Auszug § 3 GastG, Assfalg/Akt. Gaststättenrecht

Erlaubnis für bestimmte Betriebsarten und Räume (§ 3 Abs. 1 Satz 1 GastG)

1. Bestimmte Betriebsarten

6Während § 2 GastG die Voraussetzungen der Gaststättenerlaubnis regelt, handelt § 3 GastG vom Inhalt der Erlaubnis. Obwohl zentraler Begriff dieser Vorschrift die Betriebsart ist, sind die Begriffsmerkmale der Betriebsarten weder in § 3 GastG noch in anderen Vorschriften des Gaststättengesetzes festgelegt.

7Der Gesetzgeber steht auf dem Standpunkt, dass die Ausgestaltung eines Gaststättenbetriebes Sache des Gewerbetreibenden selbst sei und dass sich die Betriebseigentümlichkeiten, die eine bestimmte Betriebsart prägen, aus der Verkehrsauffassung ergeben, die sich aus dem Publikumsbedürfnis und aus dem Angebot des Gaststättengewerbes ableitet (BVerwG, Urt. v. 5. 11. 1985 – 1 C 14.84, DÖV 1986, 563 = NVwZ 1986, 296 = GewArch 1986, 96).

So stellt die betriebswirtschaftliche Ausgestaltung des konkreten Gaststättentriebes (also der vom Gewerbetreibenden ausgewählten Betriebsart), etwa nach dem sogenannten Gastronomie-Franchise-System, als solche keine eigenständige „bestimmte Betriebsart“ i. S. d. § 3 BundesGastG dar, die mit Gegenstand der Erlaubnis ist, zumal das vom Franchisegeber empfohlene Betriebskonzept für Gaststättenbesucher nicht ohne Weiteres erkennbar sein muss. Vgl. auch Assfalg, in: Assfalg/Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, § 3 GastG, Rn. 58 und Rn. 59.

Dieses System findet sich hauptsächlich, jedoch nicht nur, bei Restaurantketten. Das einzelne Unternehmen kann den Vorteil dieses Zusammenspiels besonders effizient machen, da es vor Ort die lokalen Gegebenheiten im Blick hat, wobei sie sich auch an gewisse Standards des Franchisegebers halten müssen. Die Frage der Mitbestimmung sowie der Gebührenhöhe für die Zugehörigkeit könnte gelegentlich zu Diskussionsbedarf führen.

8Die Betriebsart ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der voll umfänglich der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Sie bestimmt sich gemäß § 3 GastG nach der Art und Weise der Betriebsgestaltung, insbesondere nach den Betriebszeiten und der Art der Getränke (vgl. § 6 GastG), der zubereiteten Speisen, der Beherbergung oder der Darbietungen.

Inhaltlich bestimmt hinsichtlich der Betriebsart werden auch die Betriebszeiten, etwa bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen von § 4 BundesGastG eine Beschränkung des Betriebes auf bestimmte Tages- oder Nachtzeiten. Dies gilt auch bei erstmaliger Erteilung der Erlaubnis (so VGH München, Beschl. v. 16. 11. 2012 – 22 ZB 12.34, GewArch 2013, 132).

2. Bestimmte Räume

9Nach § 3 Abs. 1 S. 1 GastG ist die Erlaubnis nicht nur für eine bestimmte Betriebsart, sondern auch für bestimmte Räume zu erteilen. Insoweit kann die Gaststättenerlaubnis auch als Realkonzession bezeichnet werden.

10Die vorgesehenen Räume sind sowohl im Antrag auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis als auch in der Erlaubnisurkunde genau zu bezeichnen.

11Hierbei sind auch die ergänzend und subsidiär anzuwendenden Vorschriften der ArbeitsstättenVO vom 12. 8. 2004 (BGBl. I S. 2179) zu beachten. Vgl. § 31 GastG. Hinsichtlich des Nichtraucherschutzes in sogenannten „Ein-Raum-Gaststätten“ vgl. § 4 GastG. Wegen Anforderungen an den Brandschutz (zum Rettungsweg) bei Diskotheken vgl. VGH München, Beschl. v. 13. 8. 2009 – 22 CS 09.1961, BayVBl. 2009, 755.

12Ob der Antragsteller im Zeitpunkt der Antragstellung bereits im Besitz (als Eigentümer oder Pächter) der im Antrag aufgeführten Räume ist, ist rechtlich unerheblich. Der Antragsteller muss seine Befugnis, über die Räume als Besitzer oder als Eigentümer verfügen zu können, für denjenigen Zeitpunkt nachweisen, in dem der Betrieb eröffnet werden soll (OVG Lüneburg, GewArch 1970, 256).

13Als Räume kommen nicht nur Innenräume in Betracht, sondern auch Terrassen, Biergärten, Tanzflächen im Freien und dergleichen. Sofern und soweit der Gastwirt öffentliche Straßen- oder Wegeflächen (oder auch einen öffentlichen Platz) für Bewirtungszwecke nutzen will, bedarf er einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis (vgl. VGH München, Beschl. v. 24. 11. 2003 – 8 CS 03.2279, BayVBl. 2004, 533 = Gewerbe-RR 2004/8).

Zu den „Räumen“ gehört auch der Außenbereich der Gaststätte, soweit er funktionell für den Gaststättenbetrieb genutzt werden soll.

Von der Gaststättenerlaubnis nicht mitumfasst wären jedoch z. B. Heizstrahler, die an der Außenfassade der Gaststätte angebracht sind und in den Luftraum über dem öffentlichen Gehweg hineinragen. Hierfür bedürfte es einer straßenrechtlichen Sondererlaubnis (vgl. VG Hamburg, Beschlüsse vom 27. 3. 2012 – 10 E 552/12, 10 E 556/12 und 10 E 557/12, GewArch 2012, 455).

14Hinsichtlich der Innenräume („Räume in einem Gebäude“) ist § 4 Abs. 1 Nr. 2a GastG zu beachten. Sie müssen, soweit sie für die Gäste bestimmt sind, barrierefreie nutzbar sein. Zu Einzelheiten vgl. §§ 3 und 4 GastG.

3. Abgrenzung zu Räumen nach der Spielverordnung

15Zu den Anforderungen an den Begriff „Räume“ i. S. d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV vgl. VGH Mannheim, Urt. v. 29. 4. 1997 – 14 S 1920/96, GewArch 1997, 294. Wegen der unterschiedlichen Zielsetzungen ist er nicht mit dem Begriff des „Raumes“ in § 3 Abs. 1 Satz 1 GastG gleichzusetzen. Eine Besonderheit sind die sogenannten „Ein-Raum-Gaststätten“ bei der Regelung des Nichtraucherschutzes (vgl. § 4 GastG).

4. Zugänglichkeit der Räume

16Zur Frage der Zugänglichkeit von Betriebsräumen einer Gaststätte liegt eine umfangreiche Rechtsprechung vor. Nach BVerwG, Urt. v. 9. 8. 1983 – 1 C 36.81, NVwZ 1984, 238 = GewArch 1984, 35, ermächtigt § 4 Abs. 3 GastG zu einer landesrechtlichen Regelung, wonach die Möglichkeit bestehen muss, die Eingangstür einer Gaststätte während der Betriebszeit von außen zu öffnen.

17Bis 2002 musste nach der Hess. GastV die Eingangstür für eine Gaststätte während der Betriebszeit nicht stets ohne weiteres von außen zu öffnen sein (VGH Kassel, GewArch 1982, 93).

18§ 5 der vormaligen Hess. GastV, wonach die dem Betrieb des Gewerbes dienenden Räume leicht zugänglich sein und die ordnungsgemäße Überwachung durch die hiermit beauftragten Personen leicht ermöglicht werden musste, fand seine gesetzliche Ermächtigung in § 4 Abs. 3 GastG.

19Die nach § 5 Abs. 1 GastG einem Gewerbetreibenden erteilte Auflage, die Eingangstür seiner Gast- oder Schankwirtschaft von außen unverschlossen zu halten, hatte in § 5 der Hess. GastV ihre spezielle Rechtsgrundlage (VGH Kassel, GewArch 1984, 239).

20Eine generelle Unzulässigkeit, die Eingangstür einer Gaststätte verschlossen zu halten, lässt sich aus § 6 der Saarländischen GastV nicht herleiten (VG Saarlouis, GewArch 1980, 235).

21Ein Sonderfall der Zugänglichkeit ist in § 4 Abs. 1 Nr. 2a GastG geregelt. Die zum Gaststättenbetrieb für Gäste bestimmten Räume müssen von behinderten Menschen barrierefrei nutzbar sein. Wegen Einzelheiten wird auf § 4 GastG verwiesen.

Nach dem Urteil des OVG Münster vom 24. 1. 2012 – 7 A 1977/10, GewArch 2012, 170, muss bei Schaffung einer Besuchertoilette grundsätzlich mindestens ein Toilettenraum für Rollstuhlfahrer geeignet und erreichbar sein. Dies gilt auch bei freiwilliger Schaffung einer Besuchertoilette. Ausnahmen sind nur möglich bei unverhältnismäßigem Mehraufwand wegen ungünstig vorhandener Bebauung.

22Eine Gaststätte ist nach dem Urteil des VGH Mannheim vom 4. 11. 1981 (GewArch 1982, 65) nur dann leicht zugänglich und ordnungsgemäß zu überwachen, wenn die Überwachungsorgane, also hauptsächlich die Beamten des Polizeivollzugsdienstes, mindestens einen als solchen erkennbaren Eingang, ohne viel zu suchen, rasch finden und leicht erreichen können und wenn sie durch diesen sofort in das Lokal eintreten können.

23Dazu muss dieser Eingang regelmäßig unverschlossen sein; es genügt in der Regel nicht, dem Polizeivollzugsdienst einen oder mehrere Schlüssel zu diesem Eingang zu überlassen.

24Über einen versteckt gelegenen, offenen Notausgang ist eine Gaststätte ebenfalls nicht leicht zugänglich und ordnungsgemäß zu überwachen (VGH Mannheim, GewArch 1982, 65).

25Zur Frage, ob nach der Hamburgischen GastV bereits dem Gebot leichter Zugänglichkeit zu entnehmen ist, dass die Zugangstür einer Gaststätte während der Betriebszeit unverschlossen gehalten werden müsse, nimmt das VG Hamburg mit Urteil vom 28. 9. 1979 (GewArch 1982, 63) Stellung.

26Wegen der Problematik, wann Räume von Vereinen oder Gesellschaften Teile eines Gaststättenbetriebes i. S. v. § 23 Abs. 2 Satz 1 GastG sind, vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 25. 10. 1995 – 9 S 2643/95, GewArch 1996, 31 sowie die Ausführungen zu § 23. Insoweit gelten auch für solche Räume die Vorschriften der Arbeitsstättenverordnung vom 12. 8. 2004 (BGBl. I S. 2179, zuletzt geändert durch VO vom 18. 12. 2008, BGBl. I S. 2768). Vgl. § 31 GastG.

27Vorschriften zur baulichen Gestaltung von Räumen enthalten auch die Versammlungsstättenverordnungen der Länder. Versammlungsstätten sind nach § 2 Abs. 1 der Bayerischen VO vom 2. 11. 2007 (BayGVBl. S. 736), geändert durch VO vom 22. 10. 2009 (BayGVBl. S. 542); u. a. auch Schank- und Speisewirtschaften. Dasselbe gilt z. B. auch für Brandenburg (§ 2 Abs. 1 VersammlungsstättenVO v. 29. 11. 2005 (GVBl. I S. 540).

28In diesem Zusammenhang ist auf die Abhandlung von Jäde „Aktuelle Fragen des bayerischen Bauordnungsrechtes“ in BayVBl. 2009, 709 hinzuweisen. Er nimmt unter anderem mit Hinweis auf Art. 2 Abs. 4 Nr. 8 BayBO kritisch Stellung zu den „Sonderbauten“, deren Schwelle von 40 Gastplätzen im Vergleich mit den Standardbauvorhaben sich nur auf Plätze innerhalb und nicht auch außerhalb der Gaststätte beziehen könne. Es handelt sich hierbei um die Problematik der Rettungswege.

29Zur Betriebsart „Teestube“ ist auf das Urteil des BVerwG vom 25. 8. 2004 – BVerwG 6 C 26.03, BVerwGE 121, 345 = NJW 2005, 454 = Gast-RR 2005/10, hinzuweisen. Danach genießt eine als Vereinslokal dienende, öffentlich zugängliche Teestube den grundrechtlichen Schutz aus Art. 13 Abs. 1 GG. Betritt die Polizei diese Räumlichkeit mit dem Ziel, eine Personenkontrolle durchzuführen, liegt darin keine den besonderen Anforderungen des Art. 13 Abs. 2 GG unterliegende Durchsuchung. Die Maßnahme kann ihr aufgrund einer polizeirechtlichen Generalermächtigung zum Betreten öffentlich zugänglicher Räume gestattet sein.

30Zur einschlägigen Rechtslage nach § 5 der Bay. GastV vom 23. 4. 1971 äußert sich das VG München (Urt. v. 23. 11. 1973 – M 85 VI.73).

31Die nach § 5 Abs. 1 GastG erlassene Auflage, gemäß § 3 Abs. 1 der Hamburgischen GastV die Betriebsräume einer Gaststätte während der Betriebszeit unverschlossen zu halten, ist nach Auffassung des OVG Hamburg (Urt. v. 18. 3. 1983, GewArch 1984, 103) auch dann jederzeit zulässig, wenn die Behörde zugleich eine vorher gewährte Befreiung von dem Gebot des § 3 Abs. 1 der Hamburgischen GastV entzieht.

32Die in der GastV (Hamburg) enthaltene Regelung, dass die Gaststättentüren während der Betriebszeit nicht verschlossen sein dürfen (Verbot der „Klingelbar“), ist mit Verfassungsrecht vereinbar (OVG Hamburg, Urt. v. 6. 8. 1991, GewArch 1992, 310).

33An einschlägigen Abhandlungen ist auf Kienzle „Zugänglichkeit und Überwachung von Gaststättenräumen“ (GewArch 1982, 256) und auf Ebner „Bekämpfung des Drogenmissbrauchs in Gaststätten“ (GewArch 1982, 117) aufmerksam zu machen.

Schönleiter berichtete von der Herbsttagung 2011 des Bund-Länder-Ausschusses „Gewerberecht“ in GewArch 2012, 67, dass sich im Hinblick auf die Entwicklungen (Gebührenerhöhungen in Autobahngaststätten für die Toilettenbenutzung) der Ausschuss damit befasst hat, ob eine solche Preisregelung mit dem Gaststättenrecht vereinbar ist. Nicht zuletzt deshalb, weil die Toiletten dort von jedermann benutzt werden können, fielen diese Einrichtungen als Bestandteile der Bundesautobahnen unter das Bundesfernstraßengesetz. Als Sonderregelungen hätten dessen Vorschriften Vorrang gegenüber dem Gaststättenrecht.

5. Bauordnungsrechtliche Anforderungen

34Im Einzelnen, insbesondere auch im Blick auf bauordnungsrechtliche Vorschriften sei auf folgende Rechtsprechung hingewiesen: Zur Mindestgröße von Gästezimmern in Beherbergungsbetrieben nimmt das VG Berlin in seinem Urteil vom 28. 5. 1986 (GewArch 1986, 343) Stellung.

35Die Entscheidung, ob die Verwendung von Räumen für den Betrieb eines Schankgewerbes dem öffentlichen Interesse widerspricht (§ 2 Abs. 1 Nr. 4 GastG) steht nicht im Ermessen der Erlaubnisbehörde (BVerwG, Urt. v. 1. 3. 1977, BVerwGE 4, 305). Die Vorschrift über die Mindestanforderungen an die Räume einer Gastwirtschaft regelt die Berufsausübung (VGH Mannheim, BWVBl. 1973, 14).

36Eine landesrechtliche Regelung, der zufolge Trinkhallen mit Ausschank alkoholischer Getränke grundsätzlich eine Abortanlage für Gäste haben müssen, verstößt nicht gegen Bundesrecht (BVerwG, GewArch 1975, 384). Zum Verbot, die notwendigen Aborte nur gegen Entgelt zugänglich zu machen, vgl. VGH München, GewArch 1976, 237.

37Wegen Vorschriften zum Brandschutz vgl. VGH München, Beschl. v. 21. 12. 2010 – 22 ZB 10.2414, GewArch 2011, 217.

38Wegen Stellplätzen für eine „Pilsstube“ und für Stehimbisse mit Straßenverkauf vgl. Rn. 95 f. zu § 3. Die allgemeine Beschreibung zeitlicher und räumlicher Einschränkungen einer Nutzung kennzeichnet keine bestimmte Art einer baulichen Anlage i. S. v. § 1 Abs. 9 BauNVO.

39Zur baurechtlichen Beurteilung der Umstellung einer Almgaststätte für Wanderer und Skiläufer auf ganzjährigen Betrieb (vgl. Assfalg, in: Assfalg/Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, § 3 GastG Rn. 99 und Rn. 136).

40Nebenbestimmungen zur Gaststättenerlaubnis und gaststättenrechtliche Anordnungen zur Reinigung öffentlicher Verkehrsflächen gegenüber einzelnen Imbissgaststätten sind rechtlich möglich (VGH München, Urt. v. 25. 1. 2010 – 22 N 09.1193, NVwZ-RR 2010, 514 = Gast-RR 2011/1).

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