Auszug § 3 GastG, Assfalg/Akt. Gaststättenrecht

Bezeichnung der Betriebsart in der Erlaubnisurkunde (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 GastG)

1. Betriebsartbezeichnung und Konzession

41Die Betriebsart ist in der Erlaubnisurkunde zu bezeichnen. Bei der Formulierung ist zu beachten, dass die Verwendung von Schlagworten als Konzessionserteilung ausgelegt werden kann, die später nicht ohne weiteres eingeschränkt werden kann (siehe zu Lärmschutzmaßnahmen bei Diskotheken IV.15).

Nur gelegentliche oder untypische Darbietungen i. S. v. § 3 Abs. 1, wie beispielsweise das „Public Viewing“, bedürfen keiner Bezeichnung in der Erlaubnisurkunde.

42Die Betriebsart Nachtlokal sollte in der Erlaubnisurkunde möglichst nicht genannt (und damit nicht konzessioniert) werden, da andernfalls dieselben rechtlichen Schwierigkeiten wie bei der Konzessionierung einer Diskothek auftreten.

43Es empfiehlt sich sehr, in der Erlaubnisurkunde die Betriebsart nicht etikettenhaft etwa als „Nachtlokal“ oder „Diskothek“ aufzuführen, sondern entsprechend § 3 Abs. 1 GastG ganz konkret die Art und Weise der Betriebsgestaltung anzugeben. Hinsichtlich der Betriebszeiten sollte grundsätzlich eine gesonderte Regelung nach § 18 GastG bzw. nach den sonstigen Sperrzeitvorschriften außerhalb der Erlaubnisurkunde getroffen werden.

Dasselbe gilt bereits im Stadium der Gewerbeanzeige oder des Antrages auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis auch für Betriebsarten wie etwa das „Hotel garni“ oder Betriebe mit ähnlich eingeschränkten Leistungen im Hinblick auf die Frage, ob gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 4 BundesGastG keine Gaststättenerlaubnis erforderlich ist, insbesondere, ob beabsichtigt ist, nur Hausgäste zu bewirten.

44Andernfalls wäre bei etwaigem späterem Auftreten z. B. eines Versagungsgrundes nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG grundsätzlich weder ein Widerruf der Erlaubnis für diese Betriebsart noch eine Vorverlegung des Beginns der Sperrzeit möglich, da nach § 15 GastG ein Widerruf aus einem solchen Grund nicht zulässig ist und eine Sperrzeitverlängerung mit Blick auf die erwähnte Rechtsprechung zur Betriebsart Diskothek für die Zeit vor 0.00 Uhr (für die Nächte zum Sonntag vor 1.00 Uhr) rechtlich nicht möglich ist, da dies im Hinblick auf die etikettenhaft erlaubte Betriebsart „Diskothek“ oder „Nachtlokal“ einem (Teil-)Widerruf gleich käme.

45Eine Betriebszeitregelung kann auch aus – praktischen Gründen – als sog. „Dauersperrzeitverkürzung“ erfolgen, doch muss das Gebot der Befristung und der Widerruflichkeit (vgl. § 12 GastV-BW) beachtet werden. Auf die Ausführungen bei Assfalg, in: Assfalg/Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, § 18 GastG Rn. 252 ff. wird ausdrücklich hingewiesen.

2. Fiktionswirkung nach § 6a GewO und Urkundenerfordernis

46Wegen Fiktion der Erlaubniserteilung (§ 6a GewO) vgl. Assfalg, in: Assfalg/Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, § 2 GastG Rn. 29f. Diese Vorschrift scheint insofern auf praktische Schwierigkeiten zu stoßen, als bei Fiktion eine Erlaubnisurkunde fehlt, in welcher nach § 3 Abs. 1 Satz 2 GastG die Betriebsart sowie Art und Weise der Betriebsgestaltung zu bezeichnen sind. Diese Bezeichnungen müssen nachholbar sein.

46aNach § 42a Abs. 3 VwVfG (III.10.3) ist auf Verlangen der Eintritt der Genehmigung schriftlich zu bescheinigen. Diese Vorschrift muss analog auch für die fiktiven Erlaubnisse i. S. d. § 6a Abs. 1 und 2 GewO gelten, zumal § 6a GewO auch mit „Genehmigungsfiktion“ überschrieben ist und eine Verschiedenbehandlung in vorliegendem Zusammenhang keinen Sinn gäbe.

46bIm Übrigen kann die konstitutive Fiktionswirkung gemäß beiden Vorschriften nur nach Fristablauf eintreten. Nach § 42a Abs. 2 VwVfG beginnt jedoch die Frist erst mit Eingang der vollständigen Unterlagen zum Antrag.

46cFür die Gaststättenerlaubnis gilt sonach, dass die Fiktionsfrist insbesondere erst zu laufen beginnt, wenn der Antragsteller ausreichende Auskunft über die vorgesehene Betriebsart und über die Art und Weise der Betriebsgestaltung gegeben hat.

Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit von § 6a Abs. 2 GewO vgl. Weißenberger in DÖV 2012, 385 sowie Assfalg, in: Assfalg/Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, § 2 GastG Rn. 30.

3. Widerruf bei unbefugter Änderung der Betriebsart

47Wegen unbefugter Änderung der Betriebsart ist der Widerruf einer Gaststättenerlaubnis nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG nicht deshalb ausgeschlossen, weil bereits eine bauordnungsrechtliche Nutzungsuntersagungsverfügung ergangen ist (VG Neustadt, Beschl. v. 11. 3. 2010 – 4 L 224/10.NW, GewArch 2010, 255).

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