Auszug § 3 GastG, Assfalg/Akt. Gaststättenrecht

Bestimmung der Betriebsart nach Art und Weise der Betriebsgestaltung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GastG)

4. Abgrenzung Spielhallen/Gastgewerbe

60Im Einzelnen sei auf folgende Rechtsprechung zum Begriff der Betriebsart hingewiesen: Gewerberäume, in denen Getränke oder Speisen nur als Nebenleistung angeboten werden, sind keine Schank- oder Speisewirtschaften i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielVO (BVerwG, Beschl. v. 18. 3. 1991 – 1 B 30.91, DVBl. 1991, 945 = GewArch 1991, 225).

61Bei Vorliegen des typischen Spielhallenfluidums kann auch eine nur schwierig erreichbare Räumlichkeit für sich allein die Voraussetzung einer Spielhalle erfüllen. Es kommt nicht darauf an, ob der Betrieb insgesamt den Charakter einer Gastwirtschaft aufweist (BayOblG, Beschl. v. 24. 2. 1982 – 3 ObOWi 7/92).

62Zu den Voraussetzungen, unter denen der von der gaststättenrechtlichen Erlaubnis erfasste Nebenraum einer Gaststätte auch als erlaubnisbedürftige Spielhalle i. S. d. § 33i GewO zu bewerten ist, nimmt das BVerwG in seinem Urteil vom 14. 12. 1982 (NVwZ 1983, 288) Stellung.

63Zur ausnahmsweisen Zulassung einer Vergnügungsstätte (Spielhalle) von „untergeordneter Bedeutung“ in einem Gewerbegebiet vgl. VGH München, Urt. v. 7. 10. 2010 – 2 B 09.1287, GewArch 2011, 87; Gewerbe-RR 2011/6. Bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „untergeordnete Bedeutung“ kann – so der VGH – bei einem Gewerbegebiet nicht darauf abgestellt werden, ob die Spielhalle kerngebietstypisch ist.

64Soweit die Nichtraucherschutzgesetze der Länder auch für Spielhallen gelten (vgl. § 4) – so z. B. das Thüringer Nichtraucherschutzgesetz vom 20. 12. 2007 (GVBl. 2007, 257) – ist noch strittig, ob Betreiber das Rauchen in Nebenräumen gestatten dürfen.

65Hierzu wird auf den Beschluss des Thüringer Verfassungsgerichtshofs vom 5. 12. 2008 – VerfGH 26/08 und VerfGH 34/08 – (Gast-RR 2009/12) verwiesen. Danach war § 3 Abs. 1 i. V. m. § 2 Nr. 12 dieses Thüringer Gesetzes bis zum 31. 8. 2009 neu zu regeln, was durch das „Erste Gesetz zur Änderung des Thüringer Nichtraucherschutzgesetzes“ vom 26. 6. 2010 (GVBl. S. 250) mit Wirkung zum 27. 7. 2010 auch erfolgte. Bis dahin konnte das Rauchen in abgetrennten Nebenräumen von Spielhallen i. S. v. § 5 dieses Gesetzes gestattet werden.

66Ein Feriendorf, als einheitlich geführter gaststättenrechtlich erlaubnispflichtiger Betrieb, kann im Verhältnis zum Ferienhausgebiet (§ 10 Abs. 4 BauNVO) ein eigenständiger Gebietstypus sein (VGH München, Urt. v. 28. 5. 2003 – 26 N 01.1652, 26 N 01.1671).

67Der Beschluss des VGH München vom 7. 12. 1983 (NVwZ 1985, 285) handelt von der Abgrenzung einer genehmigungspflichtigen Spielhalle von einer genehmigungsfreien Nebeneinrichtung einer Gaststätte (Imbissstand; Wohnwagen mit Spielgeräten und Vorbauten).

68Das OLG Zweibrücken befasst sich mit Beschluss vom 3. 8. 1981 (GewArch 1981, 338) mit der Frage, wann eine Gaststätte mit Nebenraum, die ausschließlich für den Spielbetrieb eingerichtet ist, zu den Spielhallen oder ähnlichen vorwiegend dem Spielbetrieb dienenden Räumen gehört.

69Sind in einer Gaststätte Spielgeräte aufgestellt, ohne dass der Betrieb hierdurch das Gepräge einer Spielhalle oder einer ähnlichen Einrichtung erhält, so dürfen nach dieser Entscheidung Jugendliche unter 16 Jahren, die sich dort berechtigt aufhalten, etwa zur Einnahme einer Mahlzeit oder eines Getränkes während der dafür erforderlichen Zeitspanne, während dieser Zeit auch Spielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit benutzen.

5. Billard-Cafés/Bowlingbahnen und Spielgeräte

70Ein mit neun Pool-Billard-Tischen und zwei Geldspielgeräten ausgestattetes Billard-Café kann aufgrund des Gesamteindrucks durch das Aufstellen von zwei weiteren elektronischen Spielgeräten zu einem spielhallenähnlichen Betrieb werden (OVG Hamburg, GewArch 1987, 59). Bei Gaststätten mit solchen und ähnlichen Betriebseigentümlichkeiten spielen häufig nicht nur die Vorschriften der SpielVO, sondern auch baurechtliche Vorschriften eine Rolle. So stellt die Nutzungsänderung einer Gaststätte in eine Spielhalle eine wesentliche Änderung der Benutzung einer baulichen Anlage dar (OVG Münster, Urt. v. 24. 8. 1989 – 7 A 2495/87).

Die erlaubte Betriebsart Freizeitanlage einer Gaststätte (Bowlingbahnen und Billard) stellt bei der gebotenen Gesamtwürdigung ein starkes Indiz dafür dar, dass es sich um einen Betrieb handelt, in dem die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt, und in dem daher nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 SpielV keine Geldspielgeräte aufgestellt werden dürfen. Ein Angebot von Billardtischen kann angesichts des Charakters von Billard als Sportart dazu führen, dass von einer Sporthalle im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 3 SpielV auszugehen ist (VG Berlin, Urt. v. 14. 10. 2016 – 4 K 32.16, Gewerbe-RR 2017/1).

71Zur Ergänzung: Das BVerwG hat mit Urteil vom 22. 12. 1999 – BVerwG 11 CN 1.99, BVerwGE 110, 237, entschieden, dass die Erhebung der Spielautomatensteuer nach dem Steuermaßstab einer Stückzahl an Automaten auch in Ansehung heute bestehender Möglichkeiten zur exakten elektronischen Erfassung der Einzelspielergebnisse nach wie vor dem Prinzip der Steuergerechtigkeit entspricht.

72Derselbe Senat hat mit Urteil gleichen Datums – BVerwG 11 C 9.99, BVerwGE 110, 248 ff., weiter entschieden, dass die von einer Kommune in ihrer Vergnügungssteuersatzung vorgesehene erhöhte Besteuerung von Gewaltspielautomaten, für die das Bundesrecht zwar gewisse Einschränkungen, aber kein generelles Verbot enthält, nicht gegen den vom Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung (vgl. BVerfG, Urt. v. 7. 5. 1998 – 2 BvR 1991/95, BVerfGE 98, 106, 130 f. = GewArch 1998, 283; BVerfG, Urt. v. 27. 10. 1998 – 1 BvR 2306/96, 1 BvR 2314/96, 1 BvR 1108/97, 1 BvR 1109/97, 1 BvR 1110/97, BVerfGE 98, 265, 298 ff.) aufgestellten Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung verstößt.

73Die Aufstellung zusätzlicher Spielgeräte in einem baurechtlich als Gaststätte genehmigten Betrieb mit Elementen einer Spielhalle kann schon wegen der planungsrechtlich bedeutsamen Verstärkung des Spielhallencharakters eine baugenehmigungsbedürftige Nutzungsänderung sein (VGH Kassel, GewArch 1987, 70).

74Treten die in einem Billard-Café aufgestellten zwei Geldspielgeräte und zwei weiteren elektronischen Spielgeräte nach der Art ihrer Aufstellung und nach der Gesamtgestaltung der Räume neben 12 Billardtischen und dem Gastraum kaum in Erscheinung, liegt ein spielhallenähnlicher Betrieb nicht vor (OVG Hamburg, GewArch 1987, 302).

75Es stellt eine nach § 52 Abs. 3 LBO (BW) genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar, wenn in einem genehmigten Billard-Café (neun Billardtische, ca. 165 qm Spielfläche) zusätzlich 10 Geldspielgeräte aufgestellt werden sollen (VGH Mannheim, Urt. v. 18. 9. 1991 – 3 S 1644/91). Mit der Frage, ob bzw. inwieweit das Billard-Café eine Betriebsart des Gaststättenrechts darstellt, setzt sich Odenthal (NVwZ 1988, 1107) auseinander. Derselbe befasst sich in einer Anmerkung zu OVG Münster, Urt. v. 1. 10. 1991 mit der Frage, ob die Umwandlung bestehender Spielhallen ein bau- oder/und ein gewerberechtliches Problem ist (GewArch 1992, 261 und 141).

76Das VG Gelsenkirchen nimmt zur baurechtlichen Abgrenzung eines Billardcafés von einer Spielhalle wie folgt Stellung (rkr. Urt. v. 1. 8. 2002 – 5 K 1163/99, GewArch 2004, 260):

77Eine Spielhalle ist bauplanungsrechtlich von einem Billardcafé zu unterscheiden. Unter einem Billardcafé ist nach Wortsinn und Verkehrsauffassung eine Einrichtung zu verstehen, die einerseits dem Billardspiel dient und andererseits (gleichwichtig oder jedenfalls als untergeordneter Nebenzweck) kleinere Speisen oder Getränke anbietet.

78Selbst wenn ein solches Billardcafé tatsächlich als Vergnügungsstätte zu charakterisieren ist, so folgt daraus aber nicht auch automatisch sein Spielhallencharakter. Denn Spielhallen unterscheiden sich als eigenständige Unterart von anderen Kategorien von Vergnügungsstätten wie z. B. Billardcafés. Die Spielhallennutzung ist anderen Anforderungen bauordnungsrechtlicher und bauplanungsrechtlicher Art unterworfen. Dies folgt insbesondere aus der erhöhten Besucherfrequenz, die eine Spielhalle im Vergleich zu einem Billardcafé hat.

Zum Vertrauensschutz bei riskanten Investitionen in eine Spielhalle wird auf den Beschluss des VG Freiburg vom 25. 4. 2013 – 5 K 212/13, Gewerbe-RR 2013/6 hingewiesen.

79Bauordnungsrechtlich stellt sich die Frage des Stellplatznachweises neu (§ 51 BauO NRW). Bauplanungsrechtlich können durch die Nutzungsänderung bodenrechtliche Belange berührt werden (§§ 1 Abs. 5, 29 BauGB). So wird mit einer erhöhten Zahl an Besuchern u. a. die Frage der Beachtung des Rücksichtnahmegebotes neu aufgeworfen.

Das OVG Münster befasste sich im Urteil vom 19. 4. 2013 – 10 A 2596/11, Gewerbe-RR 2013/3 mit einem Spielhallenkomplex und lehnte hierfür eine Mehrfachkonzession ab. Der streitgegenständliche Betrieb umfasste 470 qm und verfügte über insgesamt 36 Geldspielgeräte.

80Daher liegt im Übergang von einem Billardcafé zu einer Spielhalle auch eine Nutzungsänderung i. S. d. § 29 BauGB vor (BVerwG, Beschl. v. 19. 12. 1994 – 4 B 260.94, Buchholz 406.11 § 29 BauGB Nr. 54; OVG Münster, Urt. v. 13. 9. 1994 – 11 A 3309/92, GewArch 1995, 124 = BRS 56 Nr. 137; VGH Mannheim, Urt. v. 18. 9. 1991 – 3 S 1644/91, BRS 52 Nr. 139).

81Für die nähere Abgrenzung zwischen diesen beiden Kategorien wird auch auf in der gewerberechtlichen Rspr. und Literatur entwickelte Merkmale zurückgegriffen. Demzufolge liegt auch baurechtlich dann eine Spielhalle vor, wenn ein Unternehmen vorhanden ist, das ausschließlich oder überwiegend der Aufstellung der in § 33i Abs. 1 Satz 1 GewO genannten Geräte dient bzw. sein Gepräge durch die Aufstellung solcher Geräte bekommt (VGH Mannheim, Urt. v. 2. 8. 1990 – 3 S 26/90, BauR 1990, 705). Zu diesen gehören neben Geldspielgeräten (Gewinnspielgeräte i. S. d. § 33c GewO) auch Unterhaltungsspielgeräte ohne Gewinnmöglichkeit. Hierunter fallen etwa elektrische Schießstände, Ballautomaten, Tischfußballspiele, Flipper, TV-Spiele aber auch Billardtische (Landmann/Rohmer, Gewerbeordnung, Loseblatt, Januar 2002, § 33i Rn. 13).

82Deshalb sind zur Abgrenzung eines Billardcafés von einer Spielhalle weitere Kriterien heranzuziehen. Es kommt grundsätzlich darauf an, ob die maßgebliche Räumlichkeit insgesamt durch den Spielbetrieb geprägt ist und nach dem Gesamteindruck hinsichtlich der Ausstattung, Aufmachung und Art und Weise des Betriebs eine Spielhallenatmosphäre, also das typische Spielhallenfluidum vermittelt. Für diese Beurteilung kommt es auf sämtliche Umstände des Einzelfalls an, die den Gesamteindruck beeinflussen können (VGH Mannheim, Beschl. v. 2. 10. 1985 – 3 S 2397/85, GewArch 1986, 160; OVG Hamburg, Beschl. v. 17. 10. 1986 – OVG Bs VI 103/86, GewArch 1987, 59 und OVG Hamburg, Beschl. v. 18. 3. 1987 – OVG Bs VI 23/87, GewArch 1987, 302).

83Auch Billardtische können im Zusammenwirken mit weiteren Spielgeräten zu dem Entstehen einer solchen typischen Spielhallenatmosphäre beitragen. Dies setzt voraus, dass nach dem Gesamteindruck des Betriebes die weiteren Spielgeräte nicht lediglich als untergeordnete Ergänzung des im Vordergrund stehenden Billardbetriebes erscheinen, sondern ein (mindestens) gleichrangiges Angebot neben den aufgestellten Billardgeräten sind. Denn letzterenfalls verstärken die Billard-Spielgeräte nur den durch die Aufstellung von anderen Spielgeräten schon hervorgerufenen Charakter einer Spielhalle.

84Ergänzen dagegen die Spielgeräte lediglich das ganz im Vordergrund stehende Billardspiel, handelt es sich um ein Billardcafé. Eine solche bloße Ergänzung des Billardspiels wird jedoch beispielsweise dann nicht mehr anzunehmen sein, wenn die elektronischen Spielgeräte im Verhältnis zu den Billardtischen zahlenmäßig deutlich überwiegen (BayObLG, Beschl. v. 24. 2. 1992 – 3 ObOWi 7/92, GewArch 1992, 231 = NVwZ-RR 1992, 553; OVG Hamburg, Beschl. v. 17. 10. 1986 – OVG Bs VI 103/86, GewArch 1987, 59; vgl. auch Odenthal, NVwZ 1988, 1107).

6. Internet-Cafés und Spielgeräte

85Zur Einordnung von Internet-Cafés als Spielhallen vgl. den Bericht über die Herbstsitzung des Bund-Länderausschusses „Gewerberecht“ in GewArch 2004, 57, ferner OVG Berlin, Urt. v. 12. 5. 2004 – 1 B 20.03, GewArch 2004, 385. Zur Darlegungslast bei der Behauptung, die Computer eines Internet-Cafés würden allenfalls in geringerem Umfang für Spiele genutzt, vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 25. 11. 2003 – 7 ME 148/03, GewArch 2004, 125; vgl. ferner den Bericht von Schönleiter in GewArch 2005, 238 zur Spielhalleneigenschaft von Internet-Cafés, in denen auch Computerspiele möglich sind.

85aSehr umstritten, besonders im Hinblick auf Urheberrechtsverletzungen, ist der unentgeltliche Internet-Zugang in Gaststätten, insbesondere in Cafés. Das freie WLAN als Lockmittel zum Gaststättenbesuch könnte gewissen Gästen die Möglichkeit der Beschaffung von Raubkopien bieten. Da Täter vielfach anonym bleiben, könnte – je nach Sachverhalt – eine Haftung des Gaststättenbetreibers in Betracht kommen und (hauptsächlich in Wiederholungsfällen) auch dessen Zuverlässigkeit zu prüfen sein.

86Das BVerwG hat mit Urteil vom 9. 3. 2005 – 6 C 11.04, GewArch 205, 292, Gewerbe-RR 2006/2, entschieden, dass ein Gewerbetreibender, der in seinen Räumen Computer aufstellt, die sowohl zu Spiel- als auch zu anderen Zwecken genutzt werden können, der Spielhallenerlaubnis bedarf, wenn der Schwerpunkt des Betriebs in der Computernutzung zu Spielzwecken liegt.

87Zur Problematik Internet-Café und Benutzung von Computern als multifunktionale Geräte bezieht auch Hahn in seinem Beitrag „Das Wirtschaftsverwaltungsrecht in der Rechtsprechung des BVerwG ab 2004“, GewArch 2005, S. 393 ff. Stellung.

88Des Zusammenhangs wegen sei auf einen Beschluss des VGH München vom 12. 12. 2007 – 8 CS 07.2952, GewArch 2008, 370, Gewerbe-RR 2008/14, hingewiesen. Er befasst sich mit der Sondernutzungserlaubnis zur Aufstellung eines Baugerüstes auf öffentlichem Straßengrund, die mit dem Sondernutzungsrecht für eine Freischankfläche des Betreibers eines Cafés kollidiert. Letzteres hat nach Auffassung des Gerichts regelmäßig zurückzustehen.

89Zum Begriff der Spielhallen und ähnlichen Unternehmen nach § 33i GewO vgl. Buchholz (GewArch 2000, 457). Nach eingehender Analyse des Spielhallenbegriffs in Rechtsprechung und Literatur, der Schutzzwecke der gesetzlichen Regelungen (hauptsächlich GewO und JÖSchG), der Beschreibung spielhallentypischer Spielgeräte, warnt er davor, die Spielhalleneigenschaft einer Spielstätte bereits aufgrund der Tatsache, dass in einem Unternehmen Spielgeräte aufgestellt sind, zu bejahen.

90Er führt aus: Schutzzweck und Systematik der Regelung des § 33i Abs. 1 GewO und des § 8 Abs. 1 JÖSchG gebieten vielmehr eine Einschränkung dahingehend, dass eine Spielstätte regelmäßig nur dann eine Spielhalle oder ein spielhallenähnliches Unternehmen darstellt, wenn in ihr spielhallentypische Spielgeräte angeboten werden. Hierzu sind lediglich Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit und Spielgeräte mit jugendgefährdenden Inhalten i. S. d. § 8 Abs. 5 JÖSchG zu zählen.

Wenn in einem in der Nähe genehmigter und betriebener Spielhallen befindlichen Ladenlokal, das als Stehausschank genehmigt ist und einen gemeinsamen Eingang mit diesem hat, drei Geldspielgeräte aufgestellt werden, so könnte dies eine genehmigungsbedürftige Baumaßnahme sein (OVG Lüneburg, Beschl. v. 30. 3. 2010 – 1 Me 54/10, Gast-RR 2011/11).

91Dagegen begründet die Aufstellung elektronischer Bildschirm-Unterhaltungsspielgeräte lediglich die Pflicht, dafür zu sorgen, dass Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren nicht ohne Begleitung von Erziehungsberechtigten spielen können; die Spielhalleneigenschaft begründen sie allein noch nicht. Erst recht widerspräche es der Wertung des Gesetzgebers, sonstige Spielgeräte zur Begründung der Spielhalleneigenschaft heranzuziehen.

92Vor allem aber wäre im Interesse der Rechtssicherheit eine ausführliche und nachvollziehbare Auslegung des Gesetzes wünschenswert, statt mit unbestimmten Begriffen wie dem typischen Spielhallenfluidum, dem Spielhallengepräge nach den Umständen des Einzelfalls zu argumentieren oder eine zweifelhafte Grenzlinie zwischen angenehmer Unterhaltung und bedenklicher Zerstreuung oder charakterbildender sportlicher und kontrollbedürftiger spielerischer Betätigung derselben Geräte zu suchen.

7. Speiseeiswirtschaft nach der Spielverordnung

93Für den Begriff der Speiseeiswirtschaft i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielVO kommt es nicht darauf an, ob die Speiseeiswirtschaft vorwiegend von Kindern und Jugendlichen besucht wird (BVerwG, GewArch 1987, 333).

8. Beispielsfälle für Speisewirtschaften

94Die Verabreichung von in der Mikrowelle oder in anderer Weise einfach erwärmter Snacks in einem Eiscafé führt nicht dazu, dass es seinen Charakter als Speiseeiswirtschaft in eine Speisewirtschaft verändert (VG Stuttgart, Beschl. v. 9. 9. 2010 – 4 K 2450/10, GewArch 2011, 38, Gast-RR 2011/11).

95Die Zahl der notwendigen Stellplätze für eine „Pilsstube“ (Pils-Bar) ist nach der Nutzfläche zu bestimmen. Für einen Stehimbiss mit Straßenverkauf ist ein Stellplatz je 30 bis 40 qm Verkaufsfläche, mindestens jedoch sind zwei Stellplätze erforderlich (VGH Mannheim, Urt. v. 5. 2. 1986 – 3 S 2235/85).

96Die allgemeine Beschreibung von zeitlichen und räumlichen Einschränkungen einer gaststättenrechtlichen Nutzung kennzeichnet keine bestimmte Art einer baulichen Anlage i. S. v. § 1 Abs. 9 BauNVO (VGH Mannheim, Beschl. v. 24. 1. 1991 – 3 S 1684/90).

97Das sogenannte „Schülercafé“ ist keine gaststättenrechtliche Betriebsart. Vgl. § 1 GastG.

98Zu Polizeikontrollen in einer öffentlich zugänglichen Teestube vgl. BVerwG, Urt. v. 25. 8. 2004 – BVerwG 6 C 26.03, BVerwGE 121 S. 345, Gast-RR 2005/10.

99Die Umstellung des – bisher auf die Winterzeit beschränkten – Betriebs einer Alm-Gaststätte für Skiläufer und Wanderer in einem Ski- und Wandergebiet auf einen ganzjährigen Betrieb, der zusätzliche Gäste (insbesondere Auto- und Bustouristen) anziehen wird, stellt eine Nutzungsänderung im Sinne des § 29 Abs. 1 BauGB dar.

100Die Funktion einer Gaststätte als „Versorgungsstützpunkt“ für Skiläufer und Wanderer kann es – nach den Umständen des Einzelfalles – mit sich bringen, dass der Betrieb auch in jahreszeitlicher Hinsicht in der Baugenehmigung beschränkt wird, um ein Überschreiten dieser Funktion und damit zugleich des Rahmens der privilegierten Zulässigkeit der Anlage im Außenbereich gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB (besondere Zweckbestimmung) zu vermeiden (BVerwG, Beschl. v. 6. 9. 1999 – 4 B 74.99, GewArch 2001 S. 258).

101Grundsätzlich wird gaststättenrechtlich in solchen Fällen keine Betriebsartänderung vorliegen. Im Zweifel kommt es selbstverständlich auf den Inhalt der bereits erteilten Gaststättenerlaubnis an.

102Das – aus der französischen Gastronomie stammende – Bistro stellt so, wie es in Deutschland gebräuchlich geworden ist, keine bestimmte Betriebsart dar. Es hat sich über die ursprüngliche Kaffeestube oder den einfachen Ausschank hinaus zu einer Schank- und Speisewirtschaft mit zumeist reduziertem Getränke- und Speiseangebot entwickelt. In der Regel sind auch die Betriebsräume kleiner und einfacher gestaltet.

103Für die Erlaubnisbehörden empfiehlt es sich – sofern seitens des um eine Erlaubnis nachsuchenden Gewerbetreibenden auf die Bezeichnung „Bistro“ oder behördlicherseits auf von der normalen Schank- und Speisewirtschaft abweichende Angebote, räumliche Bedingungen und/oder Betriebszeiten Wert gelegt wird – diese Abweichungen in der Erlaubnisurkunde exakt zu beschreiben.

9. Systemgastronomie

104Die sogenannte Systemgastronomie ist grundsätzlich keine eigenständige Betriebsart. Sie umfasst verschiedenartige Geschäftsmodelle der gewerbsmäßigen Verabreichung von Speisen und Getränke, die an Ort und Stelle verzehrt werden können, verfügt aber im Unterschied zur herkömmlichen Gastronomie über ein standardisiertes, zentral gesteuertes und multipliziertes (Angebot bestimmter Leistungen an mehreren Orten) Betriebskonzept, wie z. B. Fast-Food-Ketten, ein „Full-Service“-Segment oder auch ein standortspezifisches Marktsegment an stark frequentierten Orten, wie etwa die Freizeitgastronomie in großen Parks oder die Messegastronomie.

105Auch das selbstständig betriebene Franchising – auch Konzessionsverkauf, eine Mischung von direktem und indirektem Verkauf – mit einem weitgehend eigenständigen Filialleiter wird noch zur Systemgastronomie zu rechnen sein. Grundsätzlich unterscheiden sich die Betriebe der Systemgastronomie gaststättenrechtlich nicht von der klassischen Betriebsart der Speise- und Schankwirtschaft.

106Soweit noch eine Gaststättenerlaubnis (und auch eine Stellvertretungserlaubnis) nach dem Bundesgaststättengesetz oder ausnahmsweise nach einem der neuen Ländergaststättengesetze erforderlich ist, muss die Betriebsart im erstgenannten Fall nach Maßgabe des § 3 GastG in der Erlaubnisurkunde bezeichnet werden.

107Soweit die Getränke und Speisen nicht zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden (wenn etwa der Catering-Betrieb jeweils an den Besteller nach Hause liefert), liegt kein Gaststättengewerbe i. S. d. § 1 BundesGastG vor.

10. Musikdarbietungen

108Die Durchführung regelmäßiger Musikdarbietungen in einer Gaststätte, die sich nicht als bloße „Nebenleistung“ darstellt, ist durch die Erlaubnis zum Betrieb einer Gast- und Bierwirtschaft nicht gedeckt (OVG Bremen GewArch 1978, 339). Zum Betrieb einer Gaststätte, in der Musikaufführungen durch Kapellen oder Solisten als eine Hauptleistung geboten werden, bedarf es einer auf diese Betriebsart bezogenen Erlaubnis (OVG Hamburg GewArch 1987, 62).

Um keine besondere Betriebsart kann es sich handeln, wenn in einer Gaststätte nur gelegentlich als bloße „Nebenleistung“ (vgl. hierzu Assfalg, § 28 GastG Rn. 36) die Besichtigung insbesondere interessanter Sportveranstaltungen in Fernsehübertragungen, auch im Bezahlkanal Sky, innen oder im Außenbereich der Gaststätte auf Leinwand (Public Viewing) angeboten wird. Letzterenfalls sind selbstverständlich die besonderen Lärmschutzvorschriften und ggf. die Sperrzeitregelungen zu beachten (s. a. Hofmann, Die „Public-Viewing-Verordnung“ zur Fußball-EM 2016, Gast-RR 2016/2).

In der Sache handelt es sich bei solchen Veranstaltungen im Gaststättenbereich um die Nutzung des Betriebsgrundstücks zwecks Bewirtung – auch mit alkoholischen Getränken – möglichst vieler interessierter Gäste besonders auch im Freien. Soweit hierfür auch öffentlicher Raum mit einbezogen werden soll, ist gegebenenfalls insbesondere eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis erforderlich.

Das sogenannte Public Viewing hat rechtlich nicht nur eine gaststättenrechtliche, sondern vor allem auch eine urheberrechtliche Seite.

Ein etwaiger Aufschlag auf Speisen- und Getränkepreise oder die Forderung eines Mindestverzehrs wäre ein Verstoß gegen die urheberrechtliche Lizenzpflicht (vgl. Härting Papers; http://www.haerting.de/de/haerting-papers/public-viewing-zur-euro-2016).

Nach § 87 Absatz 1 Nr. 3 Urheberrechtsgesetz sind zwar geschäftliche Aktivitäten, wie das Catering, beim Public Viewing nicht lizenzpflichtig. Jedoch sind Eintrittsgelder auch indirekt, wie Preisaufschläge für den Verzehr von Speisen und Getränken, eine Umgehung von § 87 Abs. 1 Nr. 3 Urheberrechtsgesetz.

Das Thema Public Viewing hat nicht nur einen gaststättenrechtlichen sondern auch einen urheberrechtlichen Aspekt.

So wäre ein etwaiger Preisaufschlag auf Speisen oder Getränke und auch die Forderung eines Mindestverzehrs anlässlich eines solchen Events im Bereich der Gaststätte ein Verstoß gegen die urheberrechtliche Lizenzpflicht.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 Urheberrechtsgesetz sind zwar geschäftliche Aktivitäten, wie das Catering, beim Public Viewing nicht lizenzpflichtig. Jedoch sind Eintrittsgelder, auch indirekte, wie Preisaufschläge und das Verlangen eines Mindestverzehrs, Umgehungen dieser Vorschrift.

Hierbei handelt es sich selbstverständlich nicht um Gaststättenrecht, sondern um Urheberrecht. Ansonsten hätte der Gesetzgeber des Gaststättengesetzes wohl dem § 20 GastG diesen weiteren Verbotstatbestand hinzugefügt.

109Zur Frage der ausländerrechtlichen Behandlung einer in einer solchen Gaststätte auftretenden Show-Tänzerin, die nach einer Ausbildung in einer „künstlerischen Tanzschule“ tänzerische Darbietungen zu zeitgenössischer Musik erbringt, vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 24. 8. 2000 – 11 S 789/00, Gast-RR 2001/8. Eine Gaststätte, die durch regelmäßige Musikdarbietungen durch einen Discjockey geprägt ist, ist eine Diskothek, auch wenn sie über keine Tanzfläche verfügt (VG Stuttgart, Beschl. v. 27. 10. 2006 – 4 K 3020/06, GewArch 2007, 42 = Gast-RR 2007/5).

11. Tanzveranstaltungen

110Zum Problem, ob und inwieweit eine Gaststättenerlaubnis für eine Gaststätte ohne besondere Betriebseigentümlichkeit auch Tanzveranstaltungen deckt, führt das BVerwG (Beschl. v. 22. 7. 1988 – 1 B 89.88, GewArch 1988, 387 = NVwZ-RR 1989, 14) aus: Für die Frage, ob eine Gaststätte eine besondere Betriebsart aufweist, ist von Bedeutung, ob sie nach ihrem Gesamtgepräge vom Grundtyp in einer Weise abweicht, die unter dem Gesichtspunkt der Erlaubnisvoraussetzungen des § 4 GastG, beispielsweise unter dem Gesichtspunkt des Immissionsschutzes (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG) ins Gewicht fällt. Gedämpfte Musik und gelegentliches Tanzen der Gäste stellen im Allgemeinen noch keine solche Abweichung dar.

111Ob Musik und Tanz der Gaststätte ein besonderes Gepräge geben, hängt nicht allein von der Anzahl der Tage ab, an denen in der Gaststätte Gelegenheit zum Tanzen geboten wird, sondern auch von etlichen anderen Faktoren, etwa davon, wie lange an den betreffenden Tagen getanzt wird, wie groß die Tanzfläche im Verhältnis zu den Flächen des normalen Schank- und Speisewirtschaftsbetriebes ist, in welchem Maße Tanz und Tanzmusik den Gaststättenbetrieb jeweils beherrschen.

112Der VGH Mannheim geht in seinem Urteil v. 22. 4. 1988 – 14 S 473/87 – auf die Betriebsart „Tanzlokal“ ein. Die Nutzung einer Gaststätte als Tanzlokal stellt danach eine besondere Betriebsart i. S. d. § 3 GastG dar.

113Die Schank- und Speisewirtschaft mit regelmäßigen Tanzveranstaltungen ist eine besondere Betriebsart, sofern die Tanzveranstaltungen nicht nur gelegentlich stattfinden (mit weiteren Hinweisen).

114Die Betriebsart muss aus der Erlaubnisurkunde hervorgehen. Mit der Bezeichnung der Zweckbestimmung der Schankräume (Wirtschaftszimmer, Nebenzimmer, Saal, Kegelbahn und Trinkstube mit Bartheke) ist die Betriebsart Tanzlokal noch nicht erlaubt worden. Entscheidend ist das Gesamtgepräge eines Betriebes, wie er sich dem Publikum darbietet.

115Die Umwandlung etwa einer Gastwirtschaft mit Tanzsaal in eine Diskothek wäre baurechtlich eine Nutzungsänderung und gaststättenrechtlich eine Betriebsartänderung (vgl. Stüer, Planungsrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben, in DVBl. 2003, 1030).

116 Tanzdarbietungen zur Steigerung des Getränkeumsatzes bedürfen grundsätzlich der Erlaubnis nach § 33a GewO (VGH München, Beschl. v. 7. 8. 2003 – 22 Cs 03.1534, GewArch 2003, 420, der auch Gewerbeuntersagung bei sog. Table-Dance-Veranstaltungen in Betracht zieht).

117Sofern sich jemand auf eine etwa bereits während der Geltungsdauer des Gaststättengesetzes v. 28. 4. 1930 miterlaubte besondere Betriebseigentümlichkeit beruft, ist Folgendes zu beachten: Das seinerzeitige Gaststättengesetz selbst hatte zwar die Bezeichnung der Betriebsart in der Erlaubnisurkunde noch nicht vorgeschrieben, doch hatte z. B. § 40 Abs. 2 und Abs. 5 der Vollzugsverordnung des Württembergischen Wirtschaftsministeriums v. 8. 7. 1930 (Reg.Blatt S. 231) i. d. F. v. 23. 5. 1934 (Reg.Blatt S. 183) bestimmt, dass die Bezeichnung der Betriebsart die hervortretende Natur des Betriebes erkennen lassen müsse, ferner, dass die zugelassenen Räume im Einzelnen zu bezeichnen seien.

118Fehlt es in der Erlaubnisurkunde an einer auf Tanzveranstaltungen hindeutenden Bezeichnung, z. B. „Tanzdiele“, so war die Betriebsart Tanzlokal nicht mit erlaubt. Soweit es bereits in den 60er und 70er Jahren etwa beim Betrieb einer ländlichen Gaststätte mit Saal (auch bei Konzessionserteilung ohne besondere Betriebseigentümlichkeiten) üblich gewesen sein sollte, dass in derartigen Betrieben regelmäßig an den Wochenenden und vor Fest- und Feiertagen Tanzveranstaltungen durchgeführt wurden, wäre dies rechtlich unerheblich.

119Soweit nämlich derartige Tanzveranstaltungen überhaupt legal bzw. mit behördlicher Erlaubnis oder Duldung durchgeführt wurden, so hätte dies allenfalls unter Anwendung besonderer polizeilicher Vorschriften geschehen können, wie z. B. im früheren Land Württemberg-Hohenzollern nach der Verordnung über öffentliche Tanzunterhaltungen in Gaststätten v. 6. 3. 1948 (Reg.Blatt S. 107).

120Die beabsichtigte Durchführung regelmäßiger Tanzveranstaltungen in einer Schank- und Speisewirtschaft ist von einer auf diese Betriebsart beschränkten gaststättenrechtlichen Erlaubnis nicht gedeckt (VGH Kassel, Urt. v. 21. 2. 1985 – 11 UE 1172/84). Der VGH Kassel führt in diesem Urteil aus, dass es sich bei einer Gaststätte mit regelmäßigen Musikdarbietungen (Tanzcafé, Konzertcafé, Tanzlokal, Diskothek usw.) um eine besondere Betriebsart handele und ihr Betrieb daher einer spezifischen Erlaubnispflicht unterliege.

121Dies gelte auch für die Durchführung von Tanzveranstaltungen an zwei Wochentagen in den Abendstunden, wobei dem Umstand besonderes Gewicht zukomme, ob es sich um regelmäßige Veranstaltungen, die allwöchentlich zweimal stattfinden sollen, handele.

122Ohne eine vorherige Betriebsartänderung darf in solchen Fällen auch eine zeitlich eingeschränkte Dauertanzerlaubnis nicht erteilt werden. Auch nach dem Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts v. 18. 5. 1983 ist die Gestattung regelmäßiger Tanzvergnügen in einer Schankwirtschaft von einer auf diese Betriebsart beschränkten Erlaubnis nicht gedeckt.

12. Diskotheken

123Einen breiten Raum nimmt in der Rechtsprechung die Betriebsart „Diskothek“ ein. Tanzcafé und Diskothek sind ebenso verschiedene Betriebsarten wie Diskothek und Schank- und Speisewirtschaft (VGH Mannheim, Urt. v. 28. 11. 1984 – 14 S 239/84).

124Nach diesem Urteil ist das Erscheinungsbild der Diskothek gekennzeichnet durch verschiedene Merkmale (die aber nicht alle zusammentreffen müssen), insbesondere durch das Vorhandensein einer groß dimensionierten Musikanlage oder einer Plattentheke, einer Tanzfläche, einer mit der Musikanlage gekoppelten Lichtorgel, dem Auftreten eines Discjockeys, einer überdurchschnittlich lauten Musikbeschallung usw.

125Gaststättenrechtlich wesentlich ist vor allem die Tatsache einer gesteigerten Geräuschentwicklung, die über den Geräuschpegel einer normalen Gaststätte mit Musikaufführungen weit hinausgeht, und daher die Unterscheidung zu dieser Betriebsart notwendig macht.

126Die baurechtliche Genehmigung einer Gaststätte (Diskothek) erstreckt sich zwar auf die entsprechende Nutzung der Räume, schließt aber nicht ohne weiteres die verbindliche Feststellung ein, die Nutzung sei ohne jede zeitliche Begrenzung zulässig (BVerwG, Beschl. v. 28. 11. 1991 – BVerwG 1 B 152.91).

127Eine Gaststätte mit hoher Besucherfrequenz, die eine leistungsfähige Musikanlage mit erheblicher Geräuschentwicklung, Präsentation durch einen Discjockey und die Möglichkeit zu tanzen bietet, ist eine Diskothek.

128Der Schutz der Umgebung kann eine grundsätzliche Umgestaltung des Betriebs einer nicht in der Betriebsform „Diskothek“ genehmigten „faktischen“ Diskothek rechtfertigen. Durch gaststättenrechtliche Auflage kann zur Verhinderung des übermäßigen Konsums von Alkohol durch Anordnung von Mindestpreisen in die Freiheit der Preisgestaltung eingegriffen werden (VG Stuttgart, Beschl. v. 16. 5. 2008 – 4 K 1929/08, GewArch 2009, 215).

In einem ausführlichen Gemeinsamen Runderlass v. 19. 3. 1992 (Nds. Mbl. S. 791) handelt diese niedersächsische Verwaltungsvorschrift vom „Schutz vor Gesundheitsgefährdungen und schädlichen Umwelteinwirkungen durch Diskotheken und diskothekenähnliche Betriebe“. In Nr. 2 sind die anzuwendenden Rechts- und Verwaltungsvorschiften für die Errichtung und den Betrieb von Diskotheken aufgelistet.

Mit derselben Thematik befasst sich die Rheinland-Pfälzische Verwaltungsvorschrift vom 24. 4. 1985 (IV.11.3).

129Die bauaufsichtliche Genehmigung für eine Gaststätte mit Saal berechtigt nicht zum Betrieb einer Diskothek. Der Wechsel zum Diskothekenbetrieb stellt eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar (VGH Kassel, GewArch 1983, 343). Ebenso ist die Umgestaltung einer Gastwirtschaft mit Clubraum, Saal und Bar in eine Diskothek eine erlaubnispflichtige Änderung der Betriebsart (VG Hannover, Urt. v. 28. 6.1971 – 1 A 57/71).

130Auch die Umwandlung einer ehemaligen Dorfgaststätte mit Tanzsaal in eine Diskothek ist eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung (VGH Kassel, GewArch 1982, 92).

131Die übliche Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft umfasst nicht die Betriebsart Diskothek. Ein ohne besondere Erlaubnis aufgenommener Betrieb einer Diskothek kann geschlossen werden, wenn er voraussichtlich nicht erlaubnisfähig ist (VGH München, GewArch 1975, 340).

132Das VG Arnsberg äußert sich mit Urteil vom 20. 3. 1980 (GewArch 1981, 25) zu den Kriterien, welche eine Gaststätte der Betriebsart „Diskothek“ von einer „Schank- und Speisewirtschaft“ unterscheiden.

133Wer im Rahmen des Betriebes einer Diskothek Getränke oder zubereitete Speisen abgibt, handelt ohne die nach § 2 Abs. 1 GastG erforderliche Erlaubnis und damit ordnungswidrig, wenn ihm nur die Erlaubnis zum Betrieb einer Schank- und Speisewirtschaft „bürgerlicher Art“ (Gaststätte ohne besondere Betriebseigentümlichkeit) erteilt ist (OLG Zweibrücken, GewArch 1981, 337).

134Das Urteil sieht eine im Vordergrund stehende, zum Tanzen bestimmte, im abgedunkelten Lokal von einer Lichtorgel begleitete Musikwiedergabe von Tonbändern mit Ansage der einzelnen Titel durch verbindenden Text in der Gesamtheit der sie begleitenden Umstände als für den Betrieb einer Diskothek typisch an und betont, dass das Hauptmerkmal einer Diskothek die gesteigerte Geräuschentwicklung sei, die über den Geräuschpegel einer „normalen“ Gaststätte mit Musikdarbietungen weit hinausgehe.

135Der VGH München weist mit Urteil vom 21. 1. 1980 (GewArch 1980, 303) darauf hin, dass es unterschiedlich beurteilt werde, ob der Rechtsbegriff der Diskothek das Stattfinden von Tanzveranstaltungen voraussetze. Dass der Begriff der Diskothek keine Tanzveranstaltungen voraussetze, stimme mit der Etymologie dieses Wortes überein. Wesentlich für eine Diskothek sei, dass dort Platten (oder Tonbänder) abgespielt würden und dieser Vorgang eine prägende Hauptleistung des Betriebes darstelle.

136Mit der Frage der Erlaubniserteilung für eine bestimmte Betriebsart hängt auch die Nutzungsänderung i. S. d. § 29 Abs. 1 BauGB zusammen. Das BVerwG hat mit Beschluss vom 6. 9. 1999 – 4 B 74.99, NVwZ 2000, 678, entschieden, dass die Umstellung des – bisher auf die Winterzeit beschränkten – Betriebs einer Alm-Gaststätte für Skiläufer und Wanderer auf einen – ganzjährigen – Betrieb, der zusätzliche Gäste (Auto- und Bustouristen) anziehen wird, eine Nutzungsänderung i. S. d. § 29 Abs. 1 BauGB darstellt.

137Im selben Beschluss heißt es weiter: Die Funktion einer Gaststätte als „Versorgungsstützpunkt“ für Skiläufer und Wanderer kann es – nach den Umständen des Einzelfalls – mit sich bringen, dass der Betrieb auch in jahreszeitlicher Hinsicht in der Baugenehmigung beschränkt wird, um ein Überschreiten der Funktion und damit zugleich des Rahmens der privilegierten Zulässigkeit der Anlage im Außenbereich gem. § 35 Abs. 1 Nr. 4 BauGB (besondere Zweckbestimmung) zu vermeiden.

138Der Beschluss des VGH Mannheim vom 25. 6. 1985 – 14 S 1266/85 – schneidet die bis dahin kaum erörterte und doch eminent praktische Frage an, ob die behördliche Einstellung eines Gaststättenbetriebes, soweit er die Betriebsart Diskothek betrifft, den Anforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG an die inhaltliche Bestimmtheit eines Verwaltungsaktes genügt, d. h., ob der in einer solchen Verfügung als Betriebsartbeschreibung lediglich verwendete Begriff Diskothek hinreicht, um klarzustellen, was die Behörde vom betreffenden Gastwirt konkret fordert und ggf. von dem mit dem Vollzug der Verfügung beauftragten Beamten konkret erwartet bzw. welches konkrete Verhalten des Gastwirts eine Zwangsgeldfestsetzung auszulösen droht (auf die Anmerkung von Assfalg zu diesem Beschluss in GewArch 1985, 344 ff. wird hingewiesen; weitere Rechtsfragen zur Konzessionierung einer Diskothek behandelt Kahler in GewArch 1982, 354 ff).

139Mit der Betriebszeit und der Sperrzeit bei Diskotheken befasst sich Kienzle (GewArch 1987, 258 ff.). Mit den gaststättenrechtlichen Besonderheiten der Diskotheken setzt sich Assfalg (GewArch 1987, 119 ff.) auseinander.

13. Nachtlokal/Diskothek

140Die Betriebsart Diskothek weist zum Nachtlokal fließende Übergänge auf. Neben sonstigen Betriebseigentümlichkeiten, wie Musikdarbietungen, Schaustellung von Personen, Tanzveranstaltungen und dergleichen weist das Nachtlokal (seiner Bezeichnung entsprechend) die Besonderheit auf, dass es (auch) während (eines Teils) der allgemeinen Sperrzeit betrieben wird (vgl. auch oben III.1).

141Bei Diskotheken mit nur 90 m2 Gastraumfläche im Kellergeschoss genügt eine Spindeltreppe mit 60 bis 90 cm Breite nicht als zweiter Rettungsweg (VGH München, Beschl. v. 13. 8. 2009 – 22 CS 09.1961, BayVBl. 2009, 755).

14. Abgrenzung Betriebsbezeichnung

142Im Unterschied zur „Betriebsart“ ist die Betriebsbezeichnung so unverbindlich wie ein Wirtshausschild. Ähnliches gilt für den von England, Schottland und Irland her bekannt gewordenen und sich auch hierzulande ausbreitenden „Pub“, in dem längst nicht mehr nur Bier ausgeschenkt wird.

15. Lärmschutzmaßnahmen

143Erweisen sich bei Diskotheken, für die eine Gaststättenerlaubnis ohne Festlegung des Zeitpunkts des Betriebsschlusses erteilt wurde oder bei denen in der Erlaubnisurkunde das Betriebsende auf 0.00 Uhr bzw. in den Nächten zum Sonntag auf 1.00 Uhr festgelegt ist, nachträglich Lärmschutzmaßnahmen als erforderlich, so werden sich die Behörden anstatt der in solchen Fällen grundsätzlich nicht möglichen Sperrzeitverlängerung auf einen Zeitpunkt vor 0.00 Uhr bzw. vor 1.00 Uhr auf andere Maßnahmen beschränken müssen, wie z. B. Auflagen nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG, die jedoch keine im Ergebnis auf eine Sperrzeitverlängerung hinauslaufende Maßnahme beinhalten dürfen.

144In Betracht kommt eine entsprechende Verkehrsregelung oder eine sonstige Verkehrsgestaltung, die den Lärm durch an- und abfahrende Kraftfahrzeuge vermindern hilft oder etwa technische Vorkehrungen am Gebäude gegen Lärmemissionen (wobei zu prüfen ist, ob nicht etwa bereits entgegenstehende baurechtliche Festlegungen erfolgt sind).

145Ganz allgemein können unter den Voraussetzungen des § 5 GastG Gewerbetreibende, die einer Erlaubnis bedürfen, jederzeit Auflagen nach Maßgabe von § 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 GastG erteilt werden.

146Für erlaubnisfreies Gewerbe kommt § 15 Abs. 2 GastG in Betracht. Auch die Gaststättengesetze der Länder sehen entsprechende Anordnungen vor; vgl. § 6 Brandenburgisches GastG, § 2 Abs. 2 und 6 Bremisches GastG und § 7 Thüringisches GastG.

147Da von der Diskothek nach außen dringender Lärm oder vor der Diskothek von deren Besuchern erzeugter Lärm nach der Verkehrsauffassung sicherlich nicht zum Wesen einer Diskothek gehört, dürften auch keine durchgreifenden Bedenken gegen derartige Maßnahmen bestehen.

148Anders könnte es sich mit Maßnahmen verhalten, die eines oder mehrere der Merkmale treffen, die das Erscheinungsbild der Diskothek kennzeichnen.

149Wird etwa für die Musikanlage in der Diskothek eine Schallpegelbegrenzung gefordert, und stellt es sich heraus, dass der Betrieb einer groß dimensionierten Musikanlage oder einer Plattentheke mit überdurchschnittlich lauter Musikbeschallung nach der Verkehrsauffassung zum Erscheinungsbild der Diskothek gehört, so wäre – in konsequenter Weiterentwicklung der Rechtsprechung des BVerwG (GewArch 1986, 96) zu fragen, ob solche nur auf § 5 GastG – und nicht auch auf § 15 Abs. 3 Nr. 2 (oder auf § 15 Abs. 2 bzw. einen der anderen Widerrufstatbestände des § 15 Abs. 3 GastG) – gestützte Maßnahme nicht etwa rechtswidrig wäre, weil sie ggf. die Ausübung des erlaubten Diskothekenbetriebes unmöglich machen würde.

150Diese Schwierigkeiten würden nicht auftauchen, wenn die Behörden bereits in der jeweiligen Erlaubnisurkunde entsprechende Einschränkungen hinsichtlich der Betriebszeit oder z. B. hinsichtlich eines maximalen Schallpegels vorschreiben würden (vgl. VGH München, GewArch 1987, 31 zur Bezeichnung der gaststättenrechtlichen Betriebsart „Diskothek“ in der Erlaubnisurkunde).

16. Vergnügungsstätten

151Der VGH Mannheim bringt in seinem Urteil vom 18. 10. 1990 – 5 S 3063/89 – zum Ausdruck, dass eine Gaststätte, die nach ihrer räumlichen Ausgestaltung als Tanzlokal geprägt ist, bei der die Bewirtung der Gäste deutlich in den Hintergrund tritt und in der an der Mehrzahl der Wochentage, speziell am Wochenende, eine Tanzmöglichkeit angeboten wird, eine Vergnügungsstätte ist.

152Dagegen wird eine Schank- und Speisegaststätte i. d. R. nicht dadurch zu einer Vergnügungsstätte, dass an Wochenenden Tanzveranstaltungen in zeitlich begrenztem Umfang durchgeführt werden (VGH Mannheim, Urt. v. 17. 8. 1990 – 8 S 1458/90).

153Zur Problematik der Nutzungsänderung eines als Schank- und Speisewirtschaft genehmigten Lokals in eine Vergnügungsstätte vgl. auch OVG Berlin, Beschl. v. 10. 11. 2004 – 2 S 50/04, NVwZ-RR 2005, 160 = Gast-RR 2005/15). Nach diesem Beschluss kommt es für die Einordnung eines als Schank- und Speisewirtschaft genehmigten Lokals als Vergnügungsstätte nicht auf die vom Betreiber gewählte, möglicherweise zeitgeschmacksbedingte Bezeichnung an (hier: als Mischform aus Restaurant, Bar, Lounge und Club), sondern auf den tatsächlichen Nutzungsschwerpunkt.

154Die Nutzungsuntersagung eines solchen Lokals als „Diskothek“ ist im Falle täglich wechselnder, in den Nachtstunden erst beginnender Musikprogramme hinreichend bestimmt, unabhängig davon, in welchem Umfang dazu auch getanzt wird.

155Das VG Stuttgart entschied mit Urteil vom 20. 6. 2000 – 14 K 3079/99, Gast-RR 2001/6, dass ein besonderer Ausnahmefall i. S. v. § 12 Abs. 1 FTG als Voraussetzung für die Befreiung von dem Verbot öffentlicher Tanzunterhaltungen an den in § 10 Abs. 1 FTG bezeichneten, besonders geschützten Feiertagen sich jeweils nur auf einen bestimmten Feiertag im Einzelfall beziehen kann. Eine generelle Befreiung für die geschützten Feiertage in einem bestimmten Zeitraum – ähnlich der gaststättenrechtlichen Sperrzeitverkürzung – sei unzulässig.

17. Swingerclub/Pärchenclub

156So genannte „Swinger- bzw. Pärchenclubs“ stellen eine besondere Betriebsart dar, für welche eine eigene Gaststättenerlaubnis erforderlich ist (vgl. § 4).

157In Rechtsprechung und Schrifttum werden hinsichtlich der Erlaubnisfähigkeit dieser Clubs gegensätzliche Auffassungen vertreten. Vgl. hierzu den Bericht von Hahn in GewArch 2003, 444 f. Nach dem Urteil des BVerwG vom 29. 1. 1985 – 1 C 27.83, BVerwGE 71, 34, liegt der Erlaubnisversagungsgrund des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG nicht vor.

158Nach dem Urteil des BVerwG vom 16. 9. 1975 – 1 C 44.74, BVerwGE 49, 160, liegt Unsittlichkeit in Bezug auf solche geschlechtsbezogene Handlungen vor, die strafrechtlich verboten sind, außerdem dann, wenn durch ein nicht mit Strafe oder Geldbuße bedrohtes Verhalten schutzwürdige Belange der Allgemeinheit berührt werden. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn solche Handlungen nach außen in Erscheinung treten und dadurch die ungestörte Entwicklung junger Menschen in der Sexualsphäre gefährden können oder andere, unbehelligt bleiben wollende Personen erheblich belästigt werden.

159So sind sexuelle Handlungen in den allgemein zugänglichen Räumen einer Gaststätte anders zu beurteilen als solche in der Privatsphäre des Schlafraums eines Beherbergungsgewerbes.

160Zur Zulässigkeit erotischer Massagesalons im allgemeinen Wohngebiet vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 14. 11. 2005 – OVG 10 S 3.05, Gewerbe-RR 2006/5.

18. Bordelle

161Je nachdem, ob und zu welcher Regelung sich der Gesetzgeber im Anschluss an die Neuerungen des ProstG und die Rechtsprechung des VG Berlin zum Bordellwesen entschließen wird, könnten Gaststätten mit entsprechenden Angeboten neue Betriebsarten darstellen, die eingehender Sonderregelungen bedürften (vgl. § 4).

19. Versammlungsstätten

162Obwohl Versammlungsstättenverordnungen von Bundesländern (so Bayern oder Brandenburg) jeweils in § 2 Abs. 1 festlegen, dass u. a. auch die Schank- und Speisewirtschaften Versammlungsstätten sind, welche die für sie einschlägigen Bestimmungen beachten müssen, können diese Betriebe nicht als besondere Betriebsarten i. S. d. § 3 GastG qualifiziert werden. Sie weisen nämlich keine signifikanten Besonderheiten gegenüber „normalen“ Gaststätten auf. Jede Schank- und Speisewirtschaft hat auch funktional die Eigenschaft einer Versammlungsstätte.

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