom 5. 7. 2005, – 6 B 10673/05, Gast-RR 2006/3, entschieden, dass unter „Ausübung der Prostitution“ nicht lediglich der Vollzug des Geschlechtsverkehrs oder anderer sexueller Handlungen gegen Entgelt zu verstehen ist, sondern bereits deren Anbahnung. Deshalb müssen insbesondere die Betreiber von „Animierlokalen“ sorgfältig darauf achten, dass entgeltliche sexuelle Kontakte in ihren im Sperrgebiet gelegenen Gaststättenbetrieben nicht angebahnt werden.

279Wer in einem Bordell eine Gaststätte betreibt und dort die Anbahnung von Kontakten zwischen Prostituierten und Kunden ermöglicht, leistet dadurch nicht stets der Unsittlichkeit Vorschub (BVerwG, Beschl. v. 23. 3. 2009 – 8 B 2.09, GewArch 2009, 255 = Gast-RR 2010/4 = NVwZ 2009, 909). Vgl. auch Lehmann, NVwZ 2009, 888.

280Eine ausführliche Würdigung des ProstG enthält die Abhandlung von Pauly „Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten sowie Vollzug der GewO und des GastG“ in GewArch 2002, 217 ff. Hinsichtlich der Rechtsfolgen für das GastG ist u. a. ausgeführt:

281Die Ausübung der Prostitution oder prostitutionsähnlicher Leistungen dürfte sich bei Änderung der Sittenwidrigkeit der Prostitution im Vergnügungsgewerbe erheblich intensivieren. Hier sind die vielfältigsten Erscheinungsformen denkbar. Als relativ noch unproblematisch anzusehen wäre der reine Getränkeausschank im Rahmen der Appartement- und Zimmerprostitution. Hier haben sich allerdings schon bislang in der gewerberechtlichen Praxis verschiedene Erscheinungsformen herausgebildet, die auch zu unterschiedlichen teilweise in der Tat schwer einsichtigen Rechtsbeurteilungen geführt haben.

Zur Thematik Zimmervermietung an Prostituierte entschied der BFH mit Urteil vom 22. 8. 2013 – VR 18/12, GewArch 2014, 47, dass die Steuerermäßigung gemäß § 12 Absatz 2 Nr. 11 Satz 1 UStG eine Vermietung von Wohn- und Schlafräumen zur kurzfristigen Beherbergung voraussetzt. Bei einer Vermietung in einem „Bordell“ fehle es hieran.

282 Zur Abgrenzung der Wohnungsprostitution zum bordellartigen Betrieb vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 24. 7. 2002 – 5 S 149/01, Gewerbe-RR 2003/6. Das VG Neustadt hatte sich mehrfach mit Prostitution in einem Mehrfamilienhaus zu befassen. Vgl. hierzu den Beschluss vom 10. 2. 2009 – 3 L 1448/08.NW und das Urteil vom 14. 7. 2011 – 4 K 222/11. Ein Bordell ist nach einem Urteil des VG Hamburg vom 22.11.2011 – 11 K 1237/09, GewArch 2012, 412, nicht den Vergnügungsstätten i. S. d. § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO zuzuordnen.

Ein Bordell ist nach einem Urteil des VGH Hamburg v. 22. 11. 2011 – 11 K 1237/09, GewArch 2012, 412, nicht den Vergnügungsstätten i. S. d. § 8 Abs. 3 Nr. 3 BauNVO 1990 zuzuordnen.

Die sogenannte Wohnungsprostitution ist außerhalb der Toleranzzone nur noch dann verboten, wenn sie eine „milieubedingte Unruhe“ i. S. des Beschlusses des BVerfG v. 29. 4. 2009 – 1 BvR 224/07 – befürchten lässt. Sie darf nicht nach außen in Erscheinung treten (VGH Kassel, Urt. v. 31. 1. 2013 – 8 A 1245/12, ESVGH 63, 193).

283Schwieriger wird die Sach- und Rechtslage in jedem Fall bei Anbahnungsgaststätten, welche die Prostitution in einer Gaststätte oder im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Gaststätte auch in Verbindung mit einem angeschlossenen Bordellbetrieb ermöglichen. Hier entstehen, falls Prostitution aus gewerberechtlicher Sicht als grundsätzlich nicht mehr sittenwidrig angesehen würde, zunächst einmal schwerwiegende Abgrenzungsprobleme. Mit Änderungen der „Betriebsstruktur“ nach Erteilung der Gaststättenerlaubnis und der daraus resultierenden erforderlichen ständigen betrieblichen Überwachung solcher Gaststätten bzw. „Etablissements“ (vor allem auch nachts in „Problemzeiten“) müsste in diesem Milieu gerechnet werden. Auflagen, welche die räumliche Lage des Betriebs, baurechtliche Beschränkungen, den Betriebsablauf, Belange des Jugendschutzes bzw. des Schutzes unbeteiligter Erwachsener, hygienische und gesundheitspolizeiliche Aspekte betreffen, dürften regelmäßig erforderlich und unverzichtbar sein. Auch hier müsste zunächst jedoch geklärt werden, wie die Überwachung der Betriebe im Zusammenwirken von Gaststättenbehörde, Polizeivollzugsdienst, sonstigen Polizeidienststellen und weiteren berührten Fachbehörden wie Gesundheitsbehörden etc. im Ergebnis überhaupt auszusehen hätte.

284Auch zunächst vergleichsweise (im Vergleich zu kriminellen Handlungen oder Verstößen gegen das Ausländerrecht) harmlosere Fragen wären zu lösen, wie die: Wie geht die Gaststätten- bzw. zuständige Gesundheitsbehörde oder auch die Polizeibehörde ggf. damit um, falls aidskranke Prostituierte in einer Gaststätte festgestellt werden? Auch falls im Einzelfall zur Ausübung der Prostitution bzw. Duldung der Prostitution im Gaststättenbereich bzw. im Zusammenhang mit dem Betreiben einer Gaststätte besondere Umstände hinzukämen, welche i. S. d. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Hinweis auf Urt. v. 16. 9. 1975, GewArch 1975, 385) die Ausübung der Prostitution als unsittlich im allgemeinen Verständnis des Unsittlichkeitsbegriffs sexualbezogene Handlungen machen, wäre zweifelsfrei der Tatbestand des § 4 Abs. 1 GastG weiter gegeben und die Gaststättenerlaubnis könnte versagt bzw. nach § 15 GastG entzogen werden.

285Die Ausübung der Prostitution kann in bestimmten Gebieten außerdem aus Jugendschutzgründen eingeschränkt werden. Zuwiderhandlungen eines Gastwirts müssten sich hier ebenfalls bezüglich der Zuverlässigkeit im Rahmen von § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG auswirken und wären im Übrigen darüber hinaus auch nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG zu berücksichtigen. Ob § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG hier als alleiniger Eingriffstatbestand ausreicht, sodass aus diesem Grunde § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG entbehrlich wäre, muss in Kenntnis der in der Praxis bestehenden Probleme und der Spielarten des Gewerbes allerdings stark angezweifelt werden und entspricht auch nicht der sehr differenzierten Rechtsprechung zu § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 GastG sowie den Kernaussagen zum Verhältnis beider Tatbestandsalternativen.

286Der VGH Mannheim hat mit Urteil vom 15. 12. 2008 – 1 S 2256/07, Gewerbe-RR 2009/10 entschieden, dass Art. 297 EGStGB weiterhin eine taugliche Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einer Sperrgebietsverordnung (Prostitutionsverbot) ist und dass bei der Prüfung, ob ein Gebiet sich als Toleranzzone eignet, der Verordnungsgeber im Einzelfall verpflichtet sein kann, baurechtliche Maßnahmen zu berücksichtigen, mit denen einer Gefährdung der Schutzgüter des Art. 279 Abs. 1 EGStGB begegnet werden kann.

Das Urteil des OVG Münster vom 26. 3. 2012 – 5 B 892/11, GewArch 2013, 41, handelt von der Ausübung der Straßenprostitution im Bereich eines Sperrgebiets und vom Rechtsschutz gegen eine Sperrgebietsverordnung nach Art. 297 EGStGB.

287Eine ausführliche Darstellung der Problematik, der Notwendigkeit und der Ansatzpunkte einer gewerberechtlichen Regelung der Prostitution gibt Gurlit in GewArch 2008, 426 („Das Gewerberecht als Regelungsregime der Prostitution“). Sie kommt nach einer Untersuchung der einschlägigen rechtlichen Steuerungssysteme, des Gewerbecharakters der Prostitution, der Anwendung gewerberechtlicher Regelungsinstrumente wie Anzeigepflicht nach § 14 GewO, Reisegewerbekartenpflicht nach § 55 GewO (man denke an selbstständige Straßenprostitution, die nicht als Reisegewerbe qualifiziert werden soll) und Untersagungsbefugnis nach § 35 GewO wegen gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit zu der zutreffenden Schlussfeststellung, dass die Prostitution in Folge des ProstG in das Wirtschaftsrecht hineingewachsen ist, ohne jedoch dort einen angemessenen Regelungsrahmen vorzufinden. Auch wird auf den festzustellenden Paradigmenwechsel in diesem Bereich hingewiesen (Entkriminalisierung dieser Tätigkeit durch Änderung der §§ 180a und 181a StGB und die Anerkennung, dass Prostitution durch die §§ 1 und 3 ProstG in selbstständiger wie in unselbstständiger Form zur Grundlage einer beruflichen Tätigkeit gemacht werden kann. Auch Renzikowski vertritt in seinem Aufsatz „Plädoyer für eine gewerberechtliche Reglementierung der Prostitution“ (GewArch 2008, 432) die Meinung, dass Prostitution nicht länger als sozial unwertige Tätigkeit vom Gewerberecht ausgeschlossen werden kann (mit weiterführenden Literatur- und Rechtsprechungshinweisen). Der Begriff Unsittlichkeit in § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG muss auch nach seiner Auffassung „im Licht des ProstG“ beurteilt werden, wonach die Ausübung der Prostitution per se keine Versagung mehr rechtfertigt (mit Rechtsprechungshinweisen).

288 Kurz stellt in seiner Abhandlung „Prostitution und Sittenwidrigkeit“, GewArch 2002, 142, in der er ebenfalls auf die Problematik des ProstG eingeht, zu Recht fest, dass dieses Gesetz (lediglich) vier Ziele verfolgt:

 

Zivilrechtlich sollen Prostituierte einen einklagbaren Anspruch auf Entgelt erhalten.

 

Die Schaffung eines angemessenen Arbeitsumfeldes für Prostituierte soll künftig nicht mehr zu strafrechtlichen Konsequenzen führen.

 

Der Zugang zur Sozialversicherung für Prostituierte soll eröffnet werden.

 

Umschulungsmaßnahmen für ausstiegswillige Prostituierte sollen nach dem Arbeitsförderungsgesetz möglich sein.

289Sinn und Zweck des Gesetzes ist es also, die Situation der Prostituierten in zivil- und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht zu verbessern. Ergänzend hierzu soll die Schaffung günstiger Arbeitsbedingungen nicht mehr strafbar sein. Hierin erschöpft sich der Zweck des Gesetzes. Es hat lediglich Auswirkungen auf die durch es unmittelbar geschaffenen bzw. veränderten Tatbestände. Es ist jedoch nicht sein erklärtes Ziel, die Prostitution wie jede andere Tätigkeit zu behandeln oder auf andere Gesetze auszustrahlen.

290 Schönleiter berichtet in GewArch 2002, 319 f. über die Auswirkungen des ProstG auf das Gewerbe- (und Gaststätten-)recht. Im Ergebnis scheint der zuständige Bund-Länder-Ausschuss einig darüber zu sein, dass die Tätigkeit der Prostituierten nicht als Gewerbe einzustufen ist. Begründet wird dies teils mit der Höchstpersönlichkeit der Leistung, teils mit Schwierigkeiten der gewerberechtlichen Überwachung, teils durch Negierung einer Auswirkung des ProstG auf das Gewerberecht wegen der Gesetzgebungsgenesis. Unterschiedliche Bewertungen bestehen danach auch hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „der Unzucht Vorschub leisten“ in § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG für die Fälle der „Anbahnungsgaststätten“. Hier ist eine gesellschaftspolitische Entscheidung des Gesetzgebers gefordert.

291Zur rechtlichen Regulierung von Prostitutionsstätten vgl. Schönleiter und Stenger in GewArch 2010, 62 (Herbstsitzung des BLA „Gewerberecht“).

292An Rechtsprechung seit Erlass des ProstG ist der Beschluss des VG Weimar vom 13. 5. 2002 – 8 E 202/02, Gewerbe-RR 2003/1, zu erwähnen. Auch hier wird festgestellt, dass das ProstG in erster Linie auf die zivilrechtliche Bedeutung des vereinbarten Entgelts und die sozialrechtliche Behandlung der Prostituierten abstellt. Die Ausübung der Prostitution in Sperrbezirken stellt immer noch eine Ordnungswidrigkeit dar, zumal – so wird zutreffend ausgeführt – das ProstG keine Aussage zur gewerberechtlichen Behandlung der Prostitution enthält.

Anknüpfend an das Berliner Spielhallengesetz (SpielhG Bln; IV.3.15) untersuchen Pieroth und Lamers in GewArch 2012, 1, die einschlägigen Kompetenzordnungen des Grundgesetzes. Sie vertreten die Auffassung, dass der Zusatz „ohne das Recht der Spielhallen“ in Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, also der Fortbestand der Bundeskompetenz, in der Sache gerechtfertigt ist.

293Nach einem Beschluss des VG Gießen vom 12. 8. 2004 – 8 G 2592/04, Gast-RR 2005/7 darf auch nach Inkrafttreten des ProstG eine Gaststättenerlaubnis jedenfalls dann widerrufen werden, wenn die in der Gaststätte ausgeübte Prostitution von kriminellen Delikten begleitet wird (z. B. Verstöße gegen das Ausländergesetz).

294Zur Frage der Aktivlegitimation einer Gesellschaft, die gewerblich Zimmer an selbstständig erwerbstätige Prostituierte vermittelt, vgl. VG Frankfurt a. M., Urt. v. 18. 5. 2004 – 5 E 1910/03, NVwZ-RR 2004, 748.

295Zwischen dem Begriff der Unsittlichkeit in § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG und dem Begriff der guten Sitten in § 33a GewO besteht in dieser Hinsicht kein Unterschied. Dem vereinzelten behördlichen Widerstand gegen die Vorführung von Pornofilmen in Gaststätten fehlt der Rückhalt in der Rechtsgemeinschaft, der die Feststellung erlauben würde, eine solche Vorführung unterliege einem sozialethischen Unwerturteil und sei deshalb unsittlich i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG (BVerwG, GewArch 1985, 168 ff.). Eine Gaststättenerlaubnis darf folglich nicht allein schon dann versagt werden, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gastwirt ohne Verstoß gegen § 184 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 3 StGB in seinen Betriebsräumen seinen Gästen pornographische Filme vorführt (BVerwGE 49, 160 und BVerwGE 69, 295). Wenn der Gastwirt die Schankerlaubnis zur Erbringung von Zusatzleistungen bei der Vorführung von Pornofilmen nutzt, muss in besonderem Maße gewährleistet sein, dass Jugendliche den Vorführraum nicht betreten können und Erwachsene, die mit solchen Filmen nicht konfrontiert werden wollen, durch unmissverständliche Hinweise vom Besuch abgehalten werden (BVerwG, Urt. v. 29. 1. 1985 – 1 C 44.83).

296Sexuelles Verhalten in den allgemein zugänglichen Räumen einer Gastwirtschaft ist grundsätzlich anders zu bewerten als solches in der Privatsphäre der Schlafräume eines Beherbergungsbetriebes (BVerwGE 49, 160). Sexuelle Handlungen zwischen Gästen und Animierdamen in Separées sind sittenwidrig.

297Die Versagung einer beantragten einschlägigen Gaststättenerlaubnis ist im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz jedoch nur geboten, wenn durch Auflagen bzw. Teilversagung die Entfernung der Separées nicht erreicht bzw. deren bauliche Anbringung nicht verhindert werden kann (BVerwG, GewArch 1985, 170).

298Nach der – stark umstrittenen – Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts verletzt die Peepshow die Würde der zur Schau gestellten Person; sie degradiert die Frau zu einem Sexualobjekt (BVerwG, Urt. v. 15. 12. 1981 – 1 C 232.79, BVerwGE 64, 274, NJW 1982, 664; BVerwG, GewArch 1986, 229; BVerwG; Urt. v. 30. 1. 1990 – 1 C 26.87, BVerwGE 84, 314, DVBl. 1990, 701, DÖV 1990, 707, vgl. auch VGH Mannheim, Urt. v. 11. 11. 1987 – 6 S 793/86). Das BVerwG stellte in seiner jüngeren Entscheidung (BVerwG, Urt. v. 30. 1. 1990 – 1 C 26.87, BVerwGE 84, 314 ff., DVBl. 1990, 701, DÖV 1990, 707) nicht mehr auf die Menschenwürde ab. Anscheinend beeindruckt von der Kritik aus dem Schrifttum und der Rechtsprechung (OVG Hamburg, NVwZ 1985, 841, GewArch 1987, 298; VG Stuttgart, GewArch 1986, 89; VG München, GewArch 1983, 332 = NVwZ 1983, 175; befürwortend aber VGH München, GewArch 1983, 332 = NVwZ 1983, 175; befürwortend aber VGH München, GewArch 1986, 269 = BayVBl. 1986, 559; VGH Mannheim, NVwZ 1988, 640; OVG Münster, GewArch 1983, 262; GewArch 1984, 332; VG Berlin GewArch 1986, 89; Höfling, NJW 1983, 1582; Gusy, DVBl 1982, 984; v. Olshausen, NJW 1982, 2221; Gronimus, JuS 1985, 174; Dickersbach, WiVerw 1986, 1; befürwortend aber Gern, NJW 1983, 1585; Redeker, BayVBl. 1985, 73; Starosta, GewArch 1985, 290; Zitate bei Kempen „Die Entwicklung des allgemeinen Gewerberechts von 1996 bis 1999“, NVwZ 2000, 1115), hielt das BVerwG sodann die Mehrheitsüberzeugung der Bevölkerung für den ausschlaggebenden Grund, die Peepshows als anstößig zu bewerten.

299Das BVerfG hat mit Urteil vom 28. 4. 2009 – 1 BvR 224/07, Gewerbe-RR 2010/8, entschieden, dass Art. 297 EGStGB als Ermächtigungsgrundlage für Sperrbezirksverordnungen verfassungsgemäß ist.

300Die Ermächtigung in Art. 297 Abs. 1 Nr. 3 EGStGB zum Erlass von Verordnungen über die Einrichtung von Sperrgebieten für die Straßenprostitution lässt keine Regelungen zu, die darauf gerichtet sind, dass die Dirnen in den nicht gesperrten Gebieten (sogenannte Toleranzzonen) sexuelle Handlungen mit ihren Freiern auch tatsächlich vornehmen können (BVerwG, Beschl. v. 3. 11. 2004 – 6 BN 2/04, Gewerbe-RR 2005/14). Nebenbei: Die sogenannte „Fuckparade 2001 – 5 Jahre Hateparade“ war eine Gegendemonstration zur Berliner „Love-Parade“. Primär soll es um Musik, Tanz, Unterhaltung und öffentliche Meinungsbildung gegangen sein. Wegen des versammlungsrechtlichen Aspekts ist auf das Urteil des BVerwG vom 16. 1. 2007 – BVerwG 6 C 23.06, BVerwGE 128, 42 hinzuweisen. Hiernach gilt: Enthält eine geplante Zusammenkunft von Personen Elemente, die sowohl auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet sind, als auch solche, die anderen Zwecken dienen, ist sie als Versammlung i. S. d. Grundgesetzes und des Versammlungsgesetzes zu behandeln, wenn die anderen Zwecke nicht aus der Sicht eines durchschnittlichen Betrachters im Vordergrund stehen.

301Zum Verbot von Prostitution und Erlass einer Sperrgebietsverordnung vgl. BVerfG, Beschl. v. 7. 10. 2008 – 2 BvR 1101/08, NVwZ 2009, 239, DÖV 2009, 126.

302Ein Bordell oder bordellartiger Betrieb kann, wenn in ihm Darbietungen zur gemeinsamen Unterhaltung der Besucher angeboten werden, eine Vergnügungsstätte im bauplanungsrechtlichen Sinn sein (VG Karlsruhe, Beschl. v. 30. 7. 2009 – 5 K 1631/09).

303Eine Polizei-VO, die es im Sperrgebiet untersagt, zu Prostituierten Kontakte aufzunehmen, um sexuelle Handlungen gegen Entgelt zu vereinbaren, kann rechtmäßig sein, wenn das untersagte Verhalten bei den Verhältnissen, die im Geltungsbereich der Verordnung vorherrschen, regelmäßig und auch typischerweise zu unzumutbaren Beeinträchtigungen für unbeteiligte Frauen und Mädchen führt (VGH Mannheim, Urt. v. 11. 10. 2000 – 1 S 2964/99, DÖV 2001 S. 213). Das OVG Koblenz hat mit Beschluss vom 10. 9. 2009 – 8 A 10480/09.OVG – keinen weiteren Bordellbetrieb in einem Gewerbegebiet zugelassen. Aufgrund der in der Nähe bereits vorhandenen zwei Prostitutionsbetriebe käme es zu einer Konzentration dieser Nutzungsart, die das Gebiet negativ verändere.

304Der VGH München hatte im Beschluss vom 20. 9. 2004 – 22 CE 04.2203, Gast-RR 2005/13, über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung darüber zu entscheiden, eine Gaststättenerlaubnis für einen „FKK-Club“ mit gewerblicher Zimmervermietung an Prostituierte vorläufig zu erteilen. Der Beschluss enthält Ausführungen zur gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit. Das Gericht lehnte den Antrag wegen fehlenden Anordnungsgrundes ab.

305Eine Baugenehmigung für „Gewerbliche Zimmervermietung“ reicht zu einer baurechtlichen Legalisierung des Bordellbetriebes nicht aus (VGH Kassel, Beschl. v. 7. 2. 2008 – 3 Zu 473/07, ESVGH 58, 193).

306Der Erteilung einer Baugenehmigung und m. E. entsprechend auch einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis für einen Barbetrieb unmittelbar neben einem bestehenden Bordell steht § 180 Abs. 1 Nr. 2 StGB jedenfalls dann nicht entgegen, wenn sich nach dem baulichen (bzw. betrieblichen) Konzept in der Bar keine Prostituierten aufhalten sollen (VGH Mannheim, Urt. v. 17. 12. 1999 – 5 S 50/97, NVwZ 2000, 1068).

307Das VG Neustadt/Weinstraße hat mit Beschluss vom 10. 2. 2009 – 3 L 1448.NW, Gewerbe-RR 2010/10, entschieden, dass, soweit Nutzungen von Räumen zu Prostitutionszwecken bauplanungsrechtlich als gewerbliche Nutzungen bewertet werden, für die Frage ihrer Zulässigkeit in einem Mischgebiet zu differenzieren ist. Sie dürfen das Wohnen nicht wesentlich stören. Wohnungsprostitution ist hiernach dagegen nicht generell unzulässig.

308Nebenbei: Bordellbetreiber und nicht die Prostituierten müssen die Vergnügungssteuer zahlen. Die Stadt hat bei der Steuerbemessung das Recht, die Gesamtfläche des Etablissements zugrunde zu legen (VGH Mannheim, Urt. v. 23. 2. 2011 – 2 S 196/10).

309Zuletzt – so auch Kempen, a. a. O. – hat sich das BVerwG von den faktischen gesellschaftlichen Anschauungen losgelöst und das in der Gesellschaft anerkannte ethisch Gesollte für maßgebend erklärt (BVerwG, NJW 1996, 1423 und GewArch 1998, 419). Kempen (a. a. O.) bemerkt zutreffend, dass diese Rechtsprechung darauf hinauslaufe, dass die Ermöglichung, Stimulierung und kommerzielle Ausnutzung der sexuellen Selbstbefriedigung Dritter schlechterdings sittenwidrig ist. Das BVerwG betont in seiner zuletzt zitierten Entscheidung, es komme nicht darauf an, mit welcher prozentualen Häufigkeit es in den Zuschauerkabinen zur Selbstbefriedigung komme, vielmehr sei maßgebend, dass dies – im Unterschied zur Striptease-Darbietung – überhaupt in planvoller Weise ermöglicht werde.

310Aus der Verfassung lässt sich nichts dafür herleiten, dass eine bestimmte Peepshow von den zuständigen Fachgerichten nicht als sittenwidrige Veranstaltung i. S. d. § 33a Abs. 2 Satz 2 GewO beurteilt werden darf (BVerfG, Beschl. v. 16. 5. 1990 – 1 BvR 450/90, GewArch 1990, 275). Auch wenn der Betrieb in einem sogenannten Vergnügungsviertel liegt, verstößt die Peepshow gegen die guten Sitten (BVerwG, Urt. v. 30. 1. 1990 – 1 C 26.87, NVwZ 1990, 668). Zur Unvereinbarkeit der Peepshow mit der Sittenordnung vgl. auch VGH Mannheim, Urt. v. 11. 11. 1987 a. a. O.

311Nach dem o. g. Urteil des BVerwG vom 30. 1. 1990 (E – 1 C 26.87, 84, 314) laufen Peepshow-Veranstaltungen den guten Sitten zuwider, und zwar unabhängig davon, welche Folgerungen aus der Wertentscheidung des GG für die Menschenwürde zu ziehen sind. Die gewerbemäßige Schaustellung von Frauen, bei der der Intimbereich zur Ware wird, stößt den Durchschnittsbetrachter eher ab. Wer gewerbsmäßig Schaustellungen von Personen veranstaltet, bedarf nach Maßgabe von § 33a GewO der behördlichen Erlaubnis.

312Auch die Zurschaustellung des weiblichen Körpers in Käfigen, an deren Gitterstäbe sich die Frau klammert, ist sittenwidrig (VGH München, Beschl. v. 22. 3. 1991, NVwZ 1992, 76); ebenso die „Live-Video-Peep-Show“ per Telebild-Sofort-Kontaktanlage (OVG Hamburg, Beschl. v. 7. 8. 1992, GewArch 1992, 423). Sofern eine Gaststätte in der Betriebsart des Nachtlokals geführt wird, sind Stripteasevorstellungen nicht sittenwidrig (BVerwG Urt. v. 15. 12. 1981 – 1 C 232.79, BVerwGE 64, 274 und BVerwG, GewArch 1986, 229). Unter Umständen (insbesondere bei Beachtung der Vorschriften des Gesetzes zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit) erscheinen auch Stripteasevorstellungen bei Tage in einem Unterhaltungszentrum erlaubnisfähig (BVerwGE 71, 29).

313Zur Problematik von „Table-Dance“-Veranstaltungen vgl. VGH München, Beschl. v. 7. 8. 2003 – 22 ZB 03.1041, Gast-RR 2004/8.

314Das VG München (GewArch 1997, 477) gibt ein Beispiel dafür, wie mittels Nebenbestimmungen eine Genehmigung zur Schaustellung von Personen so erteilt werden kann, dass kein Verstoß gegen das Verbot, der Unsittlichkeit Vorschub zu leisten (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG), vorliegt.

315Die Vorführung von Pornofilmen ist nur dann sittenwidrig, wenn sie in strafbarer Weise erfolgt (BVerwG, Urt. v. 29. 1. 1985 – 1 C 27.83, BVerwGE 71, 34, DVBl. 1985, 848). Auch insoweit sind (selbstverständlich) die Vorschriften des Gesetzes zum Schutze der Jugend in der Öffentlichkeit zu beachten. Auch ist in solchen Fällen zu prüfen, ob nicht etwa der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG vorliegt. Die sogenannte Live-Show, also die öffentliche Vorführung des Geschlechtsverkehrs, erscheint der Rechtsprechung dagegen sittenwidrig (BVerwGE 64, 280; VGH Mannheim, GewArch 1978, 263).

316Zur Abgrenzung eines bordellartigen Betriebes von der Wohnungsprostitution vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 24. 7. 2002 – 5 S 149/01, Gewerbe-RR 2003/6. Mit der Frage der Zulässigkeit von Wohnungsprostitution in Mischgebieten und von bordellartigen Betrieben (Terminwohnungen) befasst sich Stühler in GewArch 2006, 26 ff. Mit der Nutzungsuntersagung einer baurechtswidrigen Prostitutionstätigkeit (in einer Eigentumswohnung) befasst sich das OVG Koblenz im B. v. 13. 7. 2010 – 8 A 10623/10.OVG, NVwZ-RR 2010, 755, DÖV 2010, 825). Die Inanspruchnahme des Wohnungseigentümers anstelle des Nutzungsberechtigten kann ein geeignetes Mittel zur Unterbindung dieser Art von Nutzung sein.

317Zur Abgrenzung zwischen Wohnungsprostitution und „bordellartigem Betrieb“ vgl. auch OVG Koblenz, Urt. v. 23. 6. 2010 – 8 A 10559/10.OVG, DÖV 2010, 1030, Gewerbe-RR 2011/3. Für die Wohnungsprostitution ist danach typisch, dass die gewerbliche Betätigung zu Prostitutionszwecken nach außen hin nur wohnähnlich in Erscheinung tritt und dem Gebäude, in welchem sie stattfindet, nicht das typische Gepräge gibt, was voraussetzt, dass eine oder mehrere Personen, die dort der Prostitution nachgehen, in dem Gebäude über einen längeren Zeitraum als nur wenige Wochen oder Monate tatsächlich wohnen. Die Stadt untersagte vorliegendenfalls der Klägerin die Nutzung eines gekauften Reihenhauses zur Wohnungsprostitution, in welches diese ihre gewerbliche Zimmervermietung an Prostituierte in einem gemieteten Gebäude verlegt hatte.

318Wer seinen Betrieb zu einer bordellartigen Gaststätte macht, leistet der Unsittlichkeit Vorschub, so z. B. wenn die im Obergeschoss der Gaststätte liegenden Fremdenzimmer in den Gaststättenbetrieb „für Übernachtungszwecke“ einbezogen werden, um die Gewerbsunzucht zu ermöglichen (VGH Mannheim, Urt. v. 18. 12. 1987 – 14 S 911/87).

319Zur Abgrenzung bordellartiger Nutzung von einer Vergnügungsstätte vgl. Rn. 15 zu § 18.

320Das OLG Bamberg befasst sich im Beschluss vom 30. 9. 2009 – 2 Ss Owi 997/09, GewArch 2010, 419, mit der Abgrenzung von Sexshop und Tankstelle wegen Umgehung des Ladenschlussgesetzes.

321Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hält in seinem Urteil vom 9. 9. 2008 – 22 BV 06.3313, Gast-RR 2009/16, den Betrieb einer Bordellbar als „Anbahnungsgaststätte“ nicht per se für unsittlich i. S. d. Gaststättengesetzes.

322Eine Bordellbar kann nach Auffassung des Gerichts gaststättenrechtlich erlaubt werden, sofern bei ihr keine Anhaltspunkte für die Verwirklichung von Straftaten vorliegen, die Arbeitsbedingungen der Prostituierten den Zielen des Prostitutionsgesetzes entsprechen und durch die Zugangskontrolle Dritte und Jugendliche vor einer ungewollten Konfrontation mit dem sexuellen Geschehen geschützt werden. Der VGH München widersprach damit der Auffassung der Ordnungsbehörde, eine Bordellbar würde der Unsittlichkeit Vorschub leisten, weswegen ihrem Betreiber die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit fehle. Er stellte folgenden Sachverhalt fest:

323Die Geschäftsführerin eines Bordells hatte die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Ausschank von Getränken für einen Barbetrieb im Eingangsbereich begehrt, der der Anbahnung der Kontakte zwischen Freiern und Prostituierten diente und ausschließlich erwachsenen Freiern zugänglich war. Die zuständige Behörde lehnte dies mit der Begründung ab, dass ein Gastwirt, der in seinen Betriebsräumen Anbahnungshandlungen von Prostituierten dulde oder aktiv fördere, der Unsittlichkeit Vorschub leiste und damit nicht die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit besitze.

324Der VGH verweist auf einen Wandel der sozialethischen Vorstellungen in Bezug auf Prostitution. Wie zuvor bereits das Verwaltungsgericht Augsburg vertrat er die Auffassung, der Klägerin könne nicht entgegengehalten werden, dass sie mit ihrem Barbetrieb in einem Bordell der Unsittlichkeit Vorschub leiste. Unter Berücksichtigung dieses im Prostitutionsgesetz zum Ausdruck kommenden Wandels der sozialethischen Vorstellungen sei die kommerzielle Ausnutzung sexueller Bedürfnisse oder Interessen nicht grundsätzlich als sittenwidrig anzusehen, so die Münchener Richter. Allein die Erzielung von Einkünften aus geschlechtsbezogenem Verhalten werde auch nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht als sittenwidrig angesehen. Voraussetzung sei, dass das sexuelle Verhalten Erwachsener mit dem Menschenbild des Grundgesetzes vereinbar sei, keinen Straftatbestand erfülle und in einem abgeschirmten Bereich stattfinde, der eine ungewollte Einsichtnahme von Publikum ausschließe. Da diese Voraussetzungen im zu entscheidenden Fall gegeben seien, sei die gaststättenrechtliche Erlaubnis zu erteilen.

325 Vertiefende Hinweise: Caspar, Prostitution im Gaststättengewerbe? Zur Auslegung des Begriffs der Unsittlichkeit im Gaststättengesetz, NVwZ 2002, 1322; Gurlit (GewArch 2008, 426) „ Das Gewerberecht als Regelungsregime der Prostitution“, sowie Renzikowski (GewArch 2008, 432) „Plädoyer für eine gewerberechtliche Reglementierung der Prostitution“.

326Das VG Berlin hatte bereits mit Urteil vom 1. 12. 2000 – VG 35 A 570.99 – (Gast-RR 2001/14) einen entscheidenden Wandel in der Rechtsanwendung begründet. Vgl. insbesondere den Beschluss des BVerwG vom 23. 3. 2009 – 8 B 2.09 –; Gast-RR 2010/4. Prostitution, die von Erwachsenen freiwillig und ohne kriminelle Begleiterscheinung ausgeübt wird, ist unabhängig von moralischen Ansprüchen nicht als sittenwidrig anzusehen. Maßgebend hierfür ist die gesamtgesellschaftliche sozial-ethische Wertvorstellung. Die Menschenwürde ist nicht verletzt, wenn der betroffene Mensch im konkreten Fall die Möglichkeit freier Selbstentfaltung zur Selbsterniedrigung missbraucht. Die Tätigkeit als Prostituierte wird durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Erst bei ernsthaften Zweifeln an der freien Entscheidung des sich Prostituierenden greift die Schutzpflicht des Staates.

327Das Bereithalten eines Dunkelraumes für einvernehmliche sexuelle Handlungen begründet keine gewerbliche Unzuverlässigkeit, soweit weder Jugendlichen Zutritt gewährt wird noch Unbeteiligte ungewollt mit dem Geschehen konfrontiert werden (VG Stuttgart, Beschl. v. 6. 4. 1998 – 4 K 1496/98 –, GewArch 1998, 292). Der Gastwirt, der in seinem Lokal die Anbahnung von geschlechtlichen Kontakten zwecks Prostitution duldet, leistet der Unsittlichkeit Vorschub. Hat sich der Gastwirt deshalb als unzuverlässig erwiesen, kommt kein milderes Mittel als der Widerruf der Erlaubnis in Betracht (VGH Mannheim, Beschl. v. 29. 1. 1996 – 14 S 46/96 –, GewArch 1996, 208).

328Ein Gastwirt leistet regelmäßig der Unzucht Vorschub, wenn er Räume vermietet, die von in der Gaststätte anwesenden Prostituierten zur Ausübung ihres Gewerbes genutzt werden (Hess. VGH, GewArch 1988, 201).

329Zur gewerberechtlichen Zuverlässigkeit einer Bewerberin um eine Gaststättenerlaubnis, die sich als Prostituierte betätigt hat, vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 4. 6. 1980, GewArch 1980, 305. Prostitution und Zuhälterei sind unter den Voraussetzungen der §§ 180a (Verfassungsmäßigkeit des Abs. 1 Nr. 2 vom BVerfG bejaht, E. v. 10. 9. 1992, NJW 1993, 1911 = NVwZ 1993, 769) und 181a StGB strafbar.

330Bordellartige Betriebe, zu denen auch „Massagestudios“ gehören können, sind in allgemeinen Wohngebieten und Mischgebieten unzulässig (OVG Berlin, Beschl. v. 9. 4. 2003 – 2 S 5.03 –, GewArch 2003, 498).

331Zur gaststättenrechtlichen Bewertung sogenannter „Flatrate-Bordelle“ vgl. Lehmann in GewArch 2010, 291. Er hält weitere gesetzgeberische Maßnahmen nicht für notwendig, jedoch zweckmäßig.

332Für Rheinland-Pfalz hat das OVG Koblenz mit Beschluss vom 13. 3. 2006 – 8 A 11599/05 –, Gewerbe-RR 2007/2, zum Prostitutionsverbot durch Sperrgebietsverordnung wie folgt entschieden: „Nach Aufhebung der Rechtsverordnung zum Schutze der Jugend und des öffentlichen Anstandes für Rheinland-Pfalz vom 19. 4. 2005 (StAnz S. 582) durch Rechtsverordnung vom 26. 10. 2005 (StAnz S. 1484) gilt im ehemaligen Regierungsbezirk Rheinhessen-Pfalz die Rechtsverordnung zum Schutze der Jugend und des öffentlichen Anstandes für den Regierungsbezirk Rheinhessen-Pfalz vom 14. 8. 1986 (StAnz S. 916) i. d. F. der letzten Änderungsverordnung vom 17. 2. 2004 (StAnz S. 202) weiter. Die Fortgeltung des seit Jahrzehnten bestehenden Prostitutionsverbotes in den Gemeinden des heutigen Rhein-Pfalz-Kreises unterliegt auch nach dem Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes vom 20. 12. 2001 (BGBl. I S. 3938) keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.“

333Zur Frage des Rechtsschutzbedürfnisses des Anliegers einer Toleranzzone innerhalb eines Sperrgebietes für gerichtliche Überprüfung der Festsetzung des gesamten Sperrgebietes für Straßenprostitution vgl. Hess. VGH, Urt. v. 31. 10. 2003 – 11 N 2952/00 –, Gewerbe-RR 2004/6.

334Im Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ war man sich in der Herbstsitzung 2003 einig darüber, dass Bordellbetriebe regelmäßig Belästigungen der Anwohner durch die An- und Abfahrt der Freier hervorrufen, sodass diese „an sich wie vergleichbare störende Gewerbebetriebe baurechtlich einzuordnen sind. Unter gewerberechtlichen Aspekten sehe man keinen Handlungsbedarf“ (GewArch 2004, 60).

335Von der Frühjahrssitzung 2007 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ in GewArch 2007, 320 ff. berichten Schönleiter und Stenger:

Der Bericht der Bundesregierung zu den Auswirkungen des ProstG vom 24. 1. 2007 kommt zu dem Ergebnis, dass die Ziele des ProstG bisher nur zum Teil erreicht werden konnten. So werde bisher weder eine messbare tatsächliche Verbesserung der sozialen Absicherung von Prostituierten bewirkt, noch hätten die gesundheitlichen Arbeitsbedingungen sowie die Möglichkeiten des Ausstiegs verbessert werden können. Befürchtungen hinsichtlich negativer Auswirkungen auf die Kriminalitätsbekämpfung hätten sich aber ebenso wenig bestätigt.

Der Bericht enthält u. a. einen Auftrag an Bund und Länder, zu prüfen, „ob und gegebenenfalls mit welchen gewerberechtlichen Instrumenten die Kontrolle von gewerblichen Betätigungen im Zusammenhang mit sexuellen Dienstleistungen effizienter gestaltet werden können. In diesem Zusammenhang wird insbesondere die Einführung einer Genehmigungspflicht für Bordelle, bordellartige Betriebe und andere Betriebe zu sexuellen Dienstleistungen zu prüfen sein“.

Der Ausschuss hatte das Thema der gewerberechtlichen Einordnung selbstständiger Prostituierter, Bordellbetriebe und einschlägiger Gaststätten nach dem Inkrafttreten des ProstG bereits im Rahmen seiner 90. und 91. Sitzung diskutiert. Damals war einstimmig beschlossen worden, dass die Tätigkeit von Prostituierten nicht als Gewerbe einzustufen ist, u. a. mit der Begründung, es handele sich um eine höchstpersönliche Leistung und eine gewerberechtliche Überwachung sei weder sinnvoll noch durchsetzbar. Hinsichtlich der gewerberechtlichen Einstufung von Bordellbetrieben und „Anbahnungs-Gaststätten“ sprachen sich der Bund sowie die Mehrheit der Länder für eine Anmeldemöglichkeit aus.

Im Hinblick auf den Prüfauftrag im Bericht der Bundesregierung hält der Ausschuss nach erneuter Diskussion an seiner Bewertung fest, dass Prostitution kein Beruf wie jeder andere ist (folglich z. B. Ausschluss von Arbeitsvermittlung, Existenzgründungsförderung) und damit nach wie vor auch kein Gewerbe ist. Unabhängig davon kommt der Ausschuss zu dem Ergebnis, dass das Gewerberecht keine geeigneten Instrumentarien zur Verfügung stellt, um die Kontrolle gewerblicher Betätigung im Zusammenhang mit sexuellen Dienstleistungen effizienter zu gestalten. Vielmehr wurde die Gefahr gesehen, dass die Prostitution im Falle der von den Betroffenen oftmals nicht gewünschten Anwendung des Wirtschaftsordnungsrechts (z. B. BBauG, GewO) noch stärker in die Illegalität gedrängt würde, was im Widerspruch zu den Zielen des ProstG steht.

336Eine gewerberechtliche Regelung der Prostitution sollte nicht nur unbeteiligte (und uninteressierte) Dritte und Jugendliche schützen, sondern für einen besseren Schutz der „Freier“ vor den bekannten, insbesondere auch gesundheitlichen Gefahren eines ungezügelten Kommerzes mit der Prostitution in all ihren Facetten und Erscheinungsformen – auch im Interesse der Prostituierten selbst – sorgen.

337Zum Aufenthaltsrecht von Prostituierten aus EU-Ländern wird auf den Beschluss des BVerwG vom 18. 9. 2001 – 1 C 17.00 – DVBl. 2002, 54 = GewArch 2002, 66, sowie das Urteil des EuGH vom 20. 11. 2001 – Rechtss. C-268/99 –, GewArch 2002, 117 verwiesen.

338Ein Inserat verstößt gegen § 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG, sofern es (objektiv betrachtet) Gelegenheit zu entgeltlichem Sex anbietet (BGH v. 5. 5. 1992, GewArch 1992, 448), vgl. auch den Beschluss des BVerwG vom 19. 2. 1996 – 1 B 24.96 –, GewArch 1996, 251, zur sogenannten „Duldung von Selbstbestimmung zur Prostitution“.

339Hiervon zu unterscheiden ist das bloße Gewähren von Unterkunft für Prostituierte. Auch wer in diesem Fall die üblichen Nebenleistungen erbringt, fördert noch nicht in strafbarer Weise eine nichtstrafbare Prostitution.

340Wer als Gastwirt fortgesetzt duldet, dass Prostituierte die Gaststätte betreten, um dort Freier anzusprechen, ist gaststättenrechtlich unzuverlässig, sofern in der betreffenden Gemeinde die Ausübung der Gewerbsunzucht verboten ist (VGH Mannheim, GewArch 1976, 200; vgl. § 1 der VO der Landesregierung BW v. 3. 3. 1976, GBl. S. 290).

19.2 Pärchen-/Swingersclubs

341Das VG Köln hat im Falle eines Pärchenclubs das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzung des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG (Unsittlichkeit) verneint, obgleich das Geschehen im Betrieb, nämlich wechselnder Geschlechtsverkehr mit oder im Beisein des Partners gemeinschaftlich und vor den Augen anderer nicht der Sittenordnung, d. h. der herrschenden Auffassung von Sittlichkeit bzw. den guten Sitten entspricht. Es muss allerdings durch den Betriebszuschnitt mit hinreichender Sicherheit gewährleistet sein, dass dritte Personen nicht ungewollt mit dem Geschehen in Kontakt kommen. Ebenso muss mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass Jugendliche mit dem Geschehen in den Betriebsräumen in Berührung kommen können (GewArch 1984, 9).

342Mit sogenannten Pärchenpartys (ohne Prostitution), verbunden mit Sauna- und Gaststättenbetrieb hat sich der VGH München im Beschluss vom 9. 6. 1996 – 22 CS 96.2438 –, GewArch 1996, 475, befasst. Das Gericht ließ offen, ob der Unzucht schon dann Vorschub geleistet wird, wenn solche Pärchenpartys veranstaltet werden, oder ob dies nur unter der Voraussetzung entsprechender Werbemaßnahmen der Fall ist, ggf. ab welcher Intensität der Werbung, oder nur falls Dritte, die dies ablehnen, oder Jugendliche mit dem Geschehen konfrontiert werden können.

343Der VGH München, der im Swinger- bzw. Pärchenclub eine besondere Betriebsart erkennt, nimmt im Urteil vom 29. 4. 2002 zum Begriff der Unsittlichkeit Stellung und befasst sich mit der Erweiterungsmöglichkeit einer bestehenden Gaststättenerlaubnis zwecks Eröffnung eines solchen Clubs (– 22 B 01.3183 – Gast-RR 2003/3). Swinger-Clubs sind in einem allgemeinen Wohngebiet auch nicht ausnahmsweise zulässig (VGH München, Urt. v. 29. 12. 2003 – 25 B 98.3582).

344Je mehr ein Betrieb nach seiner Konzeption und seiner personellen, gestalterischen und baulichen Ausstattung geeignet ist, sexuelle Kontakte zu ermöglichen, desto größer sind die Anforderungen an die Aufsichtspflicht des Gastwirts (VGH Mannheim, Urt. v. 23. 2. 1990 – 14 S 3601/88 –).

345Zur Frage, ob „Swinger-Clubs“, d. h. Einrichtungen, die gegen eine Eintrittspauschale, teilweise unter Abgabe von Speisen und Getränken, Gruppensex und Partnertausch ermöglichen, als öffentliche Vergnügungsstätten anzusehen sind, vgl. Rn. 4 ff. Kommentar zu § 23. Das VG Berlin hat in seinem dort erwähnten Beschluss vom 17. 1. 2000 – VG 441.99 – (Gast-RR 2001/1) bekanntlich entschieden, dass sexuelle Handlungen in den Räumen einer Gaststätte grundsätzlich nicht gegen die guten Sitten verstoßen, wenn sie durch Gäste freiwillig und unentgeltlich vorgenommen werden, und wenn darüber hinaus sichergestellt ist, dass Unbeteiligte und Jugendliche nicht mit dem Geschehen konfrontiert werden.

346In ihrer Anmerkung zu diesem Urteil (GewArch 2000, 203), der ich mich anschließe, betont Pauly, dass das VG Berlin von einem fehlerhaften Verständnis des Begriffs der Unsittlichkeit i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG ausgeht. In dieser Anmerkung ist unter Bezugnahme auf weitere, dort zitierte Rechtsprechung weiter Folgendes ausgeführt: Die (ähnlich gelagerte) Entscheidung des VG Stuttgart (B. v. 6. 4. 1998, GewArch 1998, 291), die unmittelbar nach Veröffentlichung in der Literatur schon kritisch bewertet wurde (Hinweis auf Dickersbach in GewArch 1998, 378), wurde daher auch vom VGH Mannheim in seinem Beschluss vom 16. 7. 1998 zu Recht nicht bestätigt, da der Staat insbesondere nach der Rechtsprechung des BVerwG das Recht hat, Angelegenheiten der Intimsphäre aus dem öffentlichen Bereich in den für andere nicht wahrnehmbaren Privatbereich zu verweisen. Dies muss bei einer gewerberechtlich relevanten Unsittlichkeit auch dann gelten, wenn durch das Verhalten des Gewerbetreibenden die ungestörte Entwicklung junger Menschen nicht gefährdet wird oder wenn andere Personen, die unhehelligt bleiben wollen, nicht erheblich belästigt werden können (VGH Mannheim, Beschl. v. 16. 7. 1998 unter Bezug auf BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1975 BVerwGE 49, 60 = GewArch 1975, 385; Urt. v. 29. 1. 1985 BVerwGE 71, 34, 36 = GewArch 1985, 168; B. vom 14. 11. 1990 GewArch 1991, 115).

347Zur Frage, ob die Umwandlung eines Bistros in einen Swingerclub unter Beibehaltung eines Teils des Schankraums zur Abgabe von Speisen und Getränken eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung darstellt, ferner, ob ein solcher Club als Vergnügungsstätte einzustufen ist, nimmt der VGH Mannheim in seinem Beschluss vom 28. 11. 2006 – 3 S 2377/06 – (Gast-RR 2007/6) Stellung.

348An neueren Abhandlungen zu den Swinger-Clubs sind zu erwähnen Haferkorn „Swingerclubs als aktuelle gaststättenrechtliche Problemstellung“, GewArch 2002, 145, sowie Pauly „Prostitutionsgesetz sowie Vollzug der GewO und des GastG“, GewArch 2002, 217, 223. „Swinger-Clubs in baurechtlicher Sicht“ sind das Thema von Stühler in GewArch 2006, 20 ff.

349Das BVerwG entschied am 6. 11. 2002 – 6 C 16.02 –, Gast-RR 2003/8, dass der Vorwurf der Unsittlichkeit entfalle, wenn sexuelles Verhalten Erwachsener durch Bereitstellung von Räumlichkeiten und Organisation in einem abgeschirmten Bereich ermöglicht werde und somit das Geschehen in den privaten Verantwortungsbereich der Teilnehmer falle, auch wenn der Gastwirt Eintrittspreise erhebe.

350Der Swinger-Club, der als Gaststätte betrieben wird, ist als Gewerbe nicht generell verboten (vgl. hierzu Hahn in GewArch 2003, 444, 445; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 29. 1. 1985 – 1 C 27.83 –, BVerwGE 71, 34).

351 Haferkorn nimmt nach einer Abgrenzung zu Liveshow und Peepshow zur Genehmigungsfähigkeit von Swinger-Clubs (Reichweite der Mitverantwortung des Staates, mögliche Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, Reaktionen der Öffentlichkeit als Bewertungskriterien) Stellung und empfiehlt, da solche Clubs grundsätzlich genehmigungsfähig sind, insbesondere dafür zu sorgen, dass Unbeteiligte nicht ungewollt mit dem Betriebsgeschehen konfrontiert werden und dass Belangen des Jugendschutzes Rechnung getragen wird. Sie anerkennt in Anlehnung an das bekannte Urteil des VG Berlin vom 1. 12. 2000 (Gast-RR 2001/1), dass die strafrechtlich nicht relevante Förderung der Prostitution „nicht mehr in jedem Fall einen Versagungsgrund darstellt“. Da sogenannte Liveshows gegen die guten Sitten verstoßen (BVerwGE 64, 282), sollten Antragsteller darauf hingewiesen werden, dass die entgeltliche Vorführung des menschlichen Geschlechtsverkehrs auf öffentlicher Bühne genehmigungspflichtig (§ 33a GewO), jedoch wegen Sittenwidrigkeit nicht genehmigungsfähig ist. Auch müssten die verschiedensten hygienischen Anforderungen an den Betrieb von Swinger-Clubs gestellt werden. Zum Schutz der Gäste und ihrer Intimsphäre sollten Foto- und Videokameras verboten werden. Filmvorführungen seien aber unproblematisch. Auch eine Einschränkung des Sichtkontakts (z. B. spanische Wände) sei erforderlich.

352Auch Pauly (a. a. O.) weist darauf hin, dass eine Akzeptanz der Prostitution als legitimes Gewerbe notwendigerweise auch Auswirkungen auf die rechtliche Einordnung von Swinger-Clubs, Peepshows, Liveshows haben bzw. hätten.

353Der VGH Mannheim sah in den im sogenannten „Dunkelkammerfall“ angeführten sexuellen Handlungen daher auch den zur Begründung der Unsittlichkeit erforderlichen Öffentlichkeitsbezug. Eine weitere Störungswirkung beim Vorliegen einer gewerberechtlichen Unsittlichkeit i. S. v. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG über den hier allerdings erforderlichen Öffentlichkeitsbezug hinaus bedarf es bei richtigem Verständnis der Rechtsprechung des BVerwG dann auch nicht mehr, da bei einer Ausstrahlungswirkung in die Öffentlichkeit wohl immer Belange der Allgemeinheit berührt sein dürften. Hier stößt das Recht auf private Lebensgestaltung im Intimbereich an seine Grenzen und tangiert im Zusammenhang mit einer gewerblichen Betätigung Belange des Gemeinwohls. Dass bei sexuellen Handlungen wie Partnertausch und Gruppensex mit Ausstrahlung in die Öffentlichkeit grundsätzlich der Versagungsgrund nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG gegeben ist, steht insbesondere auch im Einklang mit den Ausführungen des BVerwG im Peepshow-Urteil, wonach aufgrund des gewerberechtlichen Erlaubnisvorbehalts die Art und Weise der beabsichtigten Gewerbeausübung der unmittelbaren Mitverantwortung das Staates untersteht.

354Soweit nach den Feststellungen des VG Berlin keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine verbreitete behördliche Praxis vorliegen, das Betreiben von Swingerclubs sowie vergleichbarer Gewerbebetriebe zu unterbinden, dürften für die Zurückhaltung der zuständigen Gewerbebehörden neben der bestehenden Rechtsunsicherheit unterschiedliche Gründe bestehen. Aus der geringen Anzahl bisher ergangener bzw. veröffentlichter Entscheidungen kann andererseits aber wohl kaum auf eine schon verbreitete soziale bzw. öffentliche Akzeptanz derartiger Gewerbebetriebe geschlossen werden. Dies ergibt sich u. a. daraus, dass, sobald derartige Betriebe unter nachbarrechtlichen Gesichtspunkten einen baurechtlich und gaststättenrechtlich sensiblen Bereich tangieren, mit ganz erheblichem Widerstand der jeweiligen Umgebung bzw. Wohnbevölkerung gerechnet werden muss. Vgl. zur Qualifikation eines Swingerclubs als Vergnügungsstätte VGH Mannheim, Beschl. v. 28. 11. 2006 – 3 S 2377/06 – (Gast-RR 2007/6).

355 Fazit: Zum Beschluss des VG Berlin bleibt daher abschließend festzuhalten, dass das Tatbestandsmerkmal, dass der Unsittlichkeit im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG Vorschub geleistet wird, jedenfalls nicht allein dadurch ausgeschlossen werden kann, dass Gäste bestimmte sexuelle Handlungen der in den Gründen des Beschlusses dargestellten Art in den Räumen einer Gaststätte freiwillig und unentgeltlich vornehmen und darüber hinaus sichergestellt ist, dass Unbeteiligte und Jugendliche nicht mit dem Geschehen konfrontiert werden. Pauly und Brehm nehmen zur rechtlichen Beurteilung solcher Clubs und zu deren Gewerbeanzeigepflicht auch Stellung in ihrem Bericht über aktuelle Rechtsfragen des Gewerberechts, GewArch 2000, 50, 58, 59.

356 Baurechtliche Fragen betreffend einen Swingerclub im Gewerbegebiet (Erlöschen einer Baugenehmigung; funktionsbezogene Vorhaben) sind Gegenstand eines Beschlusses des VGH Kassel vom 10. 7. 2003 – 4 TG 1296/03; Hess. Städte- und Gemeindezeitung 2004, 147.

357Des Weiteren wird auf die Abhandlungen von Detlef Stollenwerk, Plaidt „Noch einmal: Swinger-Clubs und Gaststättenrecht“ (GewArch 2000, 317) Bezug genommen. Er geht auf den Sittlichkeitsbegriff als Entscheidungskriterium ein und betont, dass, gehe man bei der Beurteilung der „guten Sitten“ (Kritik des Kommentators: Hier geht es um den Begriff der Unsittlichkeit) vom Wertempfinden in der Bevölkerung aus, so helfe das regelmäßig nicht weiter, da sich klare Wertvorstellungen in Bezug auf die Sexualmoral kaum feststellen lassen. … Die Praxis zeige, dass die Mehrzahl der „Swinger- oder Pärchenclubs“ stillschweigend geduldet würden. Falls die Handlungen in solchen Etablissements sittenwidrig seien (i. S. v. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG), wäre ein solcher Betrieb nicht „genehmigungsfähig“ (der Verfasser meint wohl: nicht erlaubnisfähig).

358Der Erteilung einer Gaststättenerlaubnis gemäß § 2 GastG zum Betrieb einer früher in einen Bordellbetrieb eingegliederten und dadurch geprägten Gaststätte (Show- und Tanz-Cabaret) kann der Versagungsgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG wegen der Befürchtung, es werde künftig wieder der Unzucht Vorschub geleistet werden, nur dann nicht entgegenstehen, wenn in betrieblicher und personeller Hinsicht eine deutliche Zäsur gesetzt wird (VGH Kassel, Beschl. v. 6. 9. 1995 – 14 TG 411/94, GewArch 1996, 115).

359Ein Gastwirt, der seine Gaststätte so anlegt und führt, dass sie günstige Bedingungen für die Anbahnung von geschlechtlichen Beziehungen zwischen Prostituierten und ihren Freiern bietet, leistet der Unsittlichkeit i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG Vorschub (BVerwG, Beschl. v. 14. 11. 1990 – 1 B 74.90, DÖV 1991, 465).

360§ 180a Abs. 1 Nr. 2 StGB (Förderung der Prostitution) steht der Erteilung einer Baugenehmigung für eine Bar unmittelbar neben einem bestehenden Bordell jedenfalls dann nicht entgegen, wenn sich nach dem baulichen Konzept in der Bar keine Prostituierten aufhalten sollen (VGH Mannheim, Urt. v. 17. 12. 1999 – 5 S 50/97, NVwZ 2000, 1068). Dieses Urteil nimmt auch Stellung zur Berechnung des Stellplatzbedarfs für eine Bar, ein Bordell und einen angegliederten Kontaktraum.

20. Verstöße gegen das Gesundheits- und Lebensmittelrecht

361Das Recht der Lebensmittel i. S. d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 Grundgesetz enthält gelegentlich auch ausdrückliche Bestimmungen für Gaststätten. Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG hat durch das Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 28. 8. 2006 (BGBl. I S. 2034) eine Änderung erfahren, die jedoch für die vorliegende Thematik keine Bedeutung hat.

Die Gesetzgebungskompetenz für das Lebensmittelrecht liegt beim Bund. Es ist Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung i. S. d. Art. 72 GG.

Zur Lebensmittelinformation sei auf den Aufsatz von Wiemers in GewArch 2015, 7 „Der Traum von der passgenauen Lebensmittelinformation – Zur deutschen Ergänzung der europäischen Lebensmittelinformationsverordnung“ hingewiesen.

361aSoweit lebensmittelrechtliche Vorschriften ausdrückliche Regelungen für Gaststätten enthalten, könnte man darin einen Konflikt mit dem ebenfalls geänderten Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erblicken, weil das Recht der Gaststätten nicht mehr der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes angehört. Da aber der Schwerpunkt dieser (auch) die Gaststätten betreffenden Vorschriften der Bedeutung nach im Lebensmittelrecht liegt, ist diesbezüglich durch Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG neuer Fassung kein Wechsel der Gesetzgebungsbefugnis erfolgt.

Nach Maßgabe des Verbraucherinformationsgesetzes v. 17. 10. 2012 (BGBI. I S. 2166) bestehen für die zuständigen Behörden einschlägige Informationspflichten auf Anträge.

§ 40 Abs. 1a des LFGB (III.2.) schreibt darüber hinaus wegen bestimmter Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften die Information der Öffentlichkeit (von Amts wegen) vor.

Zu derselben Problematik bei bestimmten Vorschriften der Baunutzungsverordnung vgl. Gast-RR 2014/6 und Assfalg in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 Rn. 871a.

361bInsofern ist der Vergleich mit den „Exklaven“ nicht ganz zutreffend. Weitere Fundstellen für Gaststätten betreffende Vorschriften sind beispielsweise auch die (bundesrechtliche) Baunutzungsverordnung und die Nichtraucherschutzgesetze der Bundesländer. (Vgl. Dr. Assfalg, Gaststättenrechtliche Vorschriften in lebensmittelrechtlichen Gesetzen und Verordnungen (gaststättenrechtliche „Exklaven“ in der legislativen Bundeskompetenz), Gast-RR 2014/2)

361cGewerberechtliche Unzuverlässigkeit liegt auch vor, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Antragsteller die lebensmittelrechtlichen Vorschriften nicht beachtet, wobei es sich um erhebliche und nachhaltige Verstöße handeln muss. Die Sauberkeits- und Hygienebestimmungen für den Umgang mit Lebensmitteln und für deren Zubereitung sind peinlich genau einzuhalten, um den Verbraucher vor Gesundheitsschäden zu schützen (OLG Düsseldorf, 8. 1. 1992, GewArch 1993, 30). Zur Abgrenzung zwischen Nahrungsergänzungsmitteln und Präsentations-Arzneimitteln vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 3. 2. 2011 – 13 L C 92/09, DVBl. 2011, 582.

Eine konkrete Gefährdung, welche für den Widerruf der Reisegewerbekarte nachzuweisen ist, wäre beispielsweise zu bejahen, wenn der Gewerbetreibende seine Kunden mittels unzulässiger gesundheitsbezogener Werbung für die zum Verkauf stehenden Nahrungsergänzungsmittel in die Irre führt und mittels Täuschung Kaufabschlüsse erwirkt (VG Gelsenkirchen, Urt. v. 20. 11. 2013 – 7 K 4435/12, Gewerbe-RR 2014/5).

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 9 der GewAnzV (III.1.3) darf die zuständige Behörde die Daten aus der Gewerbeanzeige gemäß den Anlagen 1 bis 3 regelmäßig zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben an die für die Lebensmittelüberwachung zuständigen Behörden der Länder nach § 14 Abs. 8 Satz 1 Nr. 10 der Gewerbeordnung mit Ausnahme der Daten in den Feldern 8, 10, 27 bis 31 und 33 der Anlagen 1 bis 3 übermitteln.

362Zu beachten sind auch die Vorschriften der Kontaminanten-Verordnung, III.2.7; ferner die Lebensmitteleinfuhrverordnung, III.2.8. Diese VO befasst sich mit der Einfuhr von Lebensmitteln tierischen Ursprungs (Definition in § 2 Nr. 1). § 18 enthält zahlreiche Ausnahmeregelungen von § 53 Abs. 1 Satz 1 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch und § 14 Abs. 1 EG-Verordnung Nr. 178/2002. Zu erwähnen ist auch die „Lebensmittelrechtliche Straf- und Bußgeldverordnung“ vom 19. 9. 2006 (BGBl. I S. 2136), III.2.50.

363Zur Lebensmittelkontrolle, insbesondere Probeentnahmen, vgl. OVG Münster, Beschl. v. 29. 10. 2008 – 13 B 1317/08, DÖV 2009, 173. Der VGH Mannheim befasst sich im Beschl. v. 21. 12. 2010 – 9 S 2343/10, GewArch 2011, 255, mit einer Anordnung der Lebensmittelüberwachungsbehörde, die inhaltlich einer (bestandskräftigen) Nebenbestimmung einer Baugenehmigung entspricht. Das BVerwG hatte sich mit der Einfuhrerlaubnis für Heilmittel der traditionellen chinesischen Medizin und Vorprodukten zu befassen (BVerwG, Urt. v. 3. 3. 2011 – 3 C 8.10, DÖV 2011, 617.

364Zu Sauberkeit und Hygiene gehört auch die ordnungsgemäße Behandlung von Abfällen. Vgl. hierzu BVerwG, Beschl. v. 22. 7. 2010 – 7 B 12/10 (Bautzen), NVwZ 2010, 759 und BGH, Versäumnisurteil vom 15. 10. 2009 – III ZR 8/09, BayVBl 2010, 379. Nach letzterer Entscheidung können die Amtspflichten, die den für die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen (bis 30. 4. 1993: abfallrechtlichen) Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Abfallentsorgungsanlage und für die Überwachung einer solchen Anlage zuständigen Behörden obliegen, auch zugunsten des Eigentümers des Betriebsgrundstücks als einem geschützten „Dritten“ bestehen.

Wegen sogenannter Ekellisten eines Internetprangers und der Hygiene-Ampel vgl. Assfalg, Hygiene-Ampel – pro und contra, Gast-RR 2013/6.

Gurlit befasst sich in NVwZ 2013, 1267 mit der Problematik eines „Europäischen Plazets für behördliche Verbraucherinformation“ mit Hinweisen auf die einschlägige Rechtsprechung hierzu und Folgerungen für das deutsche Recht.

Zum vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Veröffentlichung auf einer behördlichen Internetseite von Zuwiderhandlungen gegen lebensmittelrechtliche Bestimmungen (§ 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB) vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 28. 1. 2013 – 9 S 2423/12, ESVGH 63, 176.

365Zur Abfallverbringung vgl. auch VGH Mannheim, Beschl. v. 11. 2. 2008 – 10 S 2422/07, ESVGH 58, 194, und VGH Mannheim, Urt. v. 13. 7. 2010 – 10 S 470/10, GewArch 2010, 463 sowie VG Neustadt/Weinstr., Urt. v. 5. 3. 2009 – 4 K 1029/08.NW, GewArch 2010, 113.

366Zum Inverkehrbringen von Fleischwaren aus Mitgliedstaaten der EU vgl. VGH München, Beschl. v. 26. 10. 2004 – 25 CS 03.3289, GewArch 2005, 110, sowie den Beschluss desselben Gerichts vom 9. 8. 2007 – 25 ZB 06.1547, GewArch 2007, 499. Hiernach dürfen Fleischwaren aus einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft in Deutschland nur in Verkehr gebracht werden, wenn sie ausschließlich von gemäß europäischem Recht zugelassenen Betrieben gewonnen, zubereitet und behandelt wurden.

Die Verhältnisse zur Zeit der Behördenentscheidung sind für die Frage der Rechtmäßigkeit des Entzuges einer EU-Erlaubnis als Zerlege- und Herstellungsbetrieb für Fleisch maßgeblich (VGH Kassel, Beschl. v. 10. 10. 2014 – 8 A 332/12. Z, GewArch 2015, 120).

367Eine juristische Person, die Fleischwaren über mobile Verkaufsstände in den Verkehr bringt oder bringen lässt, kann sich nicht auf die Freistellung des Reisegewerbes vom Anwendungsbereich der Fleischhygiene-Verordnung berufen.

368Zu den Vorschriften des Gesundheits- (und Lebensmittel-)rechts, wegen deren Verletzung nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG die Erlaubnis grundsätzlich auch versagt werden muss, gehören neben den zahlreichen lebensmittelrechtlichen Bestimmungen auch gesundheitsgefährdende Zustände wie Schmutz und Essensrückstände an Wänden und Mobiliar (Küche, Gästetische, Theke), Aufbewahrung verdorbener Speisen und Küchenabfälle und dgl. Der EuGH befasst sich im Urteil vom 8. 9. 2011 – C-58/10 u. a., DÖV 2011, 857 = EuZW 2011, 789 mit dem Inverkehrbringen genetisch veränderter Lebens- und Futtermittelarten. Gegenstand des Urteils des EuGH v. 6. 9. 2011 – C-442/09, DÖV 2011, 857 = EuZW 2011, 711 = NVwZ 2011, 1312 ist das Inverkehrbringen von Imkereiprodukten unter Einsatz von Pollen genetisch veränderter Pflanzen.

369 Verdorben ist jedes Lebensmittel, das beim Durchschnittsverbraucher Ekel erregt. Bloß unappetitliche oder nicht gut schmeckende Speisen und Getränke zu verabreichen, verstößt nicht gegen das Gesundheitsrecht. Nach Maßgabe von § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFBG besteht kein vorläufiger Rechtsschutz gegen das Verbot des Inverkehrbringens gesundheitsschädlicher Lebensmittel (OVG Hamburg, Beschl. v. 5. 9. 2011 – 5 Bs 139/11, DÖV 2012, 37 = DVBl. 2011, 1567 = GewArch 2011, 500 = NVwZ-RR 2012, 92).

Nur konkret gegen das Lebensmittelrecht verstoßende Lebensmittelmängel in nicht unerheblichem Ausmaß rechtfertigen nach dem Beschl. des VG Würzburg v. 12. 12. 2012 – W 6 E 12.994 eine Internetnennung („Würzburger Hygienemängel“), Gast-RR 2013/5.

370Ebenso wenig kommt im Rahmen des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG die Verursachung von Gehörschäden durch Diskothekenlärm in Betracht. Der Schutz der Gäste vor solchen Gesundheitsschäden kann durch entsprechende Auflagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG gewährleistet werden (vgl. hierzu Hoffmann, Seitter, Pöltl, Gaststättenrecht, 5. Aufl., Rn. 26 zu § 5 GastG).

371Die Thüringer Verwaltungskostenordnung vom 11. 12. 2001 (GVBl. 2002 S. 1), mehrfach geändert, zuletzt durch VO vom 4. 12. 2010 (GVBl. S. 393); III.16.13, enthält auch Vorschriften über die Erhebung von Verwaltungskosten aufgrund des Thüringischen Ausführungsgesetzes zum Fleischhygiene- und Geflügelfleischhygienegesetz vom 4. 3. 2000 (GVBl. S. 36), geändert durch Gesetz vom 27. 2. 2001 (GVBl. S. 9).

372Die Duldung des Rauchens in Gaststättenräumen kann Unzuverlässigkeit des Betreibers bewirken. In diesem Zusammenhang ist die „Empfehlung des Rates (2003/54/EG) zur Prävention des Rauchens und für Maßnahmen zur gezielten Eindämmung des Tabakkonsums“ vom 2. 12. 2002 (ABl. EG 2003, L 22, S. 31) zu erwähnen (abgedruckt unter III.4.4). Ergänzend erwähnt sei das „Vorläufige Tabakgesetz“ i. d. F. vom 9. 9. 1997 (BGBl. I S. 2296; III.4.3). Vgl. zur Regelung des Nichtraucherschutzes Rn. 594 ff. Kommentar zu § 4.

21. Schächtung

373Zu den lebensmittelrechtlichen Vorschriften gehört nicht das Verbot der Schächtung warmblütiger Tiere (§ 4a Abs. 1 TierSchG). Das Schächten ist im Rahmen des § 4a Abs. 2 TierSchG mit Ausnahmegenehmigung erlaubt.

374Das VG Stuttgart hat mit Beschluss vom 19. 12. 2007 – 4 K 6315/07 (GewArch 2008, 398), zur Frage des Notwendigkeitsnachweises des Schächtens (im Hinblick auf die Glaubensüberzeugung) und zur Ausnahmegenehmigung nach Tierschutzrecht entschieden, dass es ausreiche, dass der Antragsteller substantiiert darlegt, dass nach der gemeinsamen Glaubensüberzeugung der Angehörigen seiner Glaubensrichtung der Verzehr des Fleisches zwingend eine betäubungslose Schlachtung erfordert, um eine Ausnahmegenehmigung zu erhalten. Der Beschluss verweist auf das Urteil des BVerfG vom 15. 1. 2002 – 1 BvR 1783/99, BVerfGE 104, 337 = DÖV 2002, 383 = EuGRZ 2002, 92 = GewArch 2002, 286 = NJW 2002, 2074 = ZAR 2002, 152. Vgl. auch die oben erwähnten Beschlüsse des VG Augsburg vom 19. 12. 2007 – Au 4 E 07.1719, GewArch 2009, 34 und vom 19. 12. 2007 – Au 4 E 07.1720.

375Das BVerfG hat in einer Eilentscheidung (BVerfG, Beschl. v. 28. 9. 2009 – 1 BvR 1702/09, GewArch 2009, 487) zu der Rechtsfolge einer verspäteten Erteilung der Ausnahmegenehmigung für Schächtungen und zur Frage, ob ohne entsprechende Verpflichtung des Landkreises ständig ein Amtsveterinär anwesend sein muss, Stellung genommen.

376Das Recht der Lebensmittel einschließlich der ihrer Gewinnung dienenden Tiere ist nach Art. 74 GG (ab 1. 9. 2006) Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes (vgl. Vorbemerkungen vor § 1 GastG).

377Das BVerwG befasst sich im Urteil vom 28. 1. 2010 – 3 C 17.09, BVerwGE 136, 43 = DÖV 2010, 532 = GewArch 2010, 320 = NVwZ-RR 2010, 801, mit BSE-Tests, der Genusstauglichkeitsbescheinigung und dem Verantwortungsbereich der zuständigen Behörde.

Mit rechtswidriger Überschreitung unionsrechtlicher Mindestgebühren für Schlachttier- und Fleischuntersuchung befasst sich das OVG Münster im Urteil v. 23. 3. 2011 – 17 A 50/09, DVBl. 2011, 787.

378Das Fleischhygienegesetz vom 30. 6. 2003, BGBl. I Nr. 32 vom 14. 7. 2003, S. 1242, definierte „Schlachten“ als Tötung eines in § 1 genannten Tieres (auch von Schafen) durch Blutentzug. § 2 Abs. 1 Nr. 3 der „TierLMHV“ vom 8. 8. 2007 (BGBl. I S. 1816), III.2.21, definiert Schlachten als Töten von Huftieren, Geflügel, Hasentieren oder Zuchtlaufvögeln durch Blutentzug.

379Diese Prozedur darf grundsätzlich erst nach vorausgegangener Betäubung erfolgen, es sei denn, der Schächter (muslimischer Metzger oder ein muslimischer Gastwirt) besitzt eine Ausnahmegenehmigung nach § 4a Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 TierSchG.

380In diesem Zusammenhang darf auf das Urteil des BVerfG vom 15. 1. 2002 – 1 BvR 1783/99, BVerfGE 104, 337 = DÖV 2002, 383 = EuGRZ 2002, 92 = GewArch 2002, 286 = NJW 2002, 2074 und die Anmerkungen zu diesem „Schächt-Urteil“ von Hain und Peter in DÖV 2003, 147 verwiesen werden. Das Gericht hat sich – soweit ersichtlich – nicht mit der Frage befassen müssen, ob und in welchen Fällen der Verkauf oder das gastgewerbliche Angebot von Fleisch geschächteter Tiere an nicht muslimische Kunden oder Gäste verboten ist. Da es diesem Personenkreis bisher nicht verwehrt ist (weder das Fleischhygienegesetz noch das Tierschutzgesetz, welches als „sedes materiae“ in Betracht käme, enthält ein solches Verbot, das ohnehin schwer kontrollierbar wäre), in muslimischen Geschäften solches Fleisch zu kaufen, ist auch nicht einzusehen, weshalb ein Gastwirt kein Fleisch von einem geschächteten Tier anbieten darf. Es wäre allerdings zu fordern, dass solche Speiseangebote wenigstens entsprechend deklariert werden müssen, um die Schächtung in den vom Gesetzgeber wohl ins Auge gefassten engen Grenzen zu halten. Schließlich wird die Ausnahmegenehmigung nach § 4a Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 Tierschutzgesetz nur zur Versorgung der Mitglieder der betreffenden Glaubensgemeinschaften erteilt. Eine entsprechende Auflage zur Gaststättenerlaubnis würde hier nicht weiterhelfen, da sie einer rechtlichen Grundlage entbehrte. Denkbar wäre jedoch, die Ausnahmegenehmigung nach dem Tierschutzgesetz mit einer dem Sinn und Zweck der einschlägigen Vorschriften dieses Gesetzes entsprechenden einschränkenden Auflage („condicio iuris“) zu versehen, um die Weitergabe von Fleisch und Blut geschächteter Tiere an nichtmuslimische Abnehmer zu unterbinden. § 4a Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 TierSchG ist als Ausnahmevorschrift ohnehin eng auszulegen.

381Das OVG Münster stellt im Beschluss vom 2. 6. 2010 – 13 A 2441/07, DÖV 2010, 945, fest, dass sogenanntes 3 mm-Fleisch Separatorenfleisch i. S. d. Definition des Anhanges I Nr. 1.14 der VO (EG) Nr. 853/2004 ist.

382Das BVerwG hat mit Urteil vom 23. 11. 2006 – 3 C 30.05, DÖV 2007, 522 = GewArch 2007, 195, Gewerbe-RR 2007/11 = NVwZ 2007, 461, entschieden, dass die Aufnahme des Tierschutzes als Staatsziel in Art. 20a GG nicht ausschließe, einem muslimischen Metzger eine Ausnahmegenehmigung nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 Tierschutzgesetz zum Schächten von Rindern und Schafen zu erteilen, um seine Kunden entsprechend ihrer Glaubensüberzeugung mit Fleisch zu versorgen.

383Für die Bewilligung einer Ausnahmegenehmigung vom Schächtungsverbot genügt die pauschale Behauptung der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Glaubensrichtung nicht als ausreichender Nachweis für das Vorliegen einer „zwingenden Vorschrift“ i. S. d. § 4a Abs. 2 Nr. 2 Tierschutzgesetz. Das VG Augsburg hat in zwei Beschlüssen vom 19. 12. 2007 – Au 4 E 07/1719, Au 4 E 07/1720 –, bei welchen es um eine beantragte Ausnahmegenehmigung zum Schächten von jeweils 150 Tieren ging, überzeugend ausgeführt, entscheidend sei, dass die betreffende Religionsgemeinschaft (hier türkische Hanefi) das Schächten zwingend vorschreibe. Die beantragte einstweilige Anordnung konnte nicht erlassen werden, weil dies die Antragsteller nicht ausführlich und überzeugend dargelegt hätten. Der Verweis auf die Internetseite des Verbandes der Islamischen Kulturzentren e. V. (Köln) reiche nicht aus. In diesen Verfahren hätte mindestens eine Bestätigung des Verbandes zur Untermauerung der Behauptung, dass die Verbandsmitglieder der hanifitischen Glaubensrichtung angehören, vorgelegt werden müssen.

384Das erwähnte Urteil des BVerfG vom 15. 1. 2002 – 1 BvR 1783/99, BVerfGE 104, 337 = DÖV 2002, 383 = EuGRZ 2002, 92 = GewArch 2002, 286 = NJW 2002, 663, wird vom VGH Kassel (Urt. v. 24. 11. 2004 – 11 UE 317/04, NJOZ 2006, 953) mit beachtlichen Gründen aus heutiger Sicht kritisch betrachtet, weil seit dem 1. 8. 2002 der Tierschutz als Bestandteil des Art. 20a GG Staatsziel in der Bundesrepublik Deutschland geworden ist. Die gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG dem Urteil vom 15. 1. 2002 zukommende Bindungswirkung sei durch Art. 20a GG grundsätzlich entfallen.

385 Kluge „Das Schächten als Testfall des Staatszieles Tierschutz“ in NVwZ 2006, 650 ff. bemerkt hierzu u. a.: „Dem VGH Kassel kommt das besondere Verdienst zu, als erstes Gericht in aller Deutlichkeit auszusprechen, dass die gem. § 31 Abs. 1 BVerfGG der „Schächt-Entscheidung“ des BVerfG vom 15. 1. 2002 zukommende Bindungswirkung mit der Einfügung des Staatszieles Tierschutz in Art. 20a GG (grundsätzlich) entfallen ist. Allerdings wird eine Ausnahme gemacht für „die Bewertung und Einordnung der grundrechtlichen Ausgangslage“. Den Feststellungen des BVerfG dazu, dass Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG durch die Auslegung des § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG thematisch betroffen seien, soll danach ebenso weiterhin eine Bindungswirkung zukommen wie dem vom BVerfG vorgenommenen Verständnis des Begriffs der „Religionsgemeinschaft“ in § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG.

386Nach Auffassung des VGH Kassel entfällt die Bindungswirkung der bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung vom 15. 2. 2002 aber insoweit, als in den tragenden Entscheidungsgründen davon ausgegangen wird, dass der Tierschutz einen Gemeinwohlbelang darstellt, dem auch in der Bevölkerung ein hoher Stellenwert beigelegt wird. Diese Charakterisierung des Tierschutzes als bloßer Gemeinwohlbelang ist nach Auffassung des VGH mit dem nunmehrigen Verfassungsrang des Tierschutzes genauso wenig vereinbar wie die Feststellung des BVerfG, dass ohne die Regelung einer Ausnahme von dem Verbot des Schächtens die Grundrechte derjenigen unzumutbar beschränkt würden, die die betäubungslose Schlachtung berufsmäßig vornehmen wollen. Nunmehr könne nämlich nicht mehr – wie es das BVerfG noch hätte tun können – ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass dem Tierschutz bei der herkömmlichen Auslegung des § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG „ohne verfassungsrechtliche Rechtfertigung“ ein zu hohes Gewicht eingeräumt worden sei. Die vom BVerfG zu Grunde gelegte Gewichtung des Tierschutzes und die auf dieser Grundlage vorgenommene Auslegung des § 4a Abs. 2 Nr. 2 TierSchG könne also nicht mehr unverändert herangezogen werden.“

387 Kluge macht jedoch auf Widersprüche in dem Kasseler Urteil aufmerksam, vor allem hinsichtlich der Frage der Kompetenz des Gerichts ohne ein vorheriges Tätigwerden des Gesetzgebers. Immerhin habe der VGH jedenfalls die politische Debatte über das Schächten und über die Rolle des Gesetzgebers bei der Konkretisierung der Verfassung neu angestoßen.

388Zum Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung nach dem Ladenschlussgesetz für nichtdeutsche muslimische Metzger vgl. VGH Kassel, Beschl. v. 30. 1. 2004 – 8 TG 327/04, GewArch 2004, 155 = NJW 2004, 3138 = NVwZ 2004, 893.

389Der Überwachung und Überprüfung sowie den anderen in § 2 BVLG aufgezählten Tätigkeiten auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes und der Lebensmittelsicherheit dient das Gesetz über die Errichtung eines Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 2. 8. 2002 (BGBl. I S. 3082).

390Jedes Lebensmittel ist schon als verdorben anzusehen, das beim Normalverbraucher Ekel hervorruft. Speisereste, die sich bereits auf dem Teller eines (anderen) Gastes befunden haben, gelten als verdorben (Metzner, Rn. 37 zu § 4 GastG). Dagegen dürfen Zutaten wie Salz, Pfeffer, Zucker, Honig in Gefäßen, frische Butter am Frühstückstisch, sofern mit besonderen Bestecken in den Gefäßen zu handhaben, stehen bleiben.

Weitere Beispiele:

 

Ungeziefer im Küchenbereich,

 

Verabreichung von Tropfbier.

391Wegen der lebensmittelhygienischen Anforderungen an Handwaschgelegenheiten in Gaststätten (z. B. Cafés) vgl. OVG Münster, Beschl. v. 15. 10. 2008 – 13 B 1216/08, GewArch 2009, 457 = Gast-RR 2009/19.

392Die wichtigsten, für den Bereich des Gaststätten- und sonstigen Gastgewerberechts bedeutsamen gesundheitsrechtlichen Vorschriften beziehen sich vorwiegend auf Lebens- und Genussmittel von deren Erzeugung bzw. Herstellung über die Weiterverarbeitung bis zum Inverkehrbringen. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang das Gesetz über die Errichtung eines Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit vom 6. 8. 2002 (BGBl. I S. 3082; III.2.30). Das Bundesamt wird u. a. tätig auf dem Gebiet Vorsorge- und Schutzmaßnahmen im Bereich der Lebensmittelsicherheit, auch zur Durchführung u. a. des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs und des Weingesetzes.

Hinsichtlich der amtlichen Information der Öffentlichkeit über die Ergebnisse der amtlichen Lebensmittelkontrolle wird auf den Aufsatz von Schink in DVBl. 2011, 253 hingewiesen. Die sog. Negativliste stellt danach noch keinen Eingriff in die Grundrechte des Betriebsinhabers dar (siehe hierzu auch Gast-RR 2013/5).

393Hinzuweisen ist auch auf die zuletzt durch VO vom 17. 7. 2014 (BGBl. I S. 1061) hinsichtlich § 6 Abs. 2 geänderte Verpackungsverordnung vom 21. 8. 1998 (BGBl. I S. 2379); III.7.3. Sie bezweckt, die Auswirkungen von Abfällen aus Verpackungen auf die Umwelt zu vermeiden oder zu verringern (§ 1). Endverbraucher i. S. dieser VO sind gemäß § 3 Abs. 11 u. a. auch Gaststätten, Hotels, Kantinen und Raststätten.

394Auf den Beitrag zur Einführung in das Lebensmittelrecht von Rapp in Teil II wird hingewiesen.

395Die nachfolgend im Einzelnen aufgeführten einschlägigen Gesetze und Verordnungen sind nicht nur rein informatorisch interessant, sondern auch bedeutsam im Hinblick auf die Mitverantwortung der Gastronomie dafür, dass nur gesundheitlich unbedenkliche Speisen und Getränke in den Verkehr gebracht und so den Gästen und anderen Verbrauchern nur einwandfreie Lebensmittel angeboten werden. In § 2 Nr. 18 des Weingesetzes z. B. ist „Inverkehrbringen“ definiert als Anbieten, Vorrätighalten zum Verkauf oder zu sonstiger Abgabe, Feilhalten und jegliches Abgeben an andere. Mit dieser Legaldefinition sind nicht nur die Weinlieferanten, sondern sinnvollerweise die Gaststättenbetreiberinnen und Gaststättenbetreiber samt Stellvertreter gemeint. Analog wird diese Begriffsbestimmung auch für Tatbestände bzw. Vorschriften in anderen lebensmittelrechtlichen Regelungen gelten.

22. Nahrungsergänzungsmittel, Arzneimittel

396Sogenannte Nahrungsergänzungsmittel (§ 2 AMG) sind grundsätzlich Arzneimittel. Das BVerwG hat mit Urteil vom 14. 12. 2006 – 3 C 40.05, DÖV 2007, 1026 = NVwZ 2007, 591, entschieden, dass ein Produkt, das der Definition des Arzneimittels nach Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2001/83/EG entspricht, in Deutschland auch dann nach den arzneimittelrechtlichen Vorschriften zu behandeln ist, wenn es in anderen Mitgliedsländern der EG unbeanstandet als Nahrungsergänzungsmittel im Verkehr ist. Entfaltet ein Produkt, das aus mehreren Wirkstoffen besteht, insgesamt eine pharmakologische Wirkung, so ist es für seine Einordnung als Arzneimittel ohne Bedeutung, ob die einzelnen Wirkstoffe wegen ihrer geringen Dosis keine solche Wirkung entfalten.

Nach einem Beschluss des OVG Münster vom 23. 4. 2012 – 13 B 127/12, DÖV 2012, 609 = GewArch 2012, 256 = Gast-RR 2012/5 = NVwZ 2012, 767, ist die sogenannte E-Zigarette kein Arzneimittel, weil ihr kein therapeutischer Zweck zukommt. Diese Auffassung ist erneut bestätigt worden durch das Urteil des OVG Münster v. 17. 9. 2013 – 13 A 1100/12, GewArch 2013, 492 = NVwZ 2013, 1553; vgl. auch Assfalg, Gast-RR 2012/6.

397 Zur Abgrenzung von Arzneimitteln und Lebensmitteln vgl. auch Hüttebräuker und Müller in NVwZ 2008, S. 1185 sowie BGH, Urt. v. 26. 6. 2008 – IZR 12/05, NVwZ 2008, 1270. Ferner OVG Lüneburg, Urt. v. 23. 3. 2006 – 11 LC 180/05 und OVG Münster, Urt. v. 17. 3. 2006 – 13 A 1977/02 (beide in DVBl. 2006/1124). Die Abgrenzung von Arzneimitteln von Lebensmitteln ist auch das Thema im Urteil des BVerwG v. 25. 7. 2007 – 3 C 21/06; NVwZ 2008, 439. Die Anwendung eines Produkts beeinflusst hiernach die physiologischen Funktionen des menschlichen Körpers i. S. d. gemeinschaftsrechtlichen Arzneimitteldefinition nur, wenn sie zu einer erheblichen Veränderung der Funktionsbedingungen des Organismus führt und Wirkungen hervorruft, die außerhalb der normalen im menschlichen Körper ablaufenden Lebensvorgänge liegen. Die Einordnung eines Produkts als Arzneimittel setzt voraus, dass die ihm zugeschriebenen Wirkungen durch belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse belegt sind.

Das BVerwG (Urt. v. 1. 3. 2012 – 3 C 15.11, NVwZ 2012, 1343) benennt hinsichtlich der Verkehrsfähigkeit eines Nahrungsergänzungsmittels charakteristische Zutaten i. S. v. § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 LFGB. Wenn in Bezug auf ihre Verwendung eine langjährige Herstellungs- und Verzehrpraxis besteht, werden Zutaten „üblicherweise“ verwendet.

398Zur Bestimmung der Arzneimitteleigenschaft (Richtlinie 2001/83/EG Art. 1 Nr. 2 lit. b, 2 II) vgl. EuGH, Urt. v. 15. 1. 2009 – C-140/07, EuZW 2009, 219 = NVwZ 2009, 439 = Slg. 2009, I-41. Vgl. auch BVerwG, Urt. v. 21. 5. 2008 – 3 C 14.07, DÖV 2009, 40 (Änderung eines Arzneimittels).

Zur Aussetzung der Akkreditierung als Prüfstelle für Marktüberwachung von Lebensmitteln und Arzneimitteln vgl. VG Halle, Beschl. v. 14. 8. 2013 – 6 B 164/13, NVwZ-RR 2014, 129.

399Selbstverständlich wird nicht erwartet, dass sich Gastwirte regelmäßig detailliert Einblick in die zahlreichen verschiedenen konkreten Erzeugungs-, Herstellungs- und Weiterverarbeitungsprozesse der von ihnen zur Verabreichung an Gäste und sonstige Abnehmer bezogenen Waren verschaffen. Immerhin aber fordert § 4 Abs. 1 Nr. 4 GastG den Nachweis dafür, dass eine Unterrichtung über die Grundzüge der notwendigen lebensmittelrechtlichen Kenntnisse stattgefunden hat, sodass die Betreiberin und der Betreiber der Gaststätte und deren Stellvertreter mit ihnen als vertraut gelten können (vgl. Erläuterung zu § 4 Rn. 1164 ff.).

400Die Frage der Unzuverlässigkeit erhebt sich in diesem Zusammenhang jedoch nur dann, wenn zumutbare Sorgfalts- und Erkundigungspflichten schuldhaft außer Acht gelassen werden, etwa die Überwachung und Kontrolle der Verfallsdaten oder allgemein die Beachtung der Hygieneanforderungen nach Maßgabe des § 3 Lebensmittelhygiene-Verordnung. Besondere Sorgfalt ist z. B. bei Verdacht auf „Gammelfleisch“ geboten.

Das OVG Berlin-Brandenburg nimmt im Beschluss vom 3. 6. 2014 – OVG 5 N 2/13 (NVwZ 2014, 846) Stellung zur Frage, ob die amtliche Internetveröffentlichung des Ergebnisses einer lebensmittelrechtlichen Betriebskontrolle in Form einer Bewertung oder Benotung einer gesetzlichen Grundlage bedarf.

401Das OVG Münster befasst sich im Beschluss vom 8. 8. 2008 – 13 B 1022/08, DVBl. 2008, 1262, mit Rücknahmeanordnungen auch bei Verstößen gegen die Aufmachung und Kennzeichnung von Lebensmitteln sowie mit dem Recht auf Gegenprobe.

Bezüglich Früchtequark besagt das Urteil des BGH vom 12. 12. 2015 – 1 ZR 36/11 (GewArch 2015, 335) u. a., dass es sich bei diesem für den Verbraucher erkennbar um ein Produkt handelt, das sich in seiner Zusammensetzung deutlich von Milch unterscheidet, sodass sich eine Gleichstellungsbehauptung wie „So wichtig wie das tägliche Glas Milch“ nicht auf den Zuckeranteil der Produkte bezieht.

23. Lebensmittelrechtliche Vorschriften

402In einigen lebensmittelrechtlichen Vorschriften sind Gaststätten direkt angesprochen, wie etwa in § 7 Satz 2 Nr. 3 Tierische Lebensmittelhygiene-Verordnung, betreffend Küchenräume in Gaststätten (III.2.21) oder in § 1 Abs. l LMKV (III.2.22), betreffend Gleichstellung der Gaststättenbetriebe mit Verbrauchern. Die VO (EWG) Nr. 2082/92 des Rates vom 14. 7. 1992 (ABl. Nr. L 208/9); III.2.61, handelt von Lebensmittelspezialitäten. Zur Umsetzung der VO wurde das Lebensmittelspezialitätengesetz (LSpG) vom 29. 10. 1993 (BGBl. I S. 1814); III.2.60, erlassen, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. 8. 2013 (BGBl. I S. 3154). Zu gaststättenrechtlichen Vorschriften in lebensmittelrechtlichen Gesetzen und Verordnungen vgl. Assfalg, Gast-RR 2014/2.

Auf der Rechtsgrundlage des § 2 Abs. 2 LSpG erging die Lebensmittelspezialitätenverordnung (LSpV) vom 21. 12. 1993 (BGBl. I S. 2428), zuletzt geändert durch Verordnung vom 13. 12. 2011 (BGBl. I S. 2720); III.2.61, zur Durchführung des Lebensmittelspezialitätengesetzes (LSpG).

Der VGH München befasst sich im Beschluss v. 28. 4. 2014 – 22 CS 14.182, GewArch 2014, 492 mit dem Sofortvollzug des Widerrufes der Gaststättenerlaubnis wegen gaststättenrechtlicher Unzuverlässigkeit aufgrund von Verstößen gegen das Lebensmittelrecht und gegen hygienerechtliche Anforderungen. Der angefochtene Bescheid enthielt eine Auflistung der festgestellten Mängel und den Hinweis, dass die vorgefundenen Hygienemängel, vor allem im Hinblick auf verdorbene Lebensmittel, die Gesundheit der Verbraucher gefährde.

Zur Lebensmittelhygiene ist auf zwei Entscheidungen des EuGH hinzuweisen. Mit der Installation eines Waschbeckens in den Toiletten eines Betriebes, der Lebensmittel in den Verkehr bringt, befasst sich das Urteil v. 6. 10. 2011 – C-381/10 – und mit dem Selbstbedienungsverkauf von Gebäck das Urteil v. 6. 10. 2011 – C-382/10, DÖV 2011, 977.

Hinzuweisen ist auch auf die Bestimmungen des Infektionsschutzgesetzes vom 20. 7. 2000 (BGBl. I S. 1045).

Zu baurechtlichen Fragen bei der Planung von Lebensmitteleinzelhandel vgl. Rn. 870, Absatz 2 von § 4 und GewArch 2015, 335.

Zum Thema „Neuordnung der europäischen Lebensmittelüberwachung“ und „Vom Sinn und Unsinn eines Ansinnens der EU“ wird auf die Abhandlung von Wiemers in GewArch 2014, 287 hingewiesen.

Seit 13. 12. 2014 gilt die Verordnung EU 1169/2011 v. 25. 10. 2011 zur Deklarationspflicht bei Zutaten mit allergenem Potenzial auch in der Bundesrepublik Deutschland. Die besonders in Anhang II zu dieser Verordnung getroffene Regelung kann sich auch auf die Ausgestaltung der Speisekarten in Gaststätten auswirken. Vgl. hierzu Assfalg, Gast-RR 2014/2.

Hinsichtlich der Deklarationspflicht bei Zutaten mit allergenem Potenzial ist die Verordnung EU Nr. 1169/2011 vom 25. 10. 2011 (Anhang II) zu beachten. Diese gilt ab 13. 12. 2014 auch in Deutschland verbindlich. Kritik kommt von betroffener Seite im Blick auf die Gestaltung der Speisekarten. Diese könnten danach aussehen wie ein „fußnotengespickter Beipackzettel“.

403Im Einzelnen ist noch besonders auf folgende einschlägige Vorschriften hinzuweisen:

404 Lebensmittelrahmenverordnung VO (EG) Nr. 178/2002 vom 28. 1. 2002, III.2.62.

405 Lebensmittelhygieneverordnung vom 8. 8. 2007 (BGBl. I S. 1816), III.2.20. Diese Verordnung dient der Regelung spezifischer lebensmittelhygienischer Fragen und der Umsetzung und Durchführung von Rechtsakten der EG oder der EU. Sie betrifft Anforderungen an die Hygiene beim Herstellen, Behandeln und – was auch Gaststätten angeht – Inverkehrbringen von Lebensmitteln. § 3 schreibt für die Herstellung, Behandlung und für „in den Verkehr bringen“ vor, dass die Lebensmittel der Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung nicht ausgesetzt werden dürfen. Hierbei ist die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu beachten. Anlage 3a zu § 6a enthält Ausnahmevorschriften für die Herstellung von Hart- und Schnittkäse in der Alm- oder Alpwirtschaft.

Zur Auslegung des Begriffes der geeigneten Arbeitskleidung in der EG-Verordnung Nr. 852/2004 entschied das VG Berlin im Urteil vom 24. 3. 2015 – 14 K 150/12 (GewArch 2015, 411), dass bordeauxrote Hemden und schwarze Schürzen in einem fleisch- und wurstverarbeitenden Einzelhandelsbetrieb keine geeignete Arbeitskleidung ist.

406 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i. d. F. der Bekanntmachung vom 3. 6. 2013 (BGBl. I S. 1426), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. 6. 2017 (BGBl. I S. 2147); III.2.1. Das Gesetzbuch enthält in § 3 LFGB Hinweise auf Begriffsbestimmungen, wie „Inverkehrbringen“ oder „Verbraucher“ in Art. 3 Nr. 8 und Nr. 18 der VO (EG) Nr. 178/2002; III.2.62. Nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 des LFGB können in Rechtsverordnungen nach diesem Gesetz u. a. auch Gaststätten der Verbraucherin oder dem Verbraucher (§ 3 Nr. 4 LFGB) gleichgestellt werden.

Nach einem Beschluss des VG Berlin v. 19. 3. 2014 – 14 L 35.14 (GewArch 2014, 303) bedarf die Aufnahme von Lebensmittelbetrieben in eine im Internet zugängliche bezirkliche Liste „Das Smiley Projekt im Bezirk Pankow“ unter Angabe von „Benotungen“ und Minuspunktzahlen als Akt staatlicher Lenkung einer gesetzlichen Grundlage.

Die §§ 6 Abs. 1 Satz 3, 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Verbraucherinformationsgesetzes gestatten nur die Verlautbarung von Informationen über festgestellte Verstöße gegen lebensmittelrechtliche Vorgaben, nicht aber bloße behördliche Bewertungen. Eine Verlautbarung von Informationen ohne Bezug auf konkrete Erzeugnisse dürfte (nach Ansicht des Gerichts) zudem jenseits des in § 1 Abs. 1 Nr. 1 VIG neu definierten Anwendungsbereichs liegen.

406aDie Richtlinie 2001/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Allgemeine Produktsicherheit vom 3. Dezember 2001 (ABl. L 11 vom 15. 1. 2002, S. 4) bestimmt in Kapitel I Artikel 1, dass mit ihr sichergestellt werden soll, dass die in Verkehr gebrachten Produkte sicher sind. Hierzu gibt es das Europäische Schnellwarnsystem für Lebensmittel, Lebensmittelbedarfsgegenstände und Futtermittel RASFF (Rapid Alert System Food and Feed). Die Verordnung (EG) Nr. 178/2002 vom 28. Januar 2002 (ABl. L 31 vom 1. 2. 2002, S. 1) eröffnet in Art. 50 die Möglichkeit einer Meldung von Informationen an die Europäische Kommission.

406bDer EuGH nimmt in seinem Urteil vom 11. 4. 2013 – C-636/11, DÖV 2013, 525 = EuZW 2013, 423 = GewArch 2013, 245 = NJW 2013, 1725 = NVwZ 2013, 1002, zur Information der Öffentlichkeit nach Maßgabe von Art. 10 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2002 (ABl. L 31 vom 1. 2. 2002, S. 1) und zur Auslegung von Art. 17 Abs. 2 Unterabschnitt 2 VO (EG) Nr. 178/2002 Stellung. Danach sind die einschlägigen Vorgaben des Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (ABl. L 165 vom 30. April 2004, S. 1) zu beachten. Zum vorläufigen Rechtsschutz gegen eine auf § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB gestützte Veröffentlichung von Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften auf einer behördlichen Internetseite ist auf den Beschluss des VGH Mannheim vom 28. 1. 2013 – 9 S 2423/12, DÖV 2013, 442 = GewArch 2013, 158 = NVwZ 2013, 1022 zu verweisen.

406cLeible und Schäfer untersuchen in ihrer Abhandlung in GewArch 2013, 189 die Frage der Vereinbarkeit von § 40 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und Abs. 1a LFGB mit dem Unionsrecht. Sie empfehlen als Fazit eine Überarbeitung von § 40 Abs. 1a LFGB im Sinne der von ihnen erwähnten Anregungen des Bundesrates.

Dieses Thema behandeln auch Prommer und Rossi in ihrem Beitrag zum neuen Verbraucherinformationsgesetz in „Das neue Verbraucherinformationsgesetz“, GewArch 2013, 97.

406dEine wichtige Bestimmung zum Verbraucherschutz enthält § 40 Abs. 1a LFGB, wonach die zuständigen Behörden die Öffentlichkeit über bestimmte Verletzungen von einschlägigen Ge- und Verboten informieren müssen. Hierzu gehörten u. a. auch die sogenannten „Ekellisten“ im Internet (vgl. hierzu den Themenbeitrag von Dr. Assfalg, Hygiene-Ampel – pro und contra, Gast-RR 2013/6 sowie VG Würzburg, Beschl. v. 12. 12. 2012 – W 6 E 12.994, Gast-RR 2013/5).

406eIn seinen Beschlüssen vom 24. 4. 2013 – 13 B 192/13 und – 13 B 238/13 (DÖV 2013, 653 = NVwZ-RR 2013, 627) bemängelt das OVG Münster zu der in § 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB vorgesehenen Information der Öffentlichkeit über Hygienemängel, dass die Dauer der Veröffentlichung gesetzlich nicht befristet worden ist. Zum Sofortvollzug lebensmittelrechtlicher Anordnungen: § 39 Abs. 7 Nr. 1 LFGB gilt auch dann, wenn § 39 Abs. 2 LFGB von unmittelbar geltendem Unionsrecht überlagert oder verdrängt wird (OVG Hamburg, Beschl. v. 5. 9. 2011 – 5 Bs 139/11, DÖV 2012, 37 = GewArch 2011, 500 = NVwZ-RR 2012, 92). Zu § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB und Selbstbedienungs-Backshops nimmt das VG München im Beschluss v. 26. 9. 2012 – M 18 K 11.5139, GewArch 2013, 87, Stellung. Danach entsprechen SB-Backshops Hygieneanforderungen.

406fZur Einordnung eines Produkts als Nahrungsergänzungsmittel oder Arzneimittel vgl. BVerwG, Urt. v. 25. 7. 2007 – 3 C 21.06 (Gewerbe-RR 2008/9). Vom Umgang mit Stoffen mit pharmakologischer Wirkung handelt § 10 LFGB.

406gDas VG Berlin verlangt im Beschluss vom 19. 3. 2014 – 14 L 35.14 (GewArch 2014, 303) für die Aufnahme von Lebensmittelbetrieben in eine im Internet zugängliche bezirkliche Liste „Das Smiley-Projekt im Bezirk Pankow“ unter Angabe von „Benotungen“ und Minuspunktzahlen als Akt staatlicher Lenkung eine gesetzliche Grundlage.

406hDas Produktsicherheitsgesetz vom 8. 11. 2011 (BGBl. I S. 2178, 2012 S. 131), geändert durch VO vom 31. 8. 2015 (BGBl. I S. 1474) gilt nach § 1 Abs. 3 Nr. 4 u. a. nicht für Lebensmittel und Futtermittel sowie Erzeugnisse menschlichen Ursprungs, die unmittelbar mit ihrer künftigen Reproduktion zusammenhängen.

406iDer Bund hat mit dem LFGB von seiner Gesetzgebungskompetenz im Bereich des Lebensmittelrechts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 20 GG) nicht dahingehend Gebrauch gemacht, dass landesrechtliche Regelungen zur Bekämpfung der besonderen durch Alkoholmissbrauch bedingten Gesundheitsgefahren ausgeschlossen sind.

406jDas Verbot des Verkaufes von alkoholischen Getränken in Tankstellen während der Zeit von 22 Uhr bis 5 Uhr (§ 3a Abs. 1 Satz 1 Baden-Württembergisches LadÖG; IV.1.9) verstößt nicht gegen Artikel 3 Abs. 1 und 12 Abs. 1 GG (BVerfG, Beschl. v. 29.9.2010 – 1 BvR 1789/10, NVwZ 2011, 355).

406kGurlit befasst sich in NVwZ 2013, 1267 mit der Problematik eines „Europäischen Plazets für behördliche Verbraucherinformation“ mit Hinweisen auf die einschlägige Rechtsprechung hierzu und Folgerungen für das deutsche Recht.

406lZum vorläufigen Rechtsschutz gegen eine Veröffentlichung auf einer behördlichen Internetseite von Zuwiderhandlungen gegen lebensmittelrechtliche Bestimmungen (§ 40 Abs. 1a Nr. 2 LFGB) vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 28. 1. 2013 – 9 S 2423/12, ESVGH 63, 176.

407 Lebensmitteleinfuhr-Verordnung (LMEV) vom 15. 9. 2011 (BGBl. I S. 1860), III.2.8. Von den in § 18 genannten Ausnahmeregelungen ist besonders auf die Nrn. 6 bis 12 in Absatz 1 hinzuweisen. In Anlage 4 Kapitel III sind zudem spezielle Anforderungen an die Warenuntersuchung bei Fleisch, Hackfleisch, Fleischzubereitung und Fleischerzeugnissen aufgelistet.

408 Lebensmittel-Kennzeichnungsverordnung (LMKV) i. d. F. vom 15. 12. 1999 (BGBl. I S. 2464), zuletzt geändert durch Verordnung vom 25. 2. 2014 (BGBl. I S. 218), III.2.2. Zu § 4 Abs. 5 dieser VO hat der VGH Mannheim mit Urteil vom 18. 5. 2010 – 9 S 1910/09 – entschieden, dass in der fehlenden Kennzeichnung von Räucherlachs als „aufgetaut“ ein Verstoß gegen die Vorschriften der LMKV vorläge. Ohne diesen Hinweis auf der Verpackung könne beim Verbraucher der Irrtum entstehen, der Lachs sei nach dem Räuchern und Schneiden direkt in den Verkehr gebracht worden und nicht zwischenzeitlich eingefroren gewesen. Ob der Räucherlachs für einen gewissen Zeitraum in tiefgefrorenem Zustand transportiert und gelagert worden sei, habe entgegen der Ansicht der Klägerin aus Sicht des Verbrauchers für den Kaufentschluss Bedeutung.

Der EuGH befasst sich im Urteil vom 4. 6. 2015 – C-195/14 (Teekanne) mit der Irreführung bezüglich Früchtetee (GewArch 2015, 37).

Lebensmittelinformationsverordnung, Amtsblatt der EU vom 22. 11. 2011. Diese ist am 13. 12. 2014 in Kraft getreten. Sie beinhaltet besonders Definitionen zu Sichtfeldern, Bezeichnungsarten, Zutaten und Bestandteilen. Vorgesehen ist u. a. auch die Kennzeichnung von Allergenen auf Speisekarten.

409 Tierische Lebensmittel-Hygieneverordnung (Tier-LMHV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 18. 4. 2018 (BGBl. I S. 480), III.2.21. §§ 20 und 20a Tier-LMHV regeln die Lagerung und Beförderung von Eiern und enthalten Anforderungen an die Abgabe roheihaltiger Lebensmittel. Geregelt sind in § 2a Tier-LMHV Hausschlachtungen, in § 12 Tier-LMHV Notschlachtungen außerhalb des Schlachthofes. § 13a Tier-LMHV handelt von Ausnahmen für das Inverkehrbringen von Hackfleisch. § 20a Tier-LMHV schreibt vor, dass u. a. in Gaststätten Lebensmittel, die dort unter Verwendung roher Bestandteile von Eiern hergestellt werden und nicht einem Erhitzungsverfahren unterzogen worden sind, an Verbraucher nur abgegeben werden dürfen, wenn Lebensmittel zum unmittelbaren Verzehr an Ort und Stelle bestimmt sind und den Anforderungen in Absatz 1 Nrn. 1 und 2 genügen. § 16 Tier-LMHV enthält Vorschriften für die Herstellung von Hackfleisch. Diese VO verbietet auch das „Inverkehrbringen“ von Fleisch nach Maßgabe von § 22 Tier-LMHV. Zur Einfuhr von Fleischwaren aus einem anderen Mitgliedstaat der EU vgl. VGH München, Beschl. v. 9. 8. 2007 – 25 ZB 06.1547, GewArch 2007, 499. § 7 Tier-LMHV enthält zwar eine Sondervorschrift für die Herstellung und Behandlung von Lebensmitteln tierischen Ursprungs in besonderen Betrieben des Einzelhandels, für die bestimmte Anforderungen der VO (EG) Nr. 853/2004 nicht gelten, die aber die jeweiligen Anforderungen der Anlage 5 einzuhalten haben. In § 7 Satz 2 Nr. 3 der Tier-LMHV ist jedoch bestimmt, dass die Anforderungen der Anlage 5 Kapitel I, II Nr. 1 und Kapitel IV Nr. 2.1. u. a. für Küchenräume in Gaststätten nicht gelten. § 22 Tier-LMHV verbietet, Fleisch von bestimmten Haustieren, die nicht durch Schlachten getötet worden sind, und Fleisch von Groß- und Kleinwild, das nicht durch Erlegen getötet worden ist, in den Verkehr zu bringen. Mit Wasserbindern behandeltes Geflügelfleisch darf nicht als frisches Fleisch in den Verkehr gebracht werden. Eier dürfen nach Ablauf des 21. Tages nach dem Legen nicht mehr an Verbraucher abgegeben werden.

410 Tierische Lebensmittel-Überwachungsverordnung (Tier-LMÜV) vom 8. 8. 2007 (BGBl. I S. 1816), III.2.22. § 2 Abs. 1 Tier-LMÜV definiert in Nr. 2 und 3 die verbotenen Stoffe und Erzeugnisse i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs und die „vorschriftswidrige Anwendung“ i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1. § 7 Tier-LMÜV enthält Vorschriften für die Schlachttieruntersuchung bei Abgabe kleinerer Mengen Fleisch von Geflügel- oder Hasentieren. § 8 Tier-LMÜV schreibt Kenzeichnung der Genusstauglichkeit für Fleisch außerhalb eines Schlachthofes notgeschlachteter Haustiere vor. § 9 Tier-LMÜV regelt die Wiederaufnahme der Rohmilchanlieferung nach Aussetzung gemäß VO (EG) Nr. 854/2004.

Der VGH Mannheim befasst sich in seinem Urteil vom 16. 12. 2013 – 9 S 882/12, GewArch 2014, 408, 409, mit der Auslegung von Art. 10 VO (EG) Nr. 1069/2009 bezüglich Schlachtkörpern, ganzen Körpern oder Teilen von Geflügel, die bei der Schlachttieruntersuchung im Herkunftsland als schlachttauglich befunden worden sind und im Schlachthof geschlachtet wurden. Es handelt sich selbst dann um kein Material der Kategorie 3, sofern der amtliche Fachassistent bei der Fleischuntersuchung Anzeichen von Krankheiten feststellt, die auf Mensch oder Tier übertragbar sind.

411 Verordnung über tiefgefrorene Lebensmittel (TLMV) i. d. F. vom 22. 2. 2007 (BGBl. I S. 258), III.2.13.

§ 5 Abs. 2 und § 6 Abs. 1 Satz 2 TLMV stellen Gaststätten dem Verbraucher gleich. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 TLMV stehen dem Verbraucher u. a. auch Gaststätten gleich, soweit sie Lebensmittel zum Verbrauch innerhalb ihrer Betriebsstätte beziehen.

Kontaminantenverordnung vom 19. 3. 2010 (BGBl. I S. 286), III.2.7.

412 Neuartige Lebensmittel- und Lebensmittelzutaten-Verordnung (NLV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 14. 2. 2000 (BGBl. I S. 123), III.2.14.

413 Fischetikettierungsgesetz (FischEtikettG) vom 1. 8. 2002 (BGBl. I S. 2980), III.2.5. Zur Deklaration von aufgetautem Räucherlachs vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 18. 5. 2010 – 951910/09, DÖV 2010, 740.

414 Nährwert-Kennzeichnungsverordnung (NKV) vom 25. 11. 1994 (BGBl. I S. 3526), III.2.4.

415 Bedarfsgegenständeverordnung (BedGgstV) i. d. F. vom 23. 12. 1997 (BGBl. I S. 1998), III.2.16.

Diese VO handelt auch von verbotenen Stoffen in Lebensmittelbedarfsgegenständen (§§ 4, 6 und 8 BedGgstV).

Gegen die Vorgaben der VO (EG) Nr. 1333/2008 verstößt nach dem Urteil des OVG Lüneburg vom 25. 3. 2014 – 13 LC 110/13 (DVBl. 2014, 733) die Verwendung eines nicht als Lebensmittelzusatzstoff zugelassenen Gemüsekonzentrats als Ersatz für Nitritpökelsalz bei der Herstellung von Bio-Kochschinken bzw. Bio-Fleischwurst.

416 BSE-Untersuchungsverordnung (BSEUntersV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 30. 11. 2011 (BGBl. I S. 2404), III.2.17.

417 Lebensmittelrechtliche Straf- und Bußgeldverordnung i. d. F. der Bekanntmachung v. 7. 2. 2012 (BGBl. I S. 190), III.2.50.

Mit Bußgeld bewehrt ist u. a. auch die unrichtige Lagerung von Lebensmittelabfällen, ungenießbaren Nebenerzeugnissen und anderen Abfällen (§ 2 Nr. 6).

418 Vorläufiges Tabakgesetz i. d. F. vom 9. 9. 1997 (BGBl. I S. 2296), ist aufgrund von Art. 8 Abs. 3 des „Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse“ vom 4. April 2016 (BGBl. I S. 569) am 20. Mai 2016 außer Kraft getreten. § 30 enthielt Verbote zum Schutz der Gesundheit – auch der Raucher –.

In § 6 Abs. 2 wurde bestimmt, dass dem Verbraucher i. S. d. Gesetzes u. a. auch Gaststätten gleichstehen. So wurde der Schutz des Verbrauchers in § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 in Zusammenhang mit dem Schutz vor bestimmten Pflanzenschutz- und sonstigen Mitteln erwähnt. „Inverkehrbringen“ wurde in § 7 Abs. 1 definiert als das Anbieten, Vorrätighalten zum Verkauf oder sonstiger Abgabe, Feilhalten und jedes Abgeben an andere.

Das VG Braunschweig nahm im Beschluss vom 15. 12. 2011 – 5 B 184/11, GewArch 2012, 123, zur beabsichtigten Markteinführung der sogenannten Mentholzigarette Stellung (§ 3 und § 47a Vorläufiges Tabakgesetz).

In seinem Urteil vom 26. 9. 2012 – 5 A 206/11, Gast-RR 2013/1, hatte sich das VG Braunschweig erneut mit dieser Materie, insbesondere mit der Frage einer Allgemeinverfügung zum Verkauf von Aromakapsel-Zigaretten zu befassen (§§ 46a, 47a Vorläufiges Tabakgesetz).

Die Los-Kennzeichnungs-Verordnung (LKV) vom 23. 6. 1993 (BGBl. I S. 1022) wurde durch Gesetz vom 25. 7. 2013 (BGBl. I S. 2722) angepasst.

Der Europäische Gerichtshof hat mit Urt. v. 4. 5. 2016 – C-358/14, C-477/14 und C-547/14 die Rechtmäßigkeit der Europäischen Tabakrichtlinie 2014/40 EU bestätigt. Danach sind die in der Richtlinie vorgesehenen Warnhinweise auf 65 % der Verpackungsfläche, die gesonderte Behandlung der E-Zigarette und das Verbot für den Vertrieb von Tabakerzeugnissen mit charakteristischem Aroma (Menthol) ab Mai 2020 rechtlich nicht zu beanstanden.

419 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) v. 24. 2. 2012 (BGBl. I S. 212), III.7.2. Die Vorschriften dieses Gesetzes gelten u. a. nicht für Stoffe, die nach dem Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB; III.2.1), soweit es für Lebensmittel, Lebensmittel-Zusatzstoffe, kosmetische Mittel, Bedarfsgegenstände und mit Lebensmitteln verwechselbare Produkte gilt, zu entsorgen sind (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 lit. a KrWG).

Die Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes gelten für die Vermeidung, Verwertung und Beseitigung von Abfällen sowie für die sonstigen Maßnahmen der Abfallbewirtschaftung (§ 2 Abs. 1 KrWG). § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 15 KrWG führen die zahlreichen Stoffe auf, für welche dieses Gesetz nicht gilt.

Zur Beseitigung bzw. Verwendung tierischer Nebenprodukte bei der Geflügelschlachtung vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 22. 11. 2011 – 13 ME 154/11, GewArch 2012, 175.

Zwar schreibt § 5 Abs. 1 Nr. 3 des Bundesimmissionsschutzgesetzes i. d. F. v. 17. 5. 2013 (BGBl. I S. 1274), geändert durch Gesetz vom 26. 7. 2016 (BGBl. I S. 1839) vor, dass die Verwertung und Beseitigung von Abfällen u. a. nach den Vorschriften des Kreislaufwirtschaftsgesetzes zu erfolgen hat, jedoch gilt diese Bestimmung nur für genehmigungsbedürftige Anlagen.

Zur Abfallverbringung (§ 8 Abs. 3 AbfVerbrG und einschlägige EWG- und EG-Verordnungen) vgl. BVerwG, Beschl. v. 14. 4. 2014 – 7 B 26.13, DÖV 2014, 761 = GewArch 2015, 230.

420Darüber hinaus wird noch auf internationale Vorschriften für den Lebensmittelbereich verwiesen.

421Zur Anwendung des Eichrechts auf Fertigpackungen und in Folie eingeschweißtes Frischfleisch vgl. BVerwG, Urt. v. 13. 9. 2007 – 3 C 12.06, GewArch 2008, 83.

422Der VGH München hat mit Beschluss vom 23. 1. 2002 – 25 CS 02.172, BayVBl. 2002, 306, entschieden, dass – etwa zwecks Weiterverfolgung möglicherweise nicht vorschriftsmäßig auf BSE getesteten Rindfleisches – ein Fleischgewinnungsbetrieb die Empfänger des von ihm abgegebenen Fleisches der zuständigen Behörde bereits dann offenlegen muss, wenn deren Kenntnis für konkret beabsichtigte fleischhygienerechtliche Maßnahmen als vernünftigerweise geboten erscheint. M. E. sollte dies de lege ferenda subsidiär auch für Gastwirte gelten, an die ein solches Fleisch wissentlich abgegeben worden ist. § 11c FlHV gilt bekanntlich nur für Fleischgewinnungsbetriebe.

423§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG überlässt jedoch den Schutz der Gäste vor lediglich unappetitlichen oder schlechtschmeckenden Speisen und Getränken der Entscheidung des Verbrauchers (OVG Lüneburg, GewArch 1973, 303).

424Für die Lagerung, Aufbewahrung und Kenntlichmachung von Lebensmitteln mit überhöhten Mykotoxinengehalten schreibt § 4 der Kontaminanten-Verordnung; III.2.7, Getrennthaltung von Lebensmitteln vor, die den lebensmittelrechtlichen Vorschriften entsprechen.

425Der VGH München befasst sich mit einem Fall gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit wegen Verkaufs ausgesonderter Lebensmittel in seinem Beschluss vom 14. 11. 2002 – 22 CS 02.2687. Das OVG Münster befasst sich im Beschluss vom 26. 10. 2010 – 13. A 929/10, DVBl. 2011, 122, mit Bußgeldverfahren wegen Inverkehrbringens beanstandeter Fleischerzeugnisse in Fertigpackungen.

Zur Beseitigung bzw. Verwendung tierischer Nebenprodukte bei der Geflügelschlachtung vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 22.11.2011 – 13 ME 154/11, GewArch 2012, 175.

In Zusammenhang mit der Schlächterei, dem Ausbeinen und Zerlegen (§ 11 Abs. 2 Nr. 1 und § 59 Abs. 1 Nr. 8 LFGB) handelt der Beschluss des VGH München vom 24. 10. 2011 – 22 ZB 10.2631, GewArch 2012, 211, von der erweiterten Gewerbeuntersagung (§ 35 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 sowie § 35 Abs. 8 Satz 1 GewO) wegen Verstößen gegen lebensmittel- und tierschutzrechtliche Vorschriften.

426Zur Prognose hinsichtlich künftiger Verstöße gegen lebensmittelhygienische Anforderungen vgl. VGH München, Beschl. v. 23. 4. 2003 – 22 CS 03.797, GewArch 2003, 335.

Wegen gefährlicher Schlachtabfälle und deren Beseitigung in Tierkörperbeseitigungsanlagen vgl. Urteil des BVerwG vom 11. 12. 2014 – 3 C 29.13, GewArch 2015, 256.

Der Zwang, für die Entsorgung von Schlachtabfällen der Kategorien 1 und 2 die Tierkörperbeseitigungsanlage des örtlich zuständigen Beseitigungspflichtigen zu benutzen, ist mit der EG-Verordnung Nr. 1069/2009 vereinbar.

Rixen berichtet in DVBl. 2014, 956 über „Legitimationsdefizite des Lebensmittelrechts – Zur demokratischen Legitimation der Deutschen Lebensmittelbuch-Kommission“. Die verfassungsrechtliche Analyse zeige, dass die Leitsatzgebung durch diese Kommission im Sinne der Rechtsprechung des BVerfG als „verbindliches Handeln mit Entscheidungscharakter“ zu qualifizieren sei. Es bedürfe demokratischer Legitimation.

24. Getränkerechtliche Vorschriften

427 Milcherzeugnisverordnung (MilchErzV) vom 15. 7. 1970 (BGBl. I S. 1150), zuletzt geändert durch Verordnung vom 5. 7. 2017 (BGBl. I S. 2272), III.2.12. Zur „Gen-Milch“ (Begriff), vgl. BVerfG, Beschl. v. 8. 9. 2010 – 1 BvR 1890/08, GewArch 2010, 503.

428 Weingesetz i. d. F. der Bekanntmachung vom 18. 1. 2011 (BGBl. I S. 66), dazu WeinVO i. d. F. der Bekanntmachung vom 21. 4. 2009 (BGBl. I S. 827). Mit der Weinfondsabgabe befasst sich das OVG Koblenz im Urteil vom 15. 9. 2010 – 8 A 10246/10.OVG, GewArch 2011, 47.

Im Sinne von § 25 Abs. 1 des Weingesetzes ist die Bezeichnung einer Weinschorle, die von einer Weinkellerei abgefüllt wurde, als „Winzerschorle“ nicht irreführend (OVG Koblenz, Urt. v. 11. 9. 2013 – 8 A 10219/13.OVG, GewArch 2014, 42).

429Das BVerwG hat mit Urteil vom 16. 5. 2007 – BVerwG 3 C 8.06, BVerwGE 128, 27 = DÖV 2007, 797 = GewArch 2008, 46 = NJW 2007, 2790, entschieden, dass die Beurteilung der zuständigen Behörde, ob ein Wein in Aussehen, Geruch und Geschmack frei von Fehlern ist, vom Gericht nur eingeschränkt überprüft werden kann (Aufgabe der im Urt. d. Senats v. 25. 11. 1993 – 3 C 38.91, BVerwGE 94, 307 = DÖV 1994, 784 = GewArch 1994, 324 = NVwZ 1995, 707, vertretenen Auffassung).

Zur Verarbeitung italienischer IGT-Weine in Deutschland (VO EG Nr. 479/2008, Nr. 607/2009 und Nr. 1234/2007) vgl. OVG Koblenz, Beschl. v. 31. 8. 2011, DÖV 2012, 78.

430Aus Gemeinschaftsrecht oder Bundesrecht ergibt sich laut dieser Entscheidung nicht, ob die Weinprüfungskommission ihre Gesamtbeurteilung nach dem Durchschnitt der Einzelbeurteilung ihrer Mitglieder oder nach dem Mehrheitsprinzip zu bilden hat.

431In einem weiteren Urteil von 18. 6. 2008 – 3 C 5.08, GewArch 2008, 501 = NJW 2008, 3589, stellte das BVerwG fest:

Die Verwendung der Bezeichnung „Réserve/Grande Réserve“ und „Réserve/Privat-Reserve“ für einen deutschen Wein ist nicht schon deshalb unzulässig, weil das deutsche Weinrecht diese Bezeichnungen nicht definiert.

Die in Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 753/2002 aufgeführten ergänzenden traditionellen Begriffe sind gegen Aneignung, Nachahmung oder Anspielung nur in der jeweiligen Sprache geschützt. Übersetzungen in eine andere Sprache sind nur dann zulässig, wenn die Gefahr der Verwechslung mit dem geschützten Begriff oder der Irreführung des Verbrauchers besteht.

Für die Frage der Irreführung ist darauf abzustellen, wie ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher die fragliche Angabe wahrscheinlich auffassen wird.

Weitere Ausführungen auch zur Gefahr der Irreführung durch Bezeichnungen „Réserve“, „Grand Réserve“ oder „Privat-Reserve“ für einen deutschen Wein.

IGT-Weine dürfen in Deutschland zu Perlwein verarbeitet und als „Vino frizzante IGT“ vermarktet werden (OVG Koblenz, Beschl. v. 31. 8. 2011 – 8 A 11343/10, DVBl. 2011, 1435).

Der in portugiesischer und spanischer Sprache geschützte traditionelle Begriff „Superior“ wird nicht durch die Verwendung des Wortes „Superior“ in der deutschen Sprache angeeignet (OVG Koblenz, Urt. v. 10. 9. 2015 – 8 A 10345/15, GewArch 2015, 500). Die Weinetikettierung „Superior“ ist zwar nach der Datenbank E-Bachus in portugiesischer und spanischer Sprache für die Kategorie Wein geschützt. Nach Auffassung des OVG Koblenz liegt hier jedoch keine rechtswidrige Verwendung dieses geschützten traditionellen Begriffes vor (Art. 113 Abs. 2a VO (EU) Nr. 1308/2013).

432Zum Biersteuergesetz (§ 5 Abs. 2, § 7 Abs. 2 und § 9 Abs. 2) vgl. BGH, Urt. v. 9. 7. 2009 – IX ZR 86/08, GewArch 2010, 202 = NJW-RR 2010, 118. Die Entscheidung betrifft § 129 Abs. 1 InsO und Sachhaftung zur Sicherung der Biersteuer.

433Vgl. zur Bierverordnung v. 2. 7. 1990 (BGBl. I S. 1382) hinsichtlich der Angabe „Bayerisches Bier“ (Richtlinie 92/50/EWG Art. 1) den Beschluss des BGH vom 14. 2. 2008 – 1 ZR 69/04, GewArch 2008, 222 = NJW-RR 2008, 711.

434 Alkoholhaltige Getränke-Verordnung (AGeV) i. d. F. vom 30. 6. 2003 (BGBl. I S. 1255), zuletzt geändert durch VO v. 5. 7. 2017 (BGBl. I S. 2272), III.2.9.

435 Fruchtsaft- und Erfrischungsgetränkeverordnung (FrSaftErfrischGetrV) vom 24. 5. 2004 (BGBl. I S. 1016), III.2.10.

Anlage 1 enthält die definierenden Verkehrsbezeichnungen und die Herstellungsanforderungen für die betreffenden Getränkearten.

436 Mineral- und Tafelwasser-Verordnung vom 1. 8. 1984 (BGBl. I S. 1036), III.2.11. Nach § 1 Abs. 2 der VO stehen Gaststätten dem Verbraucher gleich. Auch sie beziehen natürliches Mineralwasser, Quellwasser und Tafelwasser in zur Abgabe an den Verbraucher bestimmten Fertigpackungen (§ 1 Abs. 1 der VO). § 7 regelt die Abfüllung und Verpackung des natürlichen Mineralwassers. § 8 bestimmt dessen Kennzeichnung. Nach § 8 Abs. 7 darf natürliches Mineralwasser gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn die Kennzeichnung zusätzlich zu den durch die Lebensmittel-KennzeichnungsVO (Leitziffer III.2.2) vorgeschriebenen Angaben deutlich sichtbar, leicht lesbar und unverwischbar die in § 8 Abs. 7 Nrn. 1, 2 und 4 und in Absatz 8 Nrn. 1 bis 3 geforderten Angaben enthält. § 16 enthält Verkehrsverbote und § 17 Straf- und Bußgeldvorschriften. Aus alledem folgt, dass in Gaststätten Mineralwasser in der Flasche serviert werden muss. Ein sogenanntes „offenes (Glas) Mineralwasser“ genügt zumindest nicht der erwähnten Kennzeichnungspflicht.

Nach der Mineral- und Tafelwasserverordnung ist nicht bereits jeglicher anthropogene Eintrag als „Verunreinigung“ anzusehen, der einer amtlichen Anerkennung entgegensteht (VGH Mannheim, Urt. v. 20. 6. 2013 – 9 S 2883/11, DVBl 2014, 316 und NVwZ-RR 2014, 43).

437 Trinkwasserverordnung (TrinkwV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 10. 3. 2016 (BGBl. I S. 459), zuletzt geändert durch VO v. 3. 1. 2018 (BGBl. I S. 99), III.2.41.

Die Forderung nach einem festen und frostsicheren Wasseranschluss in Trinkwasserqualität ist rechtlich nicht zu beanstanden, auch wenn in einem ortsfesten Imbissstand Lebensmittel nicht gewaschen, sondern nur zuvor vorbereitete Lebensmittel ohne weitere Zwischenarbeitsgänge unmittelbar der Zubereitung durch Erhitzen bzw. Grillen zugeführt werden (OVG Lüneburg, Beschl. v. 18. 7. 2012 – 13 ME 123/12, DÖV 2013, 396).

438Eine lebensmittelrechtliche Anordnung zur Verhütung künftiger Verstöße gegen das Verbot des Inverkehrbringens nicht sicherer Lebensmittel (Art. 14 Abs. 1 VO (EG) Nr. 178/2002) setzt nicht notwendig voraus, dass im Rahmen der amtlichen Lebensmittelüberwachung bereits entsprechende Verstöße festgestellt worden sind. Ausreichend ist vielmehr, dass es ohne die Kontrolle voraussichtlich zu einem Inverkehrbringen gekommen wäre (OVG Lüneburg, Beschl. v. 10. 5. 2010 – 13 ME 181/09, NVwZ-RR 2010, 647).

439Die Beimischung stark salzhaltigen Wassers (Sole) in ein natürliches Mineralwasser lässt dessen Mineralwasserqualität entfallen (BVerwG, Urt. v. 25. 6. 2009 – 3 C 18.08, DÖV 2009, 869).

440Zur Abrundung sei noch auf das Urteil des BVerwG vom 24. 2. 2005 – 3 C 5.04, BVerwGE 123, 82 = DÖV 2005, 652 = GewArch 2005, 373 = NJW 2005, 1736, hingewiesen. Er befasst sich mit dem Reinheitsgebot für Bier und ist bisher in erster Linie für Brauereien von Interesse. Die Leitsätze lauten:

„Mit dem Grundrecht der Berufsfreiheit wäre es nicht vereinbar, die Herstellung von Bier ausnahmslos dem deutschen Reinheitsgebot zu unterwerfen. § 9 VorlBierG genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen, weil er die Möglichkeit von Ausnahmen vorsieht. Allerdings ist eine großzügige Handhabung geboten. Ein unter Einhaltung des Reinheitsgebots gebrautes untergäriges Bier, dem nach der Filtrierung aus geschmacklichen Gründen Invertzuckersirup zugesetzt wird, ist ein ‚besonderes Bier‘ i. S. v. § 9 Abs. 7 VorlBierG, dessen Herstellung genehmigt werden kann. Ein ‚besonderes Bier‘, dessen Herstellung genehmigt ist, darf unter der Bezeichnung ‚Bier‘ in den Verkehr gebracht werden.“

441Wegen der Öffentlichkeitsinformation nach dem Gesetz zur Verbesserung der gesundheitsbezogenen Verbraucherinformationen vom 5. 11. 2007 (BGBl. I S. 2558) und dessen Bezügen zu lebensmittel- und futtermittelrechtlichen Vorschriften sowie zur Falschdeklaration von Wein vgl. VG Stuttgart, Beschl. v. 21. 1. 2009 – 4 K 4605/08, Gewerbe-RR 2010/14. Berlin hat am 15. 5. 2003 ein Gesetz zur Information der Verbraucher(innen) im Lebensmittelverkehr erlassen (GVBl. S. 174); IV.3.4.

Zur Verarbeitung italienischer Weine (insbesondere Herstellung von Perlweinen) vgl. OVG Koblenz, Beschl. v. 31. 8. 2011 – 8 A 11343/10.OVG, DÖV 2012, 78.

25. Arbeits- und Jugendschutz

25.1 Schutzzweck

442Als Vorschriften des Arbeits- und Jugendschutzes kommen insbesondere in Betracht § 105 ff. GewO, das Jugendschutzgesetz (JuSchG) vom 23. 7. 2002 (BGBl. I S. 2730; 2003 BGBl. I S. 476), III.1.15; das Jugendarbeitsschutzgesetz (JArbSchG) vom 12. 4. 1976 (BGBl. I S. 965), III.5.1; das Arbeitszeitgesetz (ArbZG) i. d. F. vom 6. 6. 1994 (BGBl. I S. 1170), III.5.6, und die landesrechtlichen Vorschriften über die Sonn- und Feiertage (auf die Abhandlung „Die Neuregelung des Jugendschutzes in der Öffentlichkeit“ von Hölzel in GewArch 1985, 209 ff. wird hingewiesen wie auch auf „Arbeitszeitschutz, ein aktueller Überblick“ von Halder in GewArch 2009, 189 und „Gaststättengesetze und Arbeitsschutzvorschriften“ von Assfalg in Gast-RR 2015/3).

Zum Einsatz jugendlicher Testkäufer zur Überwachung des Verbotes der Abgabe alkoholischer Getränke an Minderjährige nach § 9 Jugendschutzgesetz berichtet Strohs in GewArch 2014, 342. Er kommt zum Ergebnis, dass das Jugendschutzgesetz keine Rechtsgrundlage für Alkoholtestkäufe enthält.

443Zur Frage der Aufstellung von Spielautomaten (Geld- und/oder Gewaltspielautomaten) aus der Sicht des Jugendschutzes und der Erhebung von Vergnügungssteuer (gestaffelt nach dem Gefährdungsgrad) nimmt das BVerwG im Urteil vom 22. 12. 1999 – 11 C 9.99, GewArch 2001, 70, Stellung. So sind Gewaltspielgeräte unterhalb der Schwelle der §§ 131 StGB, 118 OWiG in Spielhallen nicht verboten.

444Das Jugendschutzgesetz verbietet in § 9 die Abgabe und die Gestattung des Verzehrs von Branntwein, branntweinhaltigen Getränken oder Lebensmitteln, die Branntwein in nicht nur geringfügiger Menge enthalten, an Kinder und Jugendliche (Absatz 1 Nr. 1) und von anderen alkoholischen Getränken an Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren (Absatz 1 Nr. 2). Absatz 1 Nr. 2 gilt jedoch nicht, wenn Jugendliche von einer personensorgeberechtigten Person begleitet werden (Absatz 2). Die Vorschrift in § 9 Abs. 3 mit ihren Ausnahmen in Nr. 1 und 2 lässt nach Satz 2 das Verbot, Branntwein oder überwiegend branntweinhaltige Getränke in Automaten feilzuhalten (§ 20 GastG), unberührt.

Vgl. auch die Abhandlung von Stroh zum Einsatz jugendlicher Testkäufer zwecks Überwachung des Verbotes nach § 9 JuSchG (Verbot der Abgabe solcher Getränke an Minderjährige) in GewArch 2014, 342.

445§ 10 Jugendschutzgesetz verbietet u. a., in Gaststätten Tabakwaren an Kinder und Jugendliche abzugeben und ihnen das Rauchen zu gestatten. Im Unterschied zu den Nichtraucherschutzgesetzen muss dies auch für den Bereich der Außenbewirtschaftung (Biergärten u. Ä.) gelten. Jugendschutzrechtlich ist auch der Beschluss des VGH München v. 16. 6. 2010 – 22 ZB 10.1164, BayVBl. 2011, 247, zu erwähnen, wonach bei der gaststättenrechtlichen Zuverlässigkeitsprüfung auch der hohe Rang des gefährdeten Rechtsgutes der sexuellen Selbstbestimmung Minderjähriger und junger Erwachsener berücksichtigt werden muss.

Wenn ein Gewerbetreibender nachhaltig Vorschriften des Jugendschutzrechts missachtet, wenn er etwa – entgegen § 10 Jugendschutzgesetz – Tabakwaren an Kinder oder Jugendliche abgibt bzw. ihnen in der Gaststätte das Rauchen gestattet, muss ihm die Behörde das Gewerbe untersagen (VG Gießen, Beschl. v. 29. 4. 2013 – 8 L 326/13. GI, DÖV 2013, 653).

Zu elektrischen Zigaretten und Nichtraucherschutz vgl. Assfalg, Gast-RR 2012/6.

Weil das Verbot der Abgabe von Tabakwaren an Kinder und Jugendliche – im Unterschied zum Nichtraucherschutz – die Kinder und Jugendlichen selbst vor den Gefahren des Rauchens schützen soll, sind Konsum und Abgabe elektrischer Zigaretten auch unterschiedlich gegenüber dem Nichtraucherschutz zu beurteilen. Nach Sinn und Zweck von § 10 Jugendschutzgesetz sollte der Begriff Tabakwaren deshalb auch die elektrischen Zigaretten mit einbeziehen, denn deren Konsum könnte sich – trotz Wertschätzung ihrer Vorteile im Vergleich zu herkömmlichen Zigaretten – als eine Art „Einstiegsdroge“ erweisen. Im Zweifel wäre eine Gesetzesänderung zu empfehlen.

Zu gaststättenrechtlich relevanten Vorschriften im geänderten Jugendschutzgesetz – E-Zigaretten und elektronische Shishas – vgl. Assfalg in Gast-RR 2017/4. Wegen der Frage eines Verbots des Konsums von E-Zigaretten und E-Shishas in Gaststätten vgl. Assfalg in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht § 4 Rn. 600a.

446Der VGH München befasst sich im Beschluss vom 18. 7. 2006 – 22 CS 06.1723, BayVBl. 2007 S. 89, mit gaststättenrechtlichen Beschäftigungsverboten nach wiederholten Verstößen gegen das Jugendarbeitsschutzgesetz.

447Das VG Neustadt hat mit Beschluss vom 30. 10. 2008 – 4 L 1225/08.NW entschieden, dass ein Verbot, in Diskotheken alkoholische Getränke für 1 EUR zu verkaufen, rechtmäßig ist.

Das OVG Koblenz nimmt im Beschluss vom 18. 2. 2011 – 6 B 1023/11, NVwZ-RR 2011/44, zum Verkaufsverbot alkoholischer Getränke zu reduzierten Preisen an Jugendliche Stellung. Es ist insbesondere zu prüfen, ob das Betriebskonzept darauf abhebt, jugendliches Publikum anzusprechen und diesbezügliche Sonderveranstaltungen durchzuführen.

Ist das Verbot der Teilnahme Jugendlicher an öffentlichen Glücksspielen nicht gewährleistet, so kann die Erlaubnisfähigkeit öffentlichen Glücksspiels nicht durch Auflagen sichergestellt werden (VGH Mannheim, Beschl. v. 8.  4. 2013 – 6 S 11/13, DÖV 2013, 609).

25.2 Flatrate-Trinken

448Es muss bezweifelt werden, ob allein mit diesen Regelungen das neuerdings zu beobachtende und stark zunehmende „Kampf-Trinken“, „Wett-Trinken“, „Koma-Saufen“ und „Flatrate-Trinken“ (grenzenloser Alkoholkonsum zu einem attraktiven Pauschalpreis, nicht selten im Rahmen einer „Party“) wirksam verhindert werden kann. Als mildeste Vorschrift ist § 6 GastG zu nennen. Dies gilt auch für § 3 Bremisches GastG (IV.5.1), für § 4 Brandenburgisches GastG (IV.4.1) und für § 8 Abs. 3 Thüringer GastG (IV.16.1).

449An gaststättenrechtlichen Maßnahmen gegen diese neuen Varianten des Alkoholmissbrauchs kommen bisher Auflagen und Anordnungen nach § 5 GastG, Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis nach § 15 GastG, Geldbußen nach § 28 Abs. 1 Nr. 9 GastG i. V. m. § 20 Nr. 2 GastG, die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO (gegenüber nicht erlaubnispflichtigen Betrieben, die ohnehin keinen Alkohol ausschenken dürfen) und Geldbußen nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 GastG (in Fällen des § 2 Abs. 2 GastG), evtl. in Tateinheit mit § 146 Abs. 1 Nr. 1 GewO in Betracht. Handelt es sich um solche Ausschreitungen bei Vereinen oder Gesellschaften, bietet § 23 GastG eine rechtliche Handhabe zum Einschreiten. Nicht anwendbar ist grundsätzlich § 19 GastG, da i. d. R. ein „besonderer Anlass“ fehlen dürfte. Im Leitsatz zum Normenkontrollurteil des VGH Mannheim vom 28. 7. 2009 – 1 S 2200/08, ESVGH 60, 65) heißt es sinngemäß, dass die Regelung durch Polizeiverordnung, wonach es im zeitlichen und örtlichen Geltungsbereich der Verordnung auf öffentlich zugänglichen Flächen verboten ist, alkoholische Getränke zu konsumieren, nur dann durch das Polizeigesetz als Ermächtigungsgrundlage (§ 10 i. V. m. § 1) gedeckt ist, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass das verbotene Verhalten regelmäßig und typischerweise Gewaltdelikte zur Folge hat. Vorsorgemaßnahmen zur Abwehr möglicher Beeinträchtigungen sind durch die Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt.

Vgl. zu sogenannten „Doppeldecker-Partys“ und „1-Euro-Partys“ Beschluss des VG Neustadt v. 26. 9. 2012 – 4 L 838/12.NW, GewArch 2013, 169.

450Zumindest bedarf es insgesamt verstärkter Jugendschutzkontrollen und – jedenfalls bei wiederholten Verstößen des Gastwirtes gegen seine Aufsichtspflicht und die Vorschriften des Jugendschutzgesetzes – des Entzuges der Konzession, also des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis. Diese Maßnahme ist geboten, wenn der Betreiber der Gaststätte dem Alkoholmissbrauch Vorschub leistet und sich damit als unzuverlässig erweist (§ 15 Abs. 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 GastG).

451Dem Alkoholmissbrauch Vorschub leisten heißt, ihn fördern, ihn ermöglichen durch aktives Tun, pflichtwidriges Unterlassen oder Dulden (etwa ein „Spendieren“ Dritter), durch Ausschank offener oder in Flaschen enthaltener alkoholischer Getränke im Übermaß an oder für erkennbar Betrunkene oder Trunksüchtige (vgl. auch § 20 Nr. 2 GastG).

452 Vorschub kann ferner durch Kreditierung als Anreiz zu übermäßigem Alkoholkonsum geleistet werden. Auch die unentgeltliche Verabreichung alkoholischer Getränke (eine „Lage“, eine „Runde“ spendieren), etwa zwecks Umsatzsteigerung kann den Tatbestand des Vorschubleistens erfüllen, wenn damit Alkoholexzess bezweckt oder in Kauf genommen wird.

453Nicht zuletzt können Verstöße gegen § 9 Jugendschutzgesetz grundsätzlich als „Vorschubleisten“ i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG zu werten sein. § 9 Abs. 1 JuSchG richtet sich sowohl an den Gastwirt als auch an nicht personensorgeberechtigte Personen. Wegen Feilhaltung solcher Getränke aus Automaten gilt § 9 Abs. 3 JuSchG. Vgl. hierzu und auch zum Einsatz jugendlicher Testkäufer Assfalg in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 Rn. 444. Gegen ein Vorschubleisten zum Alkoholmissbrauch sind ggf. auch Maßnahmen nach § 22 GastG, regelmäßige Ausweiskontrollen und ggf. Geldbußen erforderlich (§ 28 Abs. 1 Nr. 10 JuSchG). Das Verbot, Branntwein und andere alkoholische Getränke an Kinder und Jugendliche abzugeben oder ihnen den Verzehr solcher Alkoholika zu gestatten (§ 9 Abs. 1 Jugendschutzgesetz) richtet sich sowohl an den Gastwirt als auch an nicht personensorgeberechtigte Personen. Dies gilt auch für solche Angebote aus Automaten nach § 9 Abs. 3 JÖSchG. Der Gastwirt leistet dem Alkoholmissbrauch deshalb auch Vorschub, wenn er solche Zuwiderhandlungen duldet. Erforderlich sind ggf. auch Maßnahmen nach § 22 GastG, regelmäßige Ausweiskontrollen und ggf. empfindliche Geldbußen (§ 28 Abs. 1 Nr. 10 JÖSchG).

Das VG Stuttgart hat mit Beschluss vom 24. 10. 2008 – 4 K 3985/08 – (GewArch 2009, 40) entschieden, dass eine Auflage, die dem Betreiber einer von Jugendlichen frequentierten Diskothek den Ausschank von Branntwein und branntweinhaltigen Getränken generell untersagt, bis 24.00 Uhr erforderlich und verhältnismäßig ist. Anderes gelte für die Zeit danach, da sich Jugendliche dann ohnehin dort nicht mehr unbegleitet aufhalten dürfen.

Alkoholmissbrauch im Sinne von § 4 Absatz 1 Nr. 1 GastG liegt bei übermäßigem Verzehr von alkohlischen Getränken vor, weil er nicht selten zu Schlägereien oder andersartigen Störungen führt, die gelegentlich sogar polizeiliche Maßnahmen erforderlich machen. Zum Begriff „Vorschub leisten“ vgl. Assfalg in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 Rn.  und . Unzuverlässig kann ein Gastwirt auch dann sein, wenn zu befürchten ist, dass er – jedenfalls fortgesetzt – bei einem sogenannten „stillen Zecher“ dem Alkoholmissbrauch Vorschub leistet.

454Für die Prognose eines künftigen Alkoholmissbrauchs bedarf es einer auf Tatsachen begründeten, nachvollziehbaren Annahme, es werde bei ungehindertem Fortgang des festgestellten Verhaltens des Gastwirts demnächst zu einem Alkoholmissbrauch durch Gäste bzw. Besucher der Gaststätte kommen.

455Die Voraussetzungen des Vorschubleistens zum Alkoholmissbrauch i. S. v. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GastG liegen vor, wenn der Gastwirt ausdrücklich ankündigt, Alkoholmissbrauch zuzulassen. Dass durch ein bestimmtes Preiskonzept die Abgabe besonders günstiger alkoholischer Getränke gefördert wird, stellt allein kein zureichendes Indiz für das Vorschubleisten zum Alkoholmissbrauch dar. Vielmehr bedarf es der Prüfung anhand der Besonderheiten des Einzelfalls, ob es der Gastwirt mit seiner Preisgestaltung auf die Zulassung oder Förderung des Alkoholmissbrauchs anlegt. Die Abgabe alkoholischer Getränke zu nicht kostendeckenden Preisen als solche kann nur bei einem krassen Missverhältnis zwischen Abgabepreis und Gestehungskosten als Hinweis auf die Absicht des Gastwirts zum Vorschubleisten i. S. v. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 GastG gewertet werden.“ (VGH Kassel, Beschl. v. 25. 2. 2009 – 6 B 31/09, Gast-RR 2010/3).

456 Schönleiter und Stenger berichten in GewArch 2007, S. 285 über einen Beschluss des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ zum Thema „Koma“- und „Flatrate“-Partys wie folgt:

Der Trend zu gastronomischen Vermarktungskonzepten, die geeignet sind, den Missbrauch von Alkohol sowie die Abgabe von Alkohol an Jugendliche zu begünstigen, hat sich in den letzten Jahren verstärkt. Auf sogenannten „Flatrate“- oder „All You Can Drink“-Partys werden alkoholische Getränke ohne Mengenbegrenzung zu einem einmalig zu entrichtenden, gegenüber dem Einzelkauf vergleichsweise niedrigen Preis ausgeschenkt; z. T. sind im Eintrittspreis die Getränke enthalten. Nach dem gleichen Muster sind auch die sogenannten „Koma“-Partys organisiert, wobei hier bereits der Titel einen eindeutigen Hinweis auf Sinn und Zweck der Veranstaltung gibt. Einen traurigen Höhepunkt hat diese Entwicklung durch den Tod eines Berliner Schülers erfahren, der offenbar nach Teilnahme an einem Wetttrinken in einem Gastronomiebetrieb aufgrund einer Alkoholvergiftung verstorben ist. Dies hat zu politischen Forderungen nach verschärften Verboten geführt.

Im Bereich des Gaststättenrechts bestehen jedoch bereits rechtliche Instrumente, die gegen die Organisation derartiger Veranstaltungen eingesetzt werden könnten. Statt der Einführung neuer Verbote muss auf die effizientere Umsetzung des bestehenden Rechts hingewirkt werden. Vor diesem Hintergrund hat der Bund-Länder-Ausschuss „Gewerberecht“ auf seiner Sitzung am 23./24. 5. 2007 einstimmig folgenden Beschluss gefasst:

Die Annoncierung von „Koma“- oder „Flatrate“-Partys ist bereits ein Indiz dafür, dass in Ausübung eines Gewerbes alkoholische Getränke an erkennbar Betrunkene verabreicht werden sollen. Solche Veranstaltungen können daher bereits im Vorfeld verboten werden.

Die Durchführung von „Koma“- oder „Flatrate“-Partys kann nach § 15 Abs. 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG zum Widerruf der Gaststättenerlaubnis führen.

„Koma“- oder „Flatrate“-Partys und ähnliche Veranstaltungen, die nach den erkennbaren Rahmenbedingungen auf einen Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG hinauslaufen, sind unzulässig.

457Der VGH München hat mit Beschluss vom 21. 8. 2007 – 22 CS 07.1796, Gast-RR 2008/7, entschieden, dass es gerechtfertigt sei, das Anbieten beliebig vieler alkoholischer Getränke zu deutlich unter dem Üblichen liegenden Preisen zu untersagen, wenn dadurch eine Ermunterung zum Alkoholmissbrauch erfolgt.

458Zur Zulässigkeit von „Flatrate-Partys“ berichten Schröder und Führ in NVwZ 2008, 145 ff.

459Zum Verkaufsverbot alkoholischer Getränke für 1 EUR in Diskotheken vgl. obigen Beschluss des VG Neustadt vom 20. 10. 2008 – 4 L 1225/08.NW.

460An Gerichtsentscheidungen ist auf einen Beschluss des VG Hannover vom 11. 7. 2007 – 11 B 3480/07, GewArch 2007, 388 hinzuweisen, wonach eine Auflage rechtlich nicht zu beanstanden ist, welche die Durchführung solcher Partys als Werbemaßnahme untersagt (Ausschank von alkoholischen Getränken ohne Mengenbegrenzung zu einem einmal zu entrichtenden oder zu einem nicht kostendeckenden Preis).

461Ähnlich der VGH München, Beschl. vom 21. 8. 2007 – 22 CS 07.1796, Gast-RR 2008/7. Vgl. auch Scheidler in DÖV 2008, 189 mit Anmerkungen zum Beschluss des VGH München vom 21. 8. 2007.

462Eine ausführliche Stellungnahme von Scheidler zur rechtlichen Handhabe gegen „Flatrate-Partys“ und „Koma-Saufen“ findet sich auch im GewArch 2007, 276 ff.

463Zum Verbot von „Flatrate-Partys“ vgl. VG Hannover, Beschl. v. 11. 7. 2007 – 11 B 3480/07, Gast-RR 2008/6.

464Der VGH Mannheim hat in zwei Normenkontrollverfahren (Urt. v. 28. 7. 2009 – 1 S 2200/08 und 1 S 2340/08) Bestimmungen in Polizeiverordnungen einer Stadt über Alkoholverbote für unwirksam erklärt, weil diese Verbote von der Generalermächtigung des Polizeigesetzes nicht gedeckt sind. Die enthemmende Wirkung von Alkohol könne zwar zu aggressivem Verhalten führen, aber nicht typischerweise bei jedem, der der Norm unterworfen werde. Das Eingreifen der Polizei im Einzelfall gegen alkoholbedingte Ausschreitungen ist – auch nach der Auffassung des Gerichts – durchaus gerechtfertigt. Die Regelung, dass auf allen öffentlichen Plätzen und Straßen das Lagern oder dauerhafte Verweilen außerhalb von Freischankflächen oder Einrichtungen von Grillstellen u. a. ausschließlich oder überwiegend zum Zwecke des Alkoholgenusses verboten ist, wenn dessen Auswirkungen geeignet sind, Dritte erheblich zu belästigen, wurde vom VGH für unwirksam erklärt, weil sie zu unbestimmt ist (sog. „Randgruppentrinkparagraph“). Den Normadressaten sei keine hinreichend eindeutige Abgrenzung zwischen dem verbotenen und erlaubten Verhalten möglich. Aus dem Wortlaut ergebe sich nicht, dass nur Belästigungen durch Gruppentrinker erfasst seien. Erst der Polizeivollzugsbeamte an Ort und Stelle könne die Auswirkungen des Alkohols auf Belästigungen Dritter prognostizieren. Entsprechende Feststellungen ließen sich nicht durch eine (generelle und abstrakte) Verordnung ersetzen.

465Wegen des vom Baden-Württembergischen Landesgesetzgeber erlassenen Verkaufsverbotes alkoholischer Getränke zur Nachtzeit (Art. 2 Abs. 1 GG; § 3a LadÖG BW), vgl. BVerfG, Beschl. v. 11. 6. 2010 – 1 BvR 915/10; DÖV 2010, 762. Hiernach ist die angegriffene Regelung verhältnismäßig.

466Vorschriften über Filmveranstaltungen, Bildträger mit Filmen oder Spielen, Bildschirmspielgeräte, Kennzeichnung von Spielprogrammen, jugendgefährdende Trägermedien und Telemedien enthalten die §§ 11 ff. JÖSchG.

467Zum jugendschutzgerechten Betrieb einer Automatenvideothek und zur Vermietung schwer jugendgefährdender Videos mittels Automaten vgl. VG Ansbach, Urt. v. 6. 12. 2001 – AN 5 K 00.02002, NVWZ-RR 2002, 352 und OVG Münster, Beschl. v. 11. 12. 2001 – 20 B 1248/01, GewArch 2002, 303.

468Zum Jugendschutz betreffend Videoverkaufs- und Verleihautomaten vgl. VGH München, Urt. v. 28. 1. 2003 – 24 B 02.322, GewArch 2003, 260, sowie BayObLG, Beschl. v. 28. 11. 2002 – 4 StRR 95/2002, GewArch 203, 258.

469Mit dem Schutz von Mädchen und Frauen gegen Auswirkungen der Prostitution in Sperrgebieten durch Polizeiverordnungen befasst sich der VGH Mannheim in seinem Urteil vom 11. 10. 2000 – 1 S 2964/99, DÖV 2001, 213.

470Zur Frage der Voraussetzungen des Erlasses eines Prostitutionsverbots zum Schutz der Jugend und des öffentlichen Anstandes nach Art. 297 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EGStGB vgl. OVG Koblenz, Urt. v. 10. 10. 2005 – 12 C 11236705, Gewerbe-RR 2006/4.

25.3 Aufsichts- und Kontrollpflichten

471Das BayObLG hat mit Beschluss vom 28. 12. 1995 – 306 OWi 117/95, GewArch 1996, 211, entschieden, dass durch § 2 Abs. 2 Nr. 2, Alt. 1 JÖSchG (jetzt: § 1 Abs. 1 Nr. 4 JÖSchG) den originär sorgeberechtigten Personen auch solche volljährige Personen gleichgestellt sind, denen Aufsichtspflichten für z. B. einen Gaststättenbesuch übertragen wurden und die diesen Pflichten auch tatsächlich nachkommen.

472Zur Reichweite der Kontrollpflicht eines Diskothekenbetreibers hinsichtlich der gesetzlichen Altersgrenze bei jüngeren Besuchern nimmt das OLG Karlsruhe (GewArch 1987, 165) Stellung. Sind in einer Gaststätte Spielgeräte aufgestellt, ohne dass der Betrieb hierdurch das Gepräge einer Spielhalle erhält, so dürfen Jugendliche unter 16 Jahren, die sich dort berechtigt aufhalten, etwa zur Einnahme einer Mahlzeit oder eines Getränks während der erforderlichen Zeitspanne, während dieser Zeitspanne auch Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit benutzen (OLG Zweibrücken, GewArch 1981, 338).

473Der Bekanntmachungspflicht nach § 10 Satz 1 JÖSchG (jetzt: § 3 Abs. 1 JÖSchG) genügt nicht nur ein Aushang im Gast- oder Veranstaltungsraum selbst, sondern auch ein solcher an einer sonstigen für jedermann sofort sichtbaren Stelle, etwa im Vorraum (BayObLG, GewArch 1976, 201).

474Will ein Gastwirt zu bestimmten Zeiten Kindern und Jugendlichen unter 16 Jahren außerhalb des allgemeinen Schankbetriebs die Möglichkeit zum Spielen, insbesondere zum Schachspielen, und zur Unterhaltung in seiner Gaststätte bieten, so liegt darin noch keine Veranstaltung, die i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 JSchÖG (jetzt: § 4 Abs. 2 JÖSchG) der geistigen, sittlichen oder beruflichen Förderung der Jugend dient und die deshalb den Aufenthalt in der Gaststätte ohne Begleitung eines Erziehungsberechtigten rechtfertigt.

475Auch dadurch, dass die Eltern dem Gastwirt die Aufsichtspflicht über die Kinder und Jugendlichen schriftlich anvertrauen, kann das Aufenthaltsverbot in der Gaststätte nicht umgangen werden (OVG Hamburg, GewArch 1982, 208).

476Das Verbot, weibliche Personen unter 21 Jahren als Tanzdamen, Eintänzerinnen, Tisch- oder Bardamen zu beschäftigen, ist nach wie vor geltendes Recht, § 37 Abs. 2 JASchG (OLG Karlsruhe, GewArch 1976, 275). Hinsichtlich der Beschäftigung Kopftuch tragender Frauen vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 63 mit Rspr.-Nachweis.

477Die Übertragung von Kontrollpflichten des Gaststätteninhabers an nachgeordnetes Personal setzt voraus, dass der Beauftragte auch über Art und Umfang der anzuführenden Kontrollen entsprechende Anweisungen erhält. Bleiben bei einer Alterskontrolle erhebliche Zweifel, ob der Gast das erforderliche Alter erreicht hat, so darf sich der Gaststätteninhaber nicht mit dessen eigener Zusicherung begnügen, sondern muss sich den Ausweis vorlegen lassen (OLG Stuttgart, GewArch 1979, 201).

478So dürfen etwa Maßnahmen der Nachschau (§ 22 Abs. 2 GastG), die durch den gewerberechtlichen Zweck der Bestimmung begrenzt werden, auch zur Überprüfung der Einhaltung der Vorschriften des Gesetzes zum Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit vorgenommen werden. Der damit verfolgte Zweck ist ein wichtiges Gemeinschaftsanliegen. Von Kindern und Jugendlichen dürfen Gefahren abgewendet werden, die durch Aufenthalt in Gaststätten mit der Konfrontation mit Alkoholkonsum und seinen Folgen drohen können (vgl. auch Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 442–480). Solche Kontrollen dürfen trotz möglicher gesellschaftlicher Veränderungen auch in Diskotheken erfolgen. Vorherige Ankündigung ist i. d. R. zweckwidrig und deshalb vom Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht geboten (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28. 1. 1998 – 1 B 5.98, Buchholz 451.41, § 22 GastG, Nr. 1). Zum Nichtraucherschutz und Abgabeverbot von Tabakwaren an Kinder und Jugendliche und zum Schutz Jugendlicher vor den Gefahren des Alkohols vgl. Alkoholverkaufsverbotsgesetz für Baden-Württemberg vom 10. 11. 2009.

479Solche Maßnahmen der Nachschau sind auch in Landesgaststättengesetzen geregelt, vgl. § 9 Brandenburgisches GastG (IV.4.1), § 7 Bremisches GastG (IV.5.1), § 4 Thüringer GastG (IV.16.1).

480Wegen des Alkoholverbots in einem Kneipenviertel zur Bekämpfung des starken Anstiegs alkoholbedingter Gewaltdelikte vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 4 GastG Rn. 442.

26. Einfluss unzuverlässiger Dritter, Strohmannverhältnisse

481Wer einem unzuverlässigen Dritten Einfluss auf die Betriebsführung einräumt, ist grundsätzlich selbst unzuverlässig. Er erweist sich dadurch persönlich als nicht willens oder in der Lage, die Voraussetzungen für eine ordnungsgemäße Betriebsführung zu schaffen (BVerwG, GewArch 1966, 124).

Scheidler berichtet in GewArch 2014, 238 ff. über Strohmannverhältnisse im Gewerberecht in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Durch die Einbeziehung der Hintermänner in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen wird die Grundlage für den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Entscheidungen der Ordnungsbehörden geschaffen. Gewerberechtliche Anordnungen sind deshalb gegenüber dem Hintermann möglich, weil er der eigentlich Gewerbetreibende ist. Nach der von Scheidler zitierten Rechtsprechung, auch des BVerwG, kann auch der Strohmann Adressat gewerberechtlicher Anordnungen sein, obwohl er tatsächlich nicht Gewerbetreibender ist, jedoch den Schein als solcher erweckt bzw. erwecken möchte.

So auch der VGH Kassel (Beschl. v. 4. 9. 2012 – 6 B 1557/12, DÖV 2013, 37). In diesem Beschluss heißt es übrigens, dass der Gemeindevorstand im Fall der Unzuverlässigkeit eines Gastwirtes oder seines Stellvertreters selbst dann für die Untersagung zuständig ist, wenn in der Gaststätte kein Alkohol ausgeschenkt wird oder werden soll.

482Das OLG Köln befasste sich im Beschluss vom 6. 12. 1996 – SS 617/96, GewArch 1997, 379, mit der Frage der Verantwortlichkeit einer im Urlaub befindlichen Gaststättenbetreiberin für die in ihrer Abwesenheit durch Urlaubsvertreter zugelassenen Verstöße gegen Auflagen (Nichteinhaltung der Öffnungszeiten für Außengastronomie).

483Das Verbot, im Bundeszentralregister getilgte oder zu tilgende strafgerichtliche Verurteilungen zu verwerten (§ 51 Abs. 1 BZRG), gilt auch für die Untersagung der Beschäftigung unzuverlässiger Personen gem. § 21 Abs. 1 GastG (VGH Kassel, Beschl. v. 13. 1. 2004 – 6 TG 3098/03, Gewerbe-RR 2005/1).

484Wenn der Gewerbetreibende bei der Antragstellung etwa verschweigt, dass die Gaststätte durch eine Personengesellschaft betrieben werden soll, deren andere Gesellschafter zwar Geschäftsführungsbefugnis haben und deshalb Gewerbetreibende sind, aber eine Erlaubnis für ihre Person nicht einholen wollen, kann dies seine Unzuverlässigkeit begründen (OLG München, Beschl. v. 7. 3. 1991, NVwZ-RR 1992, 416).

485Ein Verstoß gegen das Konzessionserfordernis (Einschaltung eines Strohmannes) für den Betrieb einer Spielhalle begründet nicht die Nichtigkeit eines zwecks Erwerbs und Betriebs der Spielhalle abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags (BGH, Urt. v. 5. 5. 2003 – II ZR 112/01, GewArch 2003, 382).

486Der VGH Mannheim (Beschl. v. 8. 11. 2004 – 6 S 593/04, Gast-RR 2005/1) ist entgegen OVG Hamburg Urteil vom 19. 8. 1982, NVwZ 1983, 688 – der m. E. zutreffenden Auffassung, dass der Geschäftsführer einer GmbH – anders als bei einer Aktiengesellschaft – ohne Hinzutreten besonderer Umstände nicht schon deshalb gewerberechtlich unzuverlässig ist, weil er nicht in der Lage ist, Einflussnahmen des – sei es auch unzuverlässigen – Alleingesellschafters auf die Geschäftsführung zu unterbinden. Der VGH Mannheim trifft in diesem Beschluss zu Recht auch die Feststellung, dass, wenn eine GmbH rechtlich und/oder tatsächlich so strukturiert ist, dass der unzuverlässige Alleingesellschafter maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausübt, dies ihre gewerberechtliche Unzuverlässigkeit begründet, ohne dass es auf die Frage ankäme, ob der Geschäftsführer seinerseits unzuverlässig ist.

487Die Zuverlässigkeit fehlt auch dem Inhaber einer Gaststättenerlaubnis, wenn er die ihm erteilte Konzession missbraucht oder anderen Personen einen solchen Einfluss auf die Geschäftsführung einräumt, der eine Verletzung abgabenrechtlicher Verpflichtungen bewirkt (OVG Koblenz, Beschl. v. 25. 1. 2007 – 6 B 11405/06.OVG, Gast-RR 2008/1).

488Zur Gewerbeuntersagung gegenüber dem unzuverlässigen Geschäftsführer einer GmbH nach § 35 Abs. 7a GewO vgl. BVerwG, Urt. v. 19. 12. 1995 – 1 C 3.93, GewArch 1996, 241.

489Die Tatsache allein, dass der Gewerbetreibende mit einem unzuverlässigen Dritten verheiratet ist, macht ihn noch nicht unzuverlässig. Nur wenn weitere Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass der unzuverlässige Ehegatte Einfluss auf die Führung des Gaststättenbetriebs nehme, ist der Antragsteller als unzuverlässig zu beurteilen (BVerwG, Urt. v. 16. 10. 1959 – BVerwG VII C 63.59, BVerwGE 9, 222 = GewArch 1962, 154). Es ist jedoch stets zu prüfen, in welcher Hinsicht der Ehegatte bzw. sonstige Dritte gewerberechtlich unzuverlässig ist. Die Bewerberin um eine gaststättenrechtliche Erlaubnis erscheint beispielsweise dann nicht persönlich unzuverlässig, wenn ihr Ehemann, der wegen Fehlverhaltens gegenüber dem Fiskus unzuverlässig ist, nur untergeordnete Tätigkeiten im Rahmen des Gaststättenbetriebes, etwa im technischen Bereich, ausführen soll (VGH Mannheim, GewArch 1986, 58). Was für Ehegatten gilt, muss – analog § 10 GastG – auch für Lebenspartner gelten. Zu diesem Begriff vgl. Fischer in GewArch 2005, 62, 65.

490Bei Nichtausschaltung des Einflusses eines unzuverlässigen Ehepartners auf die Gewerbeausübung ist dem Gewerbetreibenden die Gewerbeausübung zu untersagen (OVG Lüneburg, Beschl. v. 13. 9. 2006 – 7 LA 150/05 – (Gewerbe-RR 2007/9).

491Bestehen begründete Zweifel an der Zuverlässigkeit des Ehepartners des Konzessionsträgers und ist ferner zu besorgen, der Ehepartner werde Einfluss auf den Gaststättenbetrieb nehmen, dann ist mit Rücksicht auf den zu beachtenden Grundsatz des geringstmöglichen Eingriffs neben einem freiwillig akzeptierten Beschäftigungsverbot bezüglich des Ehepartners auch ein Betretungsverbot angezeigt (VGH Kassel, Beschl. v. 14. 6. 1988, GewArch 1988, 337).

492Allein der Umstand, dass ein Bewerber um eine gaststättenrechtliche Erlaubnis in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft lebt und sein Partner seinerseits nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, vermag die Versagung der Erlaubnis noch nicht zu rechtfertigen (BVerwG, Beschl. v. 10. 1. 1996 – 1 B 202.95 –, GewArch 1996, 250). Es kommt im Einzelfall darauf an, welche Autorität der Gewerbetreibende gegenüber seinem Ehegatten hat und ob er von seiner Autorität auch i. S. d. ordnungsgemäßen Betriebsführung Gebrauch macht (VGH Kassel v. 9. 11. 1992, GewArch 1993, 157; vgl. auch OVG Hamburg v. 30. 11. 1993, GewArch 1994, 286).

493In diesem Zusammenhang ist auf die Rechtsprechung zu sogenannten Strohmannverhältnissen hinzuweisen. Bereits die Existenz eines solchen begründet die Unzuverlässigkeit der beiden zusammenwirkenden Personen, weil sie sich zusammenwirkend über die Notwendigkeit der Einholung der Erlaubnis für den Hintermann hinweggesetzt haben (OVG Münster v. 30. 7. 1991, GewArch 1992, 150). Zum Widerruf der Gaststättenerlaubnis in einem „Strohmannfall“ vgl. BVerwG, Urt. v. 14. 7. 2003 – 6 C 10.03 – (Gast-RR 2004/5).

494Ein Strohmannverhältnis, das gewerberechtliche Unzuverlässigkeit begründen kann, liegt nicht vor, wenn der Gewerbetreibende, auch eine GmbH, tatsächlich noch als Verantwortlicher anzusehen ist, vgl. VG Gießen, Beschl. v. 17. 10. 2002 – 8 G 2953/02 – (Gewerbe-RR 2003/10).

495Ein Strohfrau- bzw. Strohmannverhältnis liegt nicht nur dann vor, wenn im Wirtschaftsverkehr unter dem Namen der Strohfrau oder des Strohmannes Tätigkeiten entfaltet worden sind. Vielmehr genügt es für die Qualifizierung als Strohfrau/Strohmann, dass diese Person das Gewerbe auf ihren Namen angemeldet hat und die Anmeldung aufrechterhält und der hinter der Strohfrau oder dem Strohmann stehende unzuverlässige Gewerbetreibende trotz bestandskräftiger Gewerbeuntersagung weiter im eigenen Namen gewerblich tätig ist (VGH Kassel, Urt. v. 30. 1. 2003 – 8 UE 4048/00 –, GewArch 2003, 197). Zur Untersagung des Gewerbes wegen eines Strohmannverhältnisses vgl. auch VGH München, Beschl. v. 7. 1. 2003 – 22 CS 02.2819 –, GewArch 2003, 120.

496Ist der Hintermann eines Strohmanns unzuverlässig, so ergibt sich die Unzuverlässigkeit des Strohmanns zwingend aus der Tatsache, dass der Strohmann dem Hintermann die gewerbliche Betätigung ermöglicht hat.

497Ein Strohmannverhältnis liegt dann vor, wenn jemand zur Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse als Gaststättenbetreiber vorgeschoben, die Gaststätte aber von einem anderen betrieben wird (VG Meiningen, Beschl. v. 21. 1. 1998 – 8 E 1344/97 –, GewArch 1998, 292). Gewerbetreibender ist in diesen Fällen der Strohmann und der Hintermann. Hierbei ist insbesondere auf die Zuverlässigkeit des Hintermanns abzustellen (BVerwG, GewArch 1982, 334; vgl. auch VGH Mannheim, Urt. v. 11. 5. 1984 – 14 S 116/84 – und B. v. 7. 4. 1987 – 14 S 116/87 –).

498Zur Berücksichtigung von Strohmannverhältnissen bei Anwendung von § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO vgl. den Bericht von Hahn in GewArch 2003, 444 sowie BVerwG, Urt. v. 14. 7. 2003 – 6 C 10.03 –, Gast-RR 2004/3, und VGH Kassel, Urt. v. 30. 1. 2003 – 8 UE 4048/00 –, (Gewerbe-RR 2004/1, mit Hinweis der Schriftleitung zur Frage der Nichtigkeit eines Gesellschaftsvertrages – betr. Spielhalle – wegen Einschaltung eines Strohmannes – und auf BGH, Urt. v. 5. 5. 2003 – II ZR 112/01 –).

499Nach dem Beschluss des VG Gießen vom 25. 4. 2005 – 8 G 593/05 –, DÖV 2006, 614, reicht für die Annahme einer gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit das Vorliegen eines sogenannten Strohmannverhältnisses als solches aus. Hat bereits einmal ein Strohmannverhältnis bestanden, bedarf es besonderer Umstände, die die Annahme rechtfertigen, ein Strohmannverhältnis liege nicht mehr vor. Hierfür reicht es nicht aus, dass der „Strohmann“ den „Hintermann“ zur Sozialversicherung anmeldet, wenn diese Anmeldung erst unter dem Druck des Verfahrens auf Widerruf der gaststättenrechtlichen Erlaubnis erfolgt.

500Da unter dem Begriff Scheinselbstständigkeit solche Erwerbstätige gefasst werden, denen per Vertrag Aufgaben übertragen und demnach als Selbstständige bezeichnet werden, tatsächlich jedoch in einem Abhängigkeitsverhältnis zu einem Auftraggeber stehen (Amtl. Begründung, BT-Drucks. 13/654913), kommen auch sie u. U. als Strohmänner in Betracht. Zur Scheinselbstständigkeit vgl. Patzschke in GewArch 2003, 22.

27. Verletzung der Personalaufsichtspflicht

501Da der Gastwirt verpflichtet ist, sein Personal ordnungsgemäß zu beaufsichtigen, kann er sich als gewerberechtlich unzuverlässig erweisen, wenn er diese Obliegenheit in rechtlich beachtlicher Weise, insbesondere nachhaltig verletzt, wenn er also Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die objektiv erforderlich sind, um das Auftreten von Missständen zu verhindern (BVerwGE 49, 160; VGH Mannheim, GewArch 1985, 167). Derartige Pflichtverletzungen spielen hauptsächlich im Anwendungsbereich des § 15 GastG eine Rolle. Wegen der Duldung Kopftuch tragenden Personals vgl. Rn. 63 zu § 4.

502In Betracht kommen auch Verstöße gegen § 8 ff. des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes i. d. F. vom 23. 7. 2004 (BGBl. I S. 1842), geändert durch Art. 4a des Gesetzes vom 7. 9. 2007 (BGBl. I S. 2246), III.5.7.

503Von einem Fall sexueller Belästigung weiblicher Auszubildender und von der Ausbildung eigener Kinder des Ausbilders (in einem handwerksrechtlichen Streit) handelt der Beschluss des VGH München vom 12. 8. 2004 – 22 CS 04.1679 –, GewArch 2005 S. 36. „Fehlende persönliche Eignung“ (§ 21 Abs. 2 HWO) ist insoweit vergleichbar mit gewerberechtlicher Unzuverlässigkeit.

504Im Rahmen des § 4, also als Versagungsgrund, kommt ein solches Verhalten naturgemäß dann in Betracht, wenn der Antragsteller bereits früher einen Gaststättenbetrieb geleitet hat.

505Die Aufsichtspflicht erstreckt sich auf alle Personen, die bei dem Gaststättenbetrieb für den Gewerbetreibenden tätig werden. Zum Begriff des Arbeitnehmers vgl. BAG, Urt. v. 12. 12. 2001 – 5 AZR 253/00 –, Gast-RR 2002/8. Die Aufsichtspflicht erstreckt sich aber auch auf unentgeltlich Beschäftigte, wie z. B. Familienangehörige des Gastwirts.

506Eine Verletzung dieser Aufsichtspflicht liegt auch vor, wenn der Gewerbetreibende einem Dritten Einfluss auf die Führung des Betriebes einräumt, oder auch nur nicht willens oder nicht in der Lage ist, einen solchen Einfluss auszuschalten, wenn nach den persönlichen Verhältnissen des Dritten, insbesondere seinen Charaktereigenschaften und nach dem Grad des eingeräumten Einflusses ernsthafte Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit der Gewerbeausübung bestehen. In diesen Fällen ist die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auch dann zu verneinen, wenn gegen seine eigene Lauterkeit sonst nichts einzuwenden ist (VGH Mannheim, Urt. v. 11. 5. 1984 – 14 S 116/84 –; B. v. 24. 8. 1984 – 14 S 2044/84 – und B. v. 7. 4. 1987 – 14 S 116/87 –). Der Gastwirt hat auch die in § 5 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz statuierten Duldungs- und Mitwirkungspflichten zu beachten und zu erfüllen.

507Die Fälle des § 21 GastG (Untersagung der Beschäftigung einer unzuverlässigen Person) haben auch mit der Aufsichtspflicht des Gewerbetreibenden zu tun. Entsprechende Bestimmungen enthalten auch Landesgaststättengesetze, wie etwa § 6 Abs. 3 Brandenburgisches GastG (IV.4.1), § 5 Bremisches GastG (IV.5.1) oder § 7 Abs. 3 Thüringer GastG (IV.16.1).

508Die Aufsichtspflicht erstreckt sich sogar auf Personen, die sich im Betrieb lediglich aufhalten, so auch auf Lieferanten und Gäste (BVerwGE 56, 205; VGH Mannheim v. 3. 9. 1980, GewArch 1981, 27; BayVGB v. 16. 6. 1983, GewArch 1984, 101).

509Zu polizeilichen Maßnahmen vgl. BVerwG, Urt. v. 25. 8. 2004 – BVerwG 6 C 26.03 –; Gast-RR 2005/10. Wegen Anwendung des „Polizeigriffs“ vgl. AG München, Urt. v. 23. 11. 2007 – 223 C 16529/07 –; Gewerbe-RR 2008/13.

510Der Gastwirt kann sich bei Streitigkeiten, die in seiner Gaststätte stattfinden, nicht dadurch der Verantwortung entziehen, dass er die Streitenden vor die Tür setzt und sie dann ihrem Schicksal überlässt (OVG Münster, 29. 7. 1992, GewArch 1993, 167). Der Wirt muss von sich aus nicht nur einmal, sondern nachhaltig die Zusammenarbeit mit der Polizei suchen (zur Mitwirkungspflicht im Rahmen der Schwarzarbeitsbekämpfung s. oben), wenn etwa seine Gaststätte durch ihre Betriebsart Jugendliche anlockt und in der Nähe eines bekannten Dealer-Treffpunktes liegt (BVerwG v. 21. 10. 1987, GewArch 1988, 338; VGH Mannheim v. 27. 5. 1993 – 14 S 1003/92 –). Solange ihm kein anderes Mittel bleibt, dem ordnungswidrigen Zustand abzuhelfen, muss er seinen Betrieb schließen (BVerwG v. 13. 12. 1988, GewArch 1989, 138; VGH Mannheim. v. 27. 5. 1993 – 14 S 1003/92 –). Er kann auch von seinem Hausrecht selber oder durch eine beauftragte Person Gebrauch machen, um einen störenden Gast aus der Gaststätte zu verweisen oder notfalls durch körperliche Gewalt zu entfernen. Zur Anwendung des „Polizeigriffs“ vgl. AG München, Urt. v. 23. 11. 2007 – 223 C 16529/07 –; Gewerbe-RR 2008/13. Aus der Praxis der Bekämpfung von Rauschgiftdelikten und des unerlaubten Glücksspiels berichtet eindrucksvoll Fischer in „Der Vollzug des Gewerberechts in Berlin-Kreuzberg“ (GewArch 2000, 14, 16).

511Zu Hausdurchsuchungen – auch bei Gastwirten – vgl. Schmitz in GewArch 2010, 22; ferner LG Arnsberg, Beschl. v. 10. 6. 2009 – 2 AR 3/09, GewArch 2010, 79 (Zuständigkeit für die Entscheidung über Durchsuchungsanträge).

28. Politische Gesinnung

512Die verfassungsrechtliche Problematik der Frage der gaststättenrechtlichen (Un)zuverlässigkeit (lediglich bei einer bestimmten politischen Gesinnung des Gastwirts oder nur bei konkreten Rechtsverstößen (hier „neonazistisches Gedankengut“) handelt das VG Schleswig in einem Beschluss vom 27. 9. 2000 – 12 B 81/00, Gast-RR 2001/11, ab.

513Nach zutreffender Ansicht des VGH Mannheim (vgl. B. v. 4. 10. 2005 – 6 S 1908/05, Gast-RR 2006/6) ist ein Gastwirt ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht schon deshalb gaststättenrechtlich unzuverlässig, weil in seiner Gaststätte Angehörige der „rechten Szene“ verkehren und dies von Angehörigen der „linken Szene“ zum Anlass von Gewalttaten genommen wird.

29. Kaufmännisch-wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit

514Die sich aus dem Fehlen der kaufmännisch-wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Gastwirts unter Umständen ergebende gewerberechtliche Unzuverlässigkeit spielt beim Widerruf einer erteilten Gaststättenerlaubnis die praktisch größere Rolle als im Rahmen des Erlaubnisverfahrens. Dennoch sei bereits im vorliegenden Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es sich hier hauptsächlich um die Verletzung von Zahlungspflichten gegenüber den Finanzämtern, den Sozialversicherungsträgern, den staatlichen und kommunalen Behörden, den Berufsgenossenschaften und Versicherungsanstalten handelt.

Ungeordnete Vermögensverhältnisse i. S. d. GewO liegen regelmäßig schon dann nicht mehr vor, wenn dem Gewerbetreibenden in einem Privatinsolvenzverfahren die Restschuldbefreiung angekündigt wurde (OVG Münster, Urt. v. 8. 12. 2011 – 4 A 1115/10, GewArch 2012, 499).

Zu Voraussetzungen einer Wiedergestattung der Gewerbeausübung vgl. VGH München, Beschl. v. 2. 5. 2011 – 22 ZB 11.184, GewArch 2012, 165, sowie OVG Lüneburg, Beschl. v. 6. 1. 2012 – 7 LA 186/11, GewArch 2012, 166.

515 Steuerrückstände – dasselbe muss auch für Rückstände anderer Abgaben gelten – sind nur dann geeignet, einen Gastwirt bzw. einen Antragsteller als unzuverlässig zu erweisen, wenn sie sowohl ihrer absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur steuerlichen Gesamtbelastung des Gastwirts von Gewicht sind. Auch die Zeitdauer, während derer der Gastwirt seinen steuerlichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, ist von rechtlicher Bedeutung.

516Unter Steuerrückständen sind Steuern zu verstehen, die rechtswidrig noch nicht bezahlt sind. Ist die Vollziehbarkeit des Bescheides ausgesetzt, muss die Steuer nicht entrichtet werden (BVerwG v. 30. 3. 1992, GewArch 1992, 298). Die Einlegung des Rechtsbehelfes genügt nicht. Trinkgelder (solche werden bekanntlich manchmal auch an den bedienenden Gastwirt oder an die bedienende Gastwirtin bzw. Ehefrau bezahlt) sind nach § 3 Nr. 51 EStG (III.5.9) steuerfreie Einnahmen und bleiben somit in vorliegendem Zusammenhang außer Betracht.

Zur Behandlung persönlichen Rechts in Fällen der Insolvenz vgl. Urteil des VG Gießen v. 31. 3. 2014 – 8 K 1428/13.GI (GewArch 2014, 452). Das Recht zur gewerblichen Betätigung ist ein höchstpersönliches Recht, das nicht vom Insolvenzbeschlag erfasst wird.

517Zur gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit wegen gehäufter Verstöße gegen die Pflicht zur Abgabe von steuerlichen Erklärungen vgl. VG Hamburg (Urt. v. 17. 6. 2004 – 10 K 654/03, Gast-RR 2005/6).

Zur Unzuverlässigkeit von Gastwirten wegen Steuerschulden vgl. auch den Beschl. des VG Gießen v. 5. 12. 2012 – 8 L 3004/12.GI (GewArch 2014, 414). Es ist unerheblich, ob die Steuerschulden gemäß § 162 AO geschätzt oder exakt ermittelt wurden.

518Das OVG Lüneburg hat im Beschluss vom 24. 8. 2007 – 7 ME 193/06 – (Gast-RR 2008/8) zum maßgeblichen Zeitpunkt bei der Gewerbeuntersagung Stellung bezogen.

519Unerheblich ist es, ob sich die Steuerschulden aus geschätzten oder aus exakt ermittelten Besteuerungsgrundlagen ergeben (BVerwG, GewArch 1988, 162; VGH München, GewArch 1983, 232). Auch wer als Gewerbetreibender seinen Pflichten gegenüber dem Träger der gesetzlichen Unfallversicherung (Berufsgenossenschaft) beharrlich nicht nachgekommen ist, erscheint unzuverlässig (BVerwGE 42, 68).

520Wegen der Mitteilungspflicht der Finanzbehörden (§ 14 Abs. 1a GewO) vgl. Schönleiter „Frühjahrssitzung 2005 des Bund-Länder-Ausschusses Gewerberecht“ in GewArch 2005 S. 415. Vgl. ferner Beschluss des VG Gießen v. 27. 1. 2005 – 8 G 63/05, GewArch 2005, 426. Demnach ist das Finanzamt gegenüber den Gewerbeaufsichtsbehörden zur Offenbarung solcher Steuerrückstände befugt, die nicht mit der Ausübung des Gewerbes in Zusammenhang stehen.

521Unerheblich sind auch die Ursachen für etwaige wirtschaftliche Schwierigkeiten, die zu einem solchen Verhalten des Gastwirts geführt haben. Nicht die Leistungsunfähigkeit, sondern die Tatsache, dass der Antragsteller aus seiner Leistungsunfähigkeit nicht die angemessenen Folgerungen zieht und eine gewerbliche Tätigkeit unterlässt, ist Gegenstand des Vorwurfs, der zur Versagung bzw. zum Widerruf der Erlaubnis führt.

Ungeordnete Vermögensverhältnisse i. S. d. GewO liegen regelmäßig schon dann nicht mehr vor, wenn dem Gewerbetreibenden in einem Privatinsolvenzverfahren die Restschuldbefreiung angekündigt wurde (OVG Münster, Urt. v. 8. 12. 2011 – 4 A 1115/10, GewArch 2012, 499).

Zu Voraussetzungen einer Wiedergestattung der Gewerbeausübung vgl. VGH München, Beschl. v. 2.5.2011 – 22 ZB 11.184, GewArch 2012, 165, sowie OVG Lüneburg, Beschl. v. 6. 1. 2012 – 7 LA 186/11, GewArch 2012, 166.

522An der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit fehlt es dagegen nicht, wenn der Gastwirt zahlungswillig erscheint und ein sinnvolles und Erfolg versprechendes Sanierungskonzept vorweisen kann.

523Ein Gastwirt ist grundsätzlich auch unzuverlässig, wenn er als Schuldner zum Zwecke der Vollstreckung einer gegen ihn bestehenden Geldforderung schuldhaft unrichtige oder unvollständige Angaben bei seiner Vermögensauskunft im Sinne des § 802c Zivilprozessordnung in der Fassung des Gesetzes zur Reform der Sachaufklärung in der Zwangsvollstreckung vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2258) gemacht hat. Der Schuldner hat nach § 802c Abs. 3 in der Fassung dieses Reformgesetzes dem Gerichtsvollzieher (dieser ist hierfür nach § 802e in der Fassung des Reformgesetzes zuständig) zu Protokoll an Eides statt zu versichern, dass er die Angaben nach Abs. 2 von § 802c ZPO nach bestem Wissen und Gewissen richtig und vollständig gemacht habe.

Entsprechendes gilt (auch) für Gastwirte, die als Vollstreckungsschuldner (i. S. der in Artikel 2 des Reformgesetzes geänderten Abgabenordnung) schuldhaft unrichtige oder unvollständige Angaben bei ihrer Vermögensauskunft gemacht haben (§ 284 Abs. 3 der geänderten Abgabenordnung). Für die Abnahme der Vermögensauskunft ist die Vollstreckungsbehörde sachlich zuständig (§ 284 Abs. 5 der geänderten Abgabenordnung).

Unzuverlässig ist regelmäßig auch derjenige, der die eidesstattliche Versicherung zur Offenbarung seiner Vermögensverhältnisse abgegeben hat, gegen dessen Vermögen das Vergleichs- oder Konkursverfahren eröffnet bzw. die Eröffnung mangels Masse abgelehnt wurde. Von einem Gewerbetreibenden wird verlangt, dass er zur Vermeidung weiterer Nachteile für die Allgemeinheit – auch (im Hinblick auf gesetzwidrige Wettbewerbsvorteile) für die anderen Gaststättenbetriebe und für seine Gläubiger – den Betrieb aufgibt (BVerwG, Urt. v. 2. 2. 1982 – 1 C 146.80, BVerwGE 65, 1 = GewArch 1982, 294 ff.).

524 Mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit kann rechtserheblich sein, wenn sich bei ihrer Entstehung Charaktermängel gezeigt haben, z. B. bei leichtfertigem Schulden machen; ferner wenn aus dem Umstand, dass Haftbefehl zur Erzwingung der eidesstattlichen Versicherung ergangen ist (§§ 807, 901 ZPO), der Schluss auf fehlenden Leistungswillen naheliegt (VGH Mannheim, Beschl. v. 4. 11. 1993 – 14 S 2322/93). Zur Unzuverlässigkeit wegen wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit vgl. auch VGH Mannheim, Urt. v. 14. 10. 1988 – 14 S 2659/87.

Bei der gegenüber einer juristischen Person rechtlich möglichen Zurechnung der Unzuverlässigkeitsgründe in der Person des Geschäftsführers dieser juristischen Person wegen dessen Pflichtverletzungen spielt die mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Geschäftsführers keine Rolle (VGH München, Beschl. v. 17. 1. 2012 – 22 CS 11.1972, GewArch 2013, 449).

Gewerbeuntersagung wegen Steuerrückständen war auch Thema im Beschluss des OVG München v. 27. 6. 2012 – 22 ZB 12.605, NVwZ-RR 2012, 803, sowie in einem Beschluss des OVG Magdeburg v. 10. 1. 2012 – 1 O 197/11, NVwZ-RR 2012, 307. Letzterer Beschluss handelt auch von der Würdigung von Steuerschätzungen.

525Das OVG Lüneburg hatte sich im Beschluss vom 8. 12. 2008 – 7 ME 144/08, GewArch 2009, 162, Gewerbe-RR 2009/9, mit der Frage der Unzuverlässigkeit wegen Vermögensdelikten zu befassen und ausgeführt, wenn zum Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Gewerbe unter Anordnung des Sofortvollzugs untersagt gewesen ist, scheidet eine Sperrwirkung gemäß § 12 GewO aus. Ziel des § 12 GewO ist es nicht, dem Gewerbetreibenden die Fortführung eines unerlaubt betriebenen Gewerbes zu ermöglichen. § 12 GewO ist auch nicht anwendbar, wenn die Gewerbeuntersagung nicht nur mit untergeordneten Vermögensverhältnissen, sondern auch mit strafgerichtlichen Verurteilungen begründet wird, sofern diese gewerbebezogen sind und nicht in unmittelbaren Zusammenhang mit den Tatsachen stehen, die Anlass für den Unzulässigkeitsvorwurf in wirtschaftlicher Hinsicht sind. Ein Gewerbebezug strafrechtlicher Verurteilungen ist regelmäßig bei Eigentums- und Vermögensdelikten für alle Gewerbezweige zu bejahen. Der Antragsteller des o. g. Verfahrens übte zwar die gewerbliche Vermittlung von Versicherungen und Bausparverträgen aus, doch gelten diese Grundsätze auch für die gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit.

526Zur Unzuverlässigkeit insbesondere wegen Steuerrückständen bei Anwendung von § 35 Abs. 1 GewO vgl. den Beitrag von Forkel in GewArch 2004, 53.

527Das OVG Münster hat mit Beschluss vom 2. 6. 2004 – 4 A 223/04, Gewerbe-RR 2005/1, entschieden, dass allein darin noch keine Anzeichen für Besserung der Lage gesehen werden kann, dass ein wirtschaftlich leistungsfähiger Schuldner einen auf Erteilung der Restschuldbefreiung gerichteten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt und das vereinfachte Verfahren eröffnet wird.

528Abrundend sei noch auf das Urteil des BVerwG vom 17. 8. 2005 – 6 C 15.04, GewArch 2006 S. 36 hingewiesen. Danach befindet sich ein Wirtschaftsprüfer in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen, wenn die Ausgaben die regelmäßigen Einnahmen jedenfalls nicht auf Dauer übersteigen. Soweit Schulden vorhanden sind, denen keine realisierbaren Vermögenswerte gegenüberstehen, ist von geordneten finanziellen Verhältnissen (nur) dann auszugehen, wenn der Schuldendienst nach Maßgabe mit den Gläubigern getroffener Vereinbarungen bedient wird und die Verbindlichkeiten zudem nach Art und Höhe in Ansehung der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse in einem überschaubaren Zeitraum getilgt werden können. § 20 Abs. 2 Nr. 5 WPO geht bei nicht geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen für den Regelfall davon aus, dass die Interessen der Auftraggeber oder anderer Personen gefährdet sind. Auf ein Verschulden des Wirtschaftsprüfers kommt es dabei nicht an. Ein Ausnahmefall kann vorliegen, wenn der Wirtschaftsprüfer als angestellter Wirtschaftsprüfer verbindliche Vereinbarungen über eine die Interessengefährdung ausschließende Betätigungsweise getroffen hat und insbesondere der Gegenzeichnung (§ 44 Abs. 2 WPO) bedarf. Für die Burteilung sind die Umstände im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend.

30. Insolvenz

529Durch Art. 71 Nr. 1 des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung vom 5. 10. 1994 (BGBl. I S. 2911) ist § 12 mit Wirkung vom 1. 1. 1999 (Art. 110 Abs. 1 Insolvenzordnung) in die Gewerbeordnung eingefügt worden. Danach finden Vorschriften, welche die Untersagung eines Gewerbes oder die Rücknahme oder den Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, die auf ungeordnete Vermögensverhältnisse zurückzuführen ist, ermöglichen, während eines Insolvenzverfahrens, während der Zeit, in der Sicherungsmaßnahmen nach § 21 der Insolvenzordnung angeordnet sind, und während der Überwachung der Erfüllung des Insolvenzplans (§ 260 der InsO) keine Anwendung in Bezug auf das Gewerbe, das zur Zeit des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeübt wurde. Damit soll verhindert werden, dass dem Insolvenzrecht zuwiderlaufende Entscheidungen über den Fortbestand des Gewerbebetriebes getroffen werden. Ungeordnete Vermögensverhältnisse liegen regelmäßig vor, wenn über das Vermögen des Gewerbetreibenden das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist oder er in das vom Insolvenz- oder Vollstreckungsgericht zu führende Verzeichnis (§ 26 Abs. 2 InsO, § 915 ZPO) eingetragen ist (vgl. Neufassung der §§ 34b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und 34c Abs. 2 Nr. 2 durch Art. 71 Nr. 2, 3 Buchst. b des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung).

Ein Insolvenzverwalter hat nach dem Hamburgischen Transparenzgesetz keinen Anspruch auf Einsichtnahme in die den Insolvenzschuldner betreffende finanzbehördliche Vollstreckungsakte (OVG Hamburg, Urteil v. 17. 12. 2013 – 3 Bf 236/10, GewArch 2014, 263).

530Zum Anwendungsbereich des § 12 GewO, zur erweiterten Gewerbeuntersagung und einer modifizierten Freigabe führt der VGH München im Urteil vom 5. 5. 2009 – 22 BV 07.2776, Gewerbe-RR 2010/7, aus, dass Sinn und Zweck des § 12 GewO es nicht gebieten, diesen entgegen seinem Wortlaut dahingehend einzuschränken, dass er bei einer nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des § 35 Abs. 2 und 3 InsO (1. 7. 2007) erfolgten sogenannten „modifizierten“ Freigabe des Geschäftsbetriebs aus der Insolvenzmasse keine Anwendung findet (entschieden für den Fall, dass der Schuldner eventuelle Betriebsgewinne weiterhin an die Insolvenzmasse auszukehren hat).

In einem Urteil des VG Gießen v. 31. 3. 2014 – 8 K 1428/13.GI, GewArch 2014, 452, wird bestätigt, dass das Recht zur gewerblichen Betätigung ein höchstpersönliches Recht ist, das nicht vom Insolvenzbeschlag erfasst wird. Eine Vertretung durch den Insolvenzverwalter kraft Amtes findet gegebenenfalls nicht statt.

531Von den zahlreichen vom Anwendungsbereich des § 12 GewO betroffenen Vorschriften kommen für das Gaststättenrecht die §§ 15 und 31 GastG in Betracht. Die Gewerbeordnung ist vor allem hinsichtlich der §§ 35 Abs. 1, 59, 70a, 33d Abs. 4 und (i. V. m. §§ 48 und 49 VwVfG) der §§ 30 ff. und 57 GewO betroffen.

532Diesbezügliche verfahrensrechtliche Probleme (Unterbrechung des Eilrechtsschutzverfahrens durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens; Zwangsgeldandrohung bei laufendem Insolvenzverfahren) sind in einem Beschluss des VG Chemnitz vom 27. 8. 2003 – 8 K 510/02, SächsVBl. 2004, 110, angesprochen und abgehandelt.

Zur Gewerbeuntersagung wegen rückständiger Sozialversicherungsbeiträge bei vorheriger Duldung oder späterer Entstehung nach Insolvenzeröffnung vgl. OVG Münster, Beschl. v. 19. 5. 2011 – 4 B 1707/10, GewArch 2011, 314 = Gewerbe-RR 2012/5.

533 Krumm nimmt zur Auslegung des § 12 GewO zwischen Sonderinteresse und gemeinwohlorientierter Gefahrenabwehr Stellung (GewArch 2010, 465). Er weist auf den untrennbaren Zusammenhang dieser Vorschrift zur insolvenzrechtlichen Haftungsverwirklichung hin. § 12 GewO sei mit Bezug zum Insolvenzeröffnungsverfahren teleologisch dahin einzuschränken, dass die Sperrwirkung nur durch starke vorläufige Insolvenzverwaltung bewirkt werde. § 12 GewO greife auch dann nicht mehr ein, wenn der Insolvenzverwalter nach Maßgabe des § 35 Abs. 2 InsO die selbstständige gewerbliche Tätigkeit des Schuldners freigibt. Grundsätzlich sei jedoch das Unzuverlässigkeitsmerkmal (eingeschränkt) anzuwenden.

534Bei den von § 12 GewO begünstigten Zeitabschnitten handelt es sich um die Dauer des Insolvenzeröffnungsverfahrens und des Insolvenzverfahrens selbst einschließlich der Zeit der Überwachung der Erfüllung eines Insolvenzplanes. Wegen der Berücksichtigung des Zeitraumes der Restschuldbefreiung und des Verbraucherinsolvenzverfahrens wird auf Landmann/Rohmer/Marcks, GewO, Stand Januar 2002, Rn. 9 und 10 zu § 12 verwiesen. Der dort vertretenen Auffassung, das die Untersagung eines Gewerbes und die Rücknahme oder der Widerruf einer Zulassung wegen Unzuverlässigkeit während eines Insolvenzverfahrens rechtlich auch dann unmöglich bleibt, wenn die Unzuverlässigkeit zwar auf ungeordnete Vermögensverhältnisse, aber zusätzlich auch auf andere Gründe zurückzuführen ist, wie etwa auf die Verletzung von Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbeständen, ist zuzustimmen. Anders zu beurteilen sind die Fälle, in welchen ein innerer Zusammenhang zwischen bestehenden oder auftretenden ungeordneten Vermögensverhältnissen und anderen Unzuverlässigkeitsgründen nicht erkennbar ist. Ein innerer Zusammenhang wird häufig festzustellen sein bei Unterschlagung, Betrug oder Insolvenzstraftaten, weniger dagegen bei Körperverletzungen oder sonstigen Gewalttaten, aber auch bei Verstößen gegen lebensmittelrechtliche Vorschriften.

535 Ungeordnete Vermögensverhältnisse sind generell anzunehmen bei Vorliegen wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit. § 12 GewO kommt auch zur Anwendung, wenn der insolvent gewordene Gewerbetreibende gegen steuer- und sozialversicherungsrechtliche Vorschriften verstoßen hat. Zur Sperrwirkung des § 12 GewO in Insolvenzverfahren von Personengesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit – am Beispiel der GmbH & Co. KG – nimmt H. Schmidt in GewArch 2003, 326 ff. Stellung. Er kommt zum Ergebnis, dass einer GmbH von der Behörde nach § 35 Abs. 1 GewO das ausgeübte Gewerbe auch dann untersagt werden kann bzw. eine ihr gegenüber bereits ergangene Untersagungsverfügung vollstreckt werden darf, wenn gegen die GmbH & Co. KG, deren Komplementärin die GmbH ist, Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO ergangen sind.

536Aus § 295 Abs. 2 InsO ergibt sich nicht, dass ein Schuldner, der selbst die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens beantragt hat, trotz einer Gewerbeuntersagung einen Gewerbebetrieb führen darf (OVG Münster, Beschl. v. 30. 4. 2001 – 4 A 5159/00, GewArch 2003, 335).

537Das VG Chemnitz hat mit Beschluss vom 27. 8. 2003 – 8 K 510/02, GewArch 2003, Heft 11–12 entschieden, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Eilantragstellers nicht gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 240 ZPO das gerichtliche Eilrechtsschutzverfahren betreffend die bereits vor Insolvenzeröffnung ausgesprochene Gewerbeuntersagung unterbricht, wenn durch die gerichtliche Entscheidung auch nach eingeholter Stellungnahme des Insolvenzverwalters die Insolvenzmasse und deren Verwertung konkret nicht betroffen wird.

538Bei durch finanzielle Leistungsunfähigkeit bedingter Unzuverlässigkeit ist nach einem Beschluss des VG Stuttgart vom 9. 4. 2003 – 4 K 1253/03 – dann kein besonderes Vollzugsinteresse geben, wenn die Gefahr weiteren Anwachsens der Steuerschulden nicht besteht.

539Das OVG Koblenz hat mit Urteil vom 3. 11. 2010 – 6 A 10676/10.OVG, Gewerbe-RR 2011/7, entschieden, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens i. d. R. Ausdruck ungeordneter Vermögensverhältnisse und damit auch der Unzuverlässigkeit ist. Verstöße eines Gewerbetreibenden gegen Verhaltensvorschriften unterfallen der Sperrwirkung des § 12 GewO, wenn sie gewerbebezogen sind und in engem Zusammenhang mit wirtschaftlichen Unzulänglichkeiten stehen, die das Insolvenzverfahren ausgelöst haben. Wenn der Gewerbetreibende bei Fortsetzung seiner gewerblichen Tätigkeit im Anschluss an eine Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 GewO gegen seine steuerrechtlichen Erklärungspflichten verstößt, besteht ein solcher Zusammenhang nicht.

540Zur Gewerbeuntersagung bei wirtschaftlicher Leistungsunfähigkeit berichtet Fischer in „Der Vollzug des Gewerberechts in Berlin-Kreuzberg“ (GewArch 2000, 14, 15).

Maßgebender Zeitpunkt für die verwaltungsgerichtliche Beurteilung einer Gewerbeuntersagung ist die Sachlage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung (OVG Magdeburg, Beschl. v. 10. 1. 2012 – 1 O 197/11, NVwZ-RR 2012, 307).

541Das OVG Münster hat mit Beschluss vom 23. 11. 2009 – 4 A 3724/06, DÖV 2010, 325, entschieden, dass das gegen eine Gewerbeuntersagung gerichtete Verfahren vor dem Verwaltungsgericht durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht unterbrochen wird. Dasselbe gilt für das Verfahren gegen die Einstellungsaufforderung und gegen die Zwangsgeldandrohung.

542Als besonders krasses Fehlverhalten wertet die Rechtsprechung die Nichtabführung der treuhänderisch für den Staat vereinnahmten, aber nicht an ihn abgeführten Lohnsteuerbeträge der Arbeitnehmer (VGH Mannheim, Urt. v. 30. 8. 1990 – 14 S 937/88). Zur steuerrechtlichen Unzuverlässigkeit und zum gewerberechtlichen Untersagungsverfahren vgl. auch Arndt (GewArch 1988, 281 ff.).

543Bei Beurteilung der Frage der Unzuverlässigkeit wegen Steuerschulden kommt es darauf an, ob ein tragfähiges Sanierungskonzept erarbeitet wurde, OVG Greifswald, Beschl. v. 25. 3. 2002 – 2 L 8/02 – m. w. N., Gast-RR 2003/2. Verstöße gegen die Pflicht zur Abgabe von Steuererklärungen können Unzuverlässigkeit zur Folge haben, vgl. VG Hamburg, Urt. v. 17. 6. 2004 – 10 K 65/03, Gast-RR 2005/6.

544Das OVG Münster hat mit Beschluss vom 2. 6. 2004 – 4 A 223/04, Gewerbe-RR 2005/11, entschieden, dass allein darin noch kein Anzeichen für Besserung der Lage gesehen werden kann, dass ein wirtschaftlich leistungsunfähiger Schuldner einen auf Erteilung der Restschuldbefreiung gerichteten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt und das vereinfachte Verfahren eröffnet wird.

545Zur Unzuverlässigkeit wegen finanzieller Leistungsunfähigkeit und Verstößen gegen abgabenrechtliche Pflichten (hier Taxiunternehmen) vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 24. 6. 2009 – 3 BS 57/09, GewArch 2009, 363.

546Der VGH Kassel hat mit Urteil vom 21. 11. 2002 – 8 UE 3195/01, GewArch 2004, 162, entschieden, dass das eine Gewerbeuntersagung betreffende verwaltungsgerichtliche Verfahren nicht gemäß § 173 VwGO i. V. m. der entsprechenden Anwendung des § 240 ZPO kraft Gesetzes unterbrochen wird, wenn nach dem Erlass des die Gewerbeuntersagung betreffenden Widerspruchsbescheides die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergeht oder das Insolvenzverfahren eröffnet wird. Ein Verfahren auf Aufhebung einer gewerberechtlichen Zulassung oder Gewerbeuntersagung betrifft nicht die Insolvenzmasse, sondern die berufliche Betätigung des Gewerbetreibenden. Einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung über die Gewerbeuntersagung steht in einem derartigen Fall auch die materiell-rechtliche Vorschrift des § 12 GewO nicht entgegen, denn in dieser Vorschrift werden keine Aussagen darüber getroffen, welche prozessrechtlichen Folgen sich insbesondere aus einem Insolvenzverfahren für ein Gerichtsverfahren ergeben, das ein Gewerbeuntersagungsverfahren betrifft. Aus § 12 GewO folgt – so der Hess. VGH – auch nicht, dass die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens oder die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO dazu führt, dass für die Beurteilung der Zuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden auf einen anderen Zeitpunkt als den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen ist.

547Auch Verstöße gegen das Gesetz zur „Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung“ vom 23. 7. 2004 (BGBl. I S. 1842) können Unzuverlässigkeit bewirken. Vgl. Schönleitner in GewArch 2005, 236.

548Nach einem Beschluss des VG Oldenburg vom 14. 7. 2008 – 12 B 1781/08 – (GewArch 2008, 413) steht § 12 GewO auch den Maßnahmen der Vollstreckung einer vollziehbaren Gewerbeuntersagungsverfügung während eines laufenden Insolvenzverfahrens entgegen. Die Freigabe des Vermögens aus der selbstständigen Tätigkeit des Schuldners durch den Insolvenzverwalter gemäß § 35 Abs. 2 InsO gliedert dieses aus der Insolvenzmasse aus, die Tätigkeit bleibt aber Teil des Insolvenzverfahrens. Die gemäß § 35 Abs. 2 InsO freigegebene selbstständige Tätigkeit des Schuldners wird daher von der Sperrwirkung des § 12 GewO erfasst.

Bei hohen Steuerschulden besteht kein Anspruch auf Wiedergestattung der Gewerbeausübung (OVG Oldenburg, Beschl. v. 6. 1. 2012 – 7 LA 186/11, GewArch 2012, 166 = Gewerbe-RR 2012/6).

549Das VG Trier hat mit Urteil vom 14. 4. 2010 – 5 K 11/10.TR, GewArch 2010/11, entschieden, dass während des Laufs eines Insolvenzverfahrens eine Gewerbeuntersagung hinsichtlich des zu Beginn des Insolvenzverfahrens ausgeübten Gewerbes unzulässig ist.

31. Auskünfte durch Finanzämter

550Wegen der Auskunftserteilung der Finanzämter an Gewerbebehörden in gewerberechtlichen Verfahren wird auf den Erlass des Bundesministers der Finanzen vom 17. 12. 1987, BStBl. I 1988, 2 (NVwZ 1988, 417 ff.) verwiesen. Nach der Rechtsprechung (BFH, Urt. v. 10. 2. 1987 – VII R 77/84 und VGH Mannheim, Urt. v. 30. 8. 1990 – 14 S 937/88) beschränkt sich die Offenbarungsbefugnis wegen zwingenden öffentlichen Interesses (§ 30 Abs. 4 Nr. 5 AO 1977) auf die Mitteilung der Rückstände derjenigen Steuern, die mit der Ausübung des Gewerbes, das untersagt werden soll, im Zusammenhang stehen. Dabei ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Diese Beschränkung wird auch gelten, wenn es sich um die Frage der Versagung einer von einem früher Gewerbetreibenden beantragten Gaststättenerlaubnis handelt. Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 23. 9. 1991 (BVerwG 1 B 96.91) darauf hingewiesen, dass Steuerrückstände einen Gewerbetreibenden als gewerberechtlich unzuverlässig erweisen können und dass die Finanzbehörde zur Mitteilung der entsprechenden Daten an die Gewerbebehörde befugt sei, wenn sie die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden entscheidend dartue (Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung).

551Für die bis zum 31. 12. 1980 gültige Fassung des § 35 SGB I – AT – wurde eine solche Offenbarungsbefugnis allgemein bejaht (BVerwG, GewArch 1982, 294). Für die Neufassung des § 35 SGB I – AT – vom 18. 8. 1980 ist eine derartige Offenbarungsbefugnis jedoch umstritten (vgl. u. a. Hess in Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, § 35 GewO Rn. 70).

552Nach Maßgabe des § 7 PreisangabenVO vom 18. 10. 2002 (BGBl. I S. 4197); III.1.2, sind in Gaststätten und Beherbergungsbetrieben die Preise in aufzulegenden oder vorzulegenden Preisverzeichnissen anzugeben.

32. Örtliche Lage des Gaststättenbetriebes

553Auch kommt der örtlichen Lage des Betriebes Bedeutung zu, wenn sie etwa die Begehung von Rechtsverstößen begünstigt (vgl. Assfalg, NVwZ 1989, 519, 520; VGH Mannheim, Beschl. v. 27. 5. 1993 – 14 S 1003/92 – räumliche Nähe zu Drogenumschlagplatz –).

554In einem Fall, in dem schon allein die örtliche Lage der Gaststätte geeignet ist, die Begehung strafbarer Handlungen zu fördern, ist die Versagung nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG nicht sachgerecht, weil der Betrieb unabhängig von den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Antragstellers allein schon wegen seiner Lage mit den Belangen der Allgemeinheit unvereinbar ist, der Begriff der Zuverlässigkeit dagegen auf die Persönlichkeit des zu Beurteilenden abstellt, auf deren Bewertung es in einem solchen Falle gerade nicht ankommt (BVerwG, Urt. v. 26. 2. 1974 – 1 C 27.72, GewArch 1974, 201, sogenanntes „Dirnenwohnheim-Urteil“; a. A. Michel/Kienzle, Rn. 7 zu § 4 unter Hinweis auf BVerwG, Urt. v. 2. 2. 1982 – 1 C 52.78, GewArch 1982, 233, 298).

555Denkbar wäre allerdings, dass die Unzuverlässigkeit eines Gastwirts gerade und allein schon durch gezielte Auswahl eines die Begehung von Rechtsverstößen in hohem Maße begünstigenden Betriebsstandorts manifestiert wird. Dieser Fall dürfte jedoch kaum praktische Bedeutung erlangen (eventuell dann, wenn der Gastwirt noch weitere Betriebe führt). In seinen Räumen (für welche ergänzend und subsidiär die Vorschriften der ArbeitsstättenVO v. 12. 8. 2004, BGBl. I S. 2179; III.5.5, gelten), hat der Gastwirt jedenfalls die notwendigen Maßnahmen zur Verhinderung strafbarer Handlungen, insbesondere auch von Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu ergreifen. Darauf, ob er in der Lage ist, diesen (hohen) Anforderungen zu entsprechen, kommt es nicht an (VGH München, Beschl. v. 23. 1. 2001 – 22 ZS 00.3666, Gast-RR 2002/2). M. E. muss die Grenze dort gezogen werden, wo objektiv Unmögliches verlangt wird.

556Die Alternative „im Hinblick … auf die Verwendung der Räume“ betrifft Fälle, in denen es mit dem öffentlichen Interesse unvereinbar wäre, die im Erlaubnisantrag bezeichneten Räume für den geplanten Gaststättenbetrieb zu verwenden. Diese Alternative ist nicht einschlägig, wenn einwandfreie Gaststättenräume von Gästen zur Begehung oder Anbahnung von Rauschgiftdelikten oder anderen Straftaten missbraucht werden. Dass § 4 Abs. 1 Nr. 3 – Alt. 2 – GastG einen derartigen Missbrauch von Gasträumen durch Gäste nicht betrifft, ergibt sich bereits daraus, dass solche Missbrauchsfälle bei der in § 4 GastG geregelten Entscheidung über die Erteilung oder Versagung der Erlaubnis nicht voraussehbar sind. § 4 Abs. 1 Nr. 3 – Alt. 2 – GastG knüpft ersichtlich an § 2 Abs. 1 Nr. 4 des Gaststättengesetzes vom 28. 4. 1930 (RGBl. I S. 146) an, wonach die Erlaubnis zu versagen war, „wenn die Verwendung der Räume für den Betrieb des Gewerbes dem öffentlichen Interesse widerspricht“. Diese Vorschrift diente insbesondere dazu, der Zweckentfremdung von Wohnraum bei Wohnungsnot entgegenzuwirken (Michel/Kienzle, a. a. O. § 4 Rn. 47; BVerwG, Urt. v. 13. 12. 1988 – 1 C 44.86, BVerwGE 81, 74 = DÖV 1990, 70 = GewArch 1989, 138). In diesem Urteil ist weiter ausgeführt:

557Etwas anderes lässt sich nicht daraus herleiten, dass das Gaststättengesetz vom 28. 4. 1930 in § 2 Abs. 1 Nr. 5 eine Missbrauchsfälle betreffende Erlaubnisversagungsvorschrift enthielt, die ins geltende Gaststättengesetz nicht aufgenommen wurde; die Erwägung der Revision, dies könne gerade auf dem Gedanken beruhen, dass die Fassung des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG weit genug sei, um einen die Missbrauchsfälle erfassenden Sondertatbestand entbehrlich zu machen, geht fehl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 des Gaststättengesetzes a. F. gebot die Versagung der Erlaubnis, „wenn die zum Betrieb bestimmten Räume in der in Ziff. 1 genannten Art missbraucht worden sind, sofern nicht anzunehmen ist, dass der Betrieb ordnungsgemäß geführt werden wird“. Die in Bezug genommene Ziff. 1 nennt als Beispiele für Unzuverlässigkeit, dass der um die Gaststättenerlaubnis Nachsuchende „das Gewerbe zur Förderung der Schlemmerei, der Völlerei, des Glücksspiels, der Hehlerei, unlauterer Handelsgeschäfte oder der Unsittlichkeit oder zur Ausbeutung Unerfahrener, Leichtsinniger oder Willensschwacher, zur sittlichen oder gesundheitlichen Schädigung Jugendlicher oder zum Vertriebe gesundheitsschädlicher, verfälschter oder verdorbener Nahrungs- oder Genussmittel missbrauchen wird“. § 2 Abs. 1 Nr. 5 des Gaststättengesetzes a. F. bezieht sich also nicht auf Fälle der vorliegenden Art, sondern nur auf den Fall, dass die Gasträume, in denen der Antragsteller das Gewerbe ausüben möchte, von einem früheren Betriebsinhaber im beschriebenen Sinne missbraucht worden sind, so dass es einer „qualifizierten Zuverlässigkeit“ (Michel, GastG, 4. Aufl. 1952, § 2 Anm. VII) des neuen Inhabers bedarf, um den Gaststättenbetrieb in einwandfreie Bahnen zu lenken. Der Grund dafür, warum eine besondere Vorschrift dieses Inhalts in der Tat überflüssig erscheint, liegt nicht in § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG, sondern darin, dass bei der Beurteilung der Zuverlässigkeit i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG ohnehin etwaige Umstände zu berücksichtigen sind, die im Einzelfall die ordnungsgemäße Führung des beabsichtigten Betriebes erschweren können und daher zu höheren Anforderungen an die persönlichen Eigenschaften des betreffenden Gewerbetreibenden führen müssen (BVerwG, Urt. v. 16. 9. 1975 – 1 C 27.74, BVerwGE 49, 154, 156).

558Wenn ein Gastwirt nicht in der Lage ist, die aus seiner Gaststätte begangenen Straftaten zu unterbinden und deren Bestimmungsmerkmal als Treffpunkt für Neonazis nachhaltig zu nehmen, rechtfertigt dies die Annahme seiner Unzuverlässigkeit (VG Weimar, Beschl. v. 25. 7. 2006 – 8 E 850/06, GewArch 2007, 127).

559Da sich die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit naturgemäß häufig erst nach Betriebsbeginn, also in der Regel nach Erhalt der gaststättenrechtlichen Erlaubnis zeigt, wird wegen weiterer Beispiele auf die zu § 15 GastG angeführte Rechtsprechung verwiesen.

560§ 14 Abs. 1 Nr. 1 GastG ist im Einklang mit Art. 12 GG auch dann, wenn nicht einer der Fälle des § 2 Abs. 2 oder Abs. 3 GastG gegeben ist. Diese Vorschriften enthalten keine gemeinschaftsrechtswidrige Ausländer- oder Inländerdiskriminierung (BVerwG, Beschl. v. 7. 6. 1996 – 1 B 92.96, Buchholz 451.41 § 15 GastG Nr. 7).

33. Länderspezifische Regelungen

561Vorschriften zur Prüfung der Zuverlässigkeit finden sich auch in den Ländergaststättengesetzen.

562In Brandenburg hat diese nach Maßgabe von § 3 Abs. 1 BbgGastG (IV.4.1) stattzufinden. § 3 Abs. 3 BbgGastG enthält Beispielsfälle für Unzuverlässigkeit i. S. d. § 35 GewO. Die Untersagung der Beschäftigung unzuverlässiger Personen ist in § 6 Abs. 3 BbgGastG geregelt. Im Brandenburgischen GastG (IV.4.1) sind unter § 3 Abs. 3 BbgGastG nicht alle in § 4 Abs. 1 BundesGastG erwähnten Beispiele für Unzuverlässigkeit aufgeführt. Es fehlen „der Unsittlichkeit Vorschub leisten“ sowie die „Nichteinhaltung der Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechtes und des Arbeits- oder Jugendschutzes“.

563 Bremen und Thüringen verzichten in ihren Gaststättengesetzen vollständig auf die Nennung solcher Beispiele. Hierfür besteht auch keine Notwendigkeit, zumal ja auch § 35 Abs. 1 GewO die Beispiele in § 4 Abs. 1 BundesGastG nicht übernommen hat.

564Auch das Bremische GastG (IV.5.1) setzt in § 2 Abs. 1 und Abs. 2 BremGastG Zuverlässigkeit für den Erwerb (und Erhalt) der Gaststättenerlaubnis voraus. Nach § 5 Abs. 1 BremGastG müssen auch die im Gaststättengewerbe beschäftigten Personen zuverlässig sein. Wenn Tatsachen die Annahme einer Unzuverlässigkeit rechtfertigen, kann deren Beschäftigung untersagt werden.

565Nach § 3 des Thüringer GastG (IV.16.1) hat die Behörde unverzüglich nach Vorliegen aller erforderlichen Unterlagen zur Gewerbeanzeige die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zu prüfen. Dies gilt nicht für Betriebe nach § 2 Abs. 5 ThürGastG (Verabreichung alkoholfreier Getränke, deren Anbieten aus Automaten und Verabreichen unentgeltlicher Kostproben). Die Untersagung der Beschäftigung unzuverlässiger Personen im Gaststättenbetrieb ermöglicht § 7 Abs. 3 ThürGastG (Ermessensvorschrift).

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