Auszug § 2 GastG, Assfalg/Akt. Gaststättenrecht

IV. Erlaubnisfreiheit für bestimmte Getränke und Speisen (§ 2 Abs. 2 GastG)

1. Abgrenzung Nebenleistung und Erlaubnisfreiheit

65Der Betrieb einer Gaststätte ist in vier Fällen nach § 2 Abs. 2 GastG erlaubnisfrei. Trotz Erlaubnisfreiheit finden aber andere Vorschriften des Gaststättenrechts auch auf diese Betriebe Anwendung. Anders ist es bei Nebenleistungen: Wer gastgewerbliche Leistungen als Nebenzweck zu einer anderen Hauptleistung erbringt, unterfällt nicht dem Gaststättenrecht insgesamt. Auch die Grenzen der Erlaubnisfreiheit (z. B. nur alkoholfreie Getränke) gelten nicht für Nebenleistungen.

2. Alkoholfreie Getränke (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 GastG)

2.1 Erlaubte Getränke

66Die Verabreichung alkoholfreier Getränke nach Absatz 2 Nr. 1 ist bei Wortinterpretation dieser Vorschrift ohne weitere Einschränkungen erlaubnisfrei. Diese Auslegung ist auch in Einklang mit dem Sinn und Zweck der Bestimmung. Sie soll ja der Deregulierung und Entbürokratisierung dienen. Erlaubnisfrei ist z. B. auch nach wie vor die Verabreichung alkoholfreier Getränke aus Automaten, ebenso die Verabreichung von Milch, Milcherzeugnissen und alkoholfreien Milchmischgetränken.

67Zu den alkoholfreien Getränken zählen u. a. auch Kaffee, Tee, Mineralwässer, Limonaden, Fruchtsäfte und alkoholfreies Bier (0,4 Prozent Alkohol sind bei „unbürokratischer“ Betrachtung eine „quantité négligeable“). Anders verhält es sich bei Mixgetränken mit Zusatz von Alkohol („Alcopops“ u. dgl.). Auch bei nur geringem Alkoholanteil handelt es sich um alkoholische Getränke (OLG Düsseldorf, Urt. v. 26. 4. 1972, GewArch 1973, 138).

68Auch ist, um den Deregulierungseffekt nicht zu konterkarieren, davon auszugehen, dass der Ort und der Anlass der Verabreichung grundsätzlich unerheblich ist.

69Die Auslegung der Neuregelung stößt dort an Grenzen, wo sie § 2 Abs. 1 und § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG aushebeln würde. Zu § 1 Abs. 2 und der Auswirkung der Neuregelung von § 2 Abs. 2 auf diese Vorschrift vgl. § 1 GastG.

70Das heißt, dass die Verabreichung von Getränken (sowohl alkoholischen als auch alkoholfreien) und von zubereiteten Speisen im stehenden Gewerbe an Ort und Stelle ein Gaststättengewerbe bleibt, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist, wenn sie also in einer Schank-und/oder Speisewirtschaft erfolgt.

71Daran hat § 2 Abs. 2 GastG n. F. nichts geändert. Die Änderung betrifft lediglich den Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 GastG. Sie nimmt bestimmte Betriebe bzw. Betriebsarten des Gaststättengewerbes, nämlich die Verabreichung von alkoholfreien Getränken, von unentgeltlichen alkoholfreien und alkoholischen Kostproben, von zubereiteten Speisen und die Verabreichung von (auch alkoholischen) Getränken und zubereiteten Speisen an Hausgäste in Verbindung mit einem Beherbergungsbetrieb (der als solcher nicht mehr Gaststättengewerbe ist), von der Erlaubnispflichtigkeit aus, ändert aber nichts daran, dass für solche Betriebe im Übrigen nach wie vor – wie auch für die anderen erlaubnisfreien Gaststättenbetriebe – das Gaststättengesetz gilt (im Unterschied zu den Beherbergungsbetrieben, vgl. § 1 GastG).

2.2 Verabreichung als Nebenleistung

72Darüber hinaus ist jetzt klargestellt, dass die Verabreichung von alkoholfreien Getränken und von zubereiteten Speisen (gegebenenfalls auch unentgeltlichen Kostproben) auch außerhalb des Gaststättengewerbes als Nebenleistung (nicht zu verwechseln mit den Fällen des § 7 GastG), etwa zur Kundenbetreuung oder für Werbezwecke, keiner Gaststättenerlaubnis bedarf.

73Solche Nebenleistungen sollen dienende und fördernde Funktionen für den „Hauptbetrieb“ haben. Dazu gehören freiberufliche Betriebe, Praxen und gewerbliche Betriebe, die nicht zum Gaststättengewerbe zählen. So ist die (ohnehin meist unentgeltliche, aber auch die entgeltliche) Darreichung von Appetithäppchen oder warmer Gerichte anlässlich von Kochvorführungen durch Anbieter einschlägiger Küchengeräte – etwa zur Vorstellung neuer oder wenig bekannter Zubereitungstechniken – als Nebenleistung zu werten.

74Ob in derartigen Veranstaltungen noch eine Verabreichung von Kostproben zu sehen ist, erscheint allerdings fraglich, da (ganz abgesehen von der dann erforderlichen Unentgeltlichkeit) der erhoffte Werbeeffekt nicht auf die Speisen, sondern auf die Küchengeräte abzielt.

75Derartig eingeschränkte gastronomische Angebote begründen aber noch keine gaststättengewerbliche Betätigung (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, Drucks. 15/4231 v. 17. 11. 2004). Eine Gleichstellung mit dem erlaubnisfreien Gaststättengewerbe, also die Ausdehnung des Geltungsbereichs der anderweitigen Regelungen des Gaststättengesetzes auf solche Betriebe und Einrichtungen widerspräche schon der Entbürokratisierungsabsicht des Gesetzgebers.

76Hinsichtlich der Erlaubnisfreiheit solcher „Nebenbetriebe“ (Nebenleistungen) von freiberuflichen, handwerklichen und sonstigen nicht gaststättengewerblichen Betrieben, die – ohne Alkoholausschank – Getränke und/oder zubereitete Speisen (auch entgeltlich) verabreichen und somit auch keiner Gaststättenerlaubnis bedürfen, ist jedoch darauf zu achten, dass die gastronomischen Angebote und Leistungen nicht überhand nehmen.

77Ansonsten hätte man es unter Umständen mit einem zweiten Hauptbetrieb zu tun, der zwar mangels Alkoholverabreichung keiner Gaststättenerlaubnis bedürfte, wohl aber die Einbeziehung dieses Unternehmensteils in das übrige einschlägige Regelwerk des Gaststättengesetzes zur Folge haben könnte.

78Denn auch solche Betriebe „verabreichen zum Verzehr an Ort und Stelle“ und sind in der Regel jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich. Sofern solche Verabreichungen im stehenden Gewerbe erfolgen, wäre gegebenenfalls der Tatbestand des § 1 Abs. 1 GastG erfüllt. Eine Klärung durch Auskünfte und Nachschau gemäß § 22 GastG, der auch für solche Betriebe gilt (BVerwGE 50, 223, 228), könnte Gewissheit bringen.

Ein Nebenbetrieb wird in der Regel förderlich für den Hauptbetrieb sein. Er wird grundsätzlich in diesen auch räumlich integriert, jedenfalls aber betriebswirtschaftlich nicht eigenständig geführt sein.

79Ein typischer, ja sogar gesetzlich in § 2 Abs. 2 Nr. 4 GastG typisierter Nebenbetrieb ist die Verköstigung der Hausgäste im Beherbergungsbetrieb, allerdings mit der Besonderheit, dass auch Alkohol verabreicht werden darf. Der Hauptbetrieb, also die Vermietung von Zimmern und sonstigen Wohnräumen (vgl. § 1 GastG) ist seit Wegfall der Nr. 3 in § 1 Abs. 1 GastG kein Gaststättengewerbe mehr.

80Analog § 2 Abs. 2 Nr. 4 GastG muss im Hinblick auf den Gleichheitsgrundsatz auch bei anderen (echten) Nebenbetrieben die Verabreichung alkoholischer Getränke erlaubnisfrei sein. Wenn in einem nichtgastronomischen Betrieb gelegentlich Speisen oder Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, ohne dass diesbezüglich eine Gewinnerzielungsabsicht vorliegt, fehlt es jedoch bereits am Hauptmerkmal für einen Gewerbebetrieb (vgl. § 1 GastG).

81Sofern diese gelegentliche Verköstigung aus Sicht des Betreibers einen Werbeeffekt für seinen nichtgastronomischen Betrieb verspricht, ist dies gaststättenrechtlich unerheblich, da der erwartete zusätzliche Gewinn nicht das Entgelt für die Verabreichung der Getränke oder Speisen ist. So etwa, wenn ein Aussteller, ein Friseursalon oder ein Fitness-Center (jeweils Hauptbetriebe) als Nebenleistung unentgeltlich oder entgeltlich (aber nur kostendeckend, also nicht unmittelbar gewinnbringend) einen Imbiss oder ein Glas Sekt zur Stärkung oder zur Überbrückung von Wartezeiten anbietet und auf Wunsch verabreicht.

82Insoweit liegt in solchen Fällen schon kein Gewerbe, also auch kein Gaststättengewerbe vor. Da Beherbergungsbetriebe grundsätzlich für das Frühstück ein Entgelt berechnen (extra oder im Übernachtungspreis inbegriffen), betreiben diese insoweit ein (erlaubnisfreies) Gaststättengewerbe. Zu Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Betreuungseinrichtungen vgl. § 25.

83Auch die Dependance eines Hotel garni ist, auch wenn räumlich nicht in das Haupthaus integriert, so doch betriebswirtschaftlich in aller Regel voll in das Unternehmen eingegliedert.

84Die erwähnte Tasse Kaffee beim Friseur oder beim Bäcker, in einem Studio oder Beratungsbüro ist ebenso Nebenleistung wie das belegte Brötchen in Betrieben mit längeren Wartezeiten. Solche Leistungen, auch sofern sie entgeltlich – ohne Gewinnabsicht – erbracht werden sollten, verwandeln ihre Verabreicher nicht in Gastwirte.

85Ein weiteres Charakteristikum für den Nebenbetrieb wird die weitgehende Identität des Kundenkreises mit dem des Hauptbetriebes sein. Dass es sich hierbei um einen „bestimmten Personenkreis“ i. S. d. § 1 GastG handeln könnte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich.

86Dagegen besteht das „Hotel-Restaurant“ in der Regel aus zwei Hauptbetrieben. Das Hotel ist ein nicht gaststättengewerblicher Betrieb. Das Restaurant ist eine Schank- und Speisewirtschaft, deren Erlaubnispflichtigkeit vom Ausschank (Verabreichung) auch alkoholischer Getränke abhängt, das aber – im Unterschied zum Hotelteil – auch bei Verabreichung nur alkoholfreier Getränke im Übrigen den Vorschriften des Gaststättengesetzes unterworfen ist. Zur Problematik bei „Mischgeschäften“ vgl. § 18 GastG.

2.3 Scheidepunkt alkoholische Getränke

87Denkbar wäre zwar auch gewesen, dass der Gesetzgeber in § 1 GastG den Begriff „Getränke“ durch die Worte „alkoholische Getränke“ ersetzt, um noch besser zu verdeutlichen, dass „alkoholfreie Gaststätten“ keiner Erlaubnis mehr bedürfen.

88Dadurch wäre jedoch „das Kind mit dem Bade ausgeschüttet“ worden, weil dann die übrigen jeweils einschlägigen Regelungen des Gaststättengesetzes – so wie jetzt für die Beherbergungsbetriebe – für „alkoholfreie“ Gaststätten nicht mehr gegolten hätten.

89Dabei handelt es sich (einmal abgesehen von den §§ 10, 11, 12, 14, 23, 24, 25 und 26 GastG) um die §§ 5 Abs. 2, 7, 18, 22, 31 GastG und § 33c GewO. Letztere Vorschrift gehört zwar nicht zum GastG, doch geht es in diesem Zusammenhang auch um die Aufstellung von Geld- und Warenspielgeräten in erlaubnisfreien Gaststätten.

90Da es letztendlich in § 1 GastG beim Begriff „Getränke“ geblieben ist und § 2 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 GastG die Privilegierung nicht ausdrücklich nur auf nebenbetriebliche Getränke- und Speisenverabreichungen bezieht, hängt in der Tat bei den gaststättengewerblichen Betrieben die Frage der Erlaubnisfreiheit oder Erlaubnispflichtigkeit lediglich davon ab, ob ausschließlich alkoholfreie Getränke (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 GastG) oder (auch) alkoholische Getränke (§ 1 i. V. m. § 2 Abs. 1 GastG) verabreicht werden (vgl. Schönleiter in GewArch 2005, 369, 370 und Pöltl in GewArch 2005, 353 ff. mit überzeugenden Ausführungen zur Deregulierung im Gaststätten- und Gewerberecht).

91Die zu obiger Frage zuvor geäußerte abweichende Auffassung wird vom Verfasser nicht weiter vertreten. Gleichwohl bleibt abzuwarten, ob das durch die Gesetzesänderung erreichte Maß an Deregulierung und Entbürokratisierung den Nachteil des Wegfalls der vorbeugenden Kontrolle solcher Gaststätten nach § 4 GastG durch die für die Erteilung oder Versagung der Gaststättenerlaubnis zuständigen Gaststättenbehörden aufwiegt.

92Es wäre zu wünschen, dass die ggf. möglichen nachträglichen Maßnahmen (Gewerbeuntersagungen nach § 35 GewO) sowohl für die Behörden als auch für die Betroffenen in der Regel nicht aufwändiger sind als die Versagung einer beantragten Gaststättenerlaubnis. Konsequenz der Neuregelung bleibt jedenfalls, dass ein Unzuverlässiger während der bis zur sofortigen Vollziehbarkeit oder Rechtskraft der Gewerbeuntersagung verstreichenden Zeit „wirtschaften“ kann.

93Immerhin bleibt auch nach dieser Deregulierung die besondere Funktion des Gaststättengesetzes gewahrt, nämlich ein weitreichender Schutz vor Alkoholmissbrauch und auch damit zusammenhängend der Jugendschutz (vgl. hierzu auch Pöltl, GewArch 2005, 353).

2.4 Grundsätzliches Festhalten an der Erlaubnispflicht

94In der Begründung des Gesetzesentwurfs zu Art. 8 des Gesetzes v. 21. 6. 2005 bringt die Bundesregierung zum Ausdruck, dass an der grundsätzlichen Erlaubnispflicht für Gaststätten weiterhin festgehalten werden soll.

95Sie sei sich (so in der Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrats) der Kritik bewusst, dass die Privilegierungstatbestände des § 2 GastG punktueller Natur sind und daher jeder einzelne Privilegierungstatbestand die Gefahr von Abgrenzungsschwierigkeiten in sich birgt.

96In der ersten Begründung zum Entwurf der Bundesregierung heißt es u. a., dass im Rahmen einer stärkeren Serviceorientierung, vor allem in Dienstleistungsbranchen und im Handel, heute vermehrt Getränke und kleinere Speisen den Kunden angeboten werden, um denen längere Warte-, Behandlungs- oder Beratungszeiten angenehmer zu gestalten oder auch um nur ein attraktiveres Ambiente dem Kunden zu eröffnen.

97Die Vollzugspraxis stufe die unentgeltliche Abgabe von Getränken und Speisen an Kunden schon seit längerem nicht als Gaststättengewerbe ein. Künftig solle auch die entgeltliche Abgabe von alkoholfreien Getränken und von Speisen, die im Zusammenhang mit einer anderen gewerblichen oder freiberuflichen Tätigkeit – also nur im Nebenbetrieb – erfolge, nicht mehr der gaststättenrechtlichen Erlaubnispflicht unterliegen (vgl. BT-Drucks. 15/4231).

3. Unentgeltliche Kostproben (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 GastG)

98Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 GastG ist auch – wie bereits vor dem 1. 7. 2005 – die unentgeltliche Verabreichung von Kostproben (z. B. für Werbezwecke) erlaubnisfrei. Dies gilt nicht nur für zubereitete Speisen und alkoholfreie Getränke, sondern auch für Spirituosen und ganz allgemein für alkoholische Getränke. Die Verabreichung darf nicht zur Tarnung einer Schankwirtschaft erfolgen (BVerwGE 20, 325). Sie darf insbesondere auch nicht erfolgen, um durch alkoholische Getränke zum Erwerb einer ganz anderen Ware oder Leistung zu animieren. Die Kostprobe darf nur für das verkostete Produkt werben (um es besser beurteilen zu können).

99Das Brandenburgische GastG bestimmt in § 3 Abs. 4 hinsichtlich des Ausschanks alkoholischer Getränke im stehenden Gewerbe, dass für deren Ausschank als unentgeltliche Kostproben, als unentgeltliche Nebenleistungen oder an Hausgäste in Verbindung mit einem Beherbergungsbetrieb § 3 Abs. 1 nicht gilt, hierfür also keine Unterlagen zur Zuverlässigkeitsprüfung eingereicht werden müssen. § 3 Abs. 4 gilt nicht für Mischbetriebe (z. B. Hotelrestaurants), soweit dort alkoholische Getränke nicht nur an Hausgäste, sondern auch an Dritte (Tagesgäste) ausgeschenkt werden.

100Das Bremische GastG enthält keine entsprechende Vorschrift.

101§ 3 Satz 2 des Thüringer GastG bestimmt, dass die Zuverlässigkeitsprüfung bei Vorliegen der Unterlagen in Betrieben nach § 2 Abs. 5 nicht stattfindet. Nach letzterer Vorschrift gilt § 2 Abs. 2 (Pflicht zur Vorlage von Nachweisen und Auskünften nach dem Bundeszentralregistergesetz und dem Gewerbezentralregister zwecks Zuverlässigkeitsprüfung) nicht für das Verabreichen von alkoholfreien Getränken und deren Anbieten aus Automaten sowie für das Verabreichen unentgeltlicher Kostproben.

4. Zubereitete Speisen (§ 2 Abs. 2 Nr. 3 GastG)

102Die Verabreichung zubereiteter Speisen ist nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 GastG erlaubnisfrei. Frühere Einschränkungen – in Verbindung mit einem Lebensmitteleinzelhandelsgeschäft ohne Sitzgelegenheiten – gelten nicht mehr (vgl. IV.1 und IV.2).

5. Speisen und Getränke für Hausgäste von Beherbergungsbetrieben (§ 2 Abs. 2 Nr. 4 GastG)

103Die Verabreichung von Speisen und Getränken an Hausgäste von Beherbergungsbetrieben ist seit dem 1. Juli 2005 erlaubnisfrei.

104Seither sind nach der durch Art. 8 des Gesetzes v. 21. 6. 2005 ebenfalls erfolgten Streichung des § 1 Abs. 1 Nr. 3 GastG (vgl. § 1 GastG) Beherbergungsbetriebe – unabhängig von ihrer Beherbergungskapazität – kein Gaststättengewerbe mehr und bedürfen somit nicht mehr der gaststättenrechtlichen Erlaubnis (§ 2 Abs. 1 GastG).

105Geblieben sind die Anzeigepflicht nach § 14 GewO (diese Vorschrift ist durch Gesetz v. 22. 8. 2006, BGBl. I S. 1970, betreffend die Voraussetzungen für die Datenübermittlung an öffentliche und nichtöffentliche Stellen geändert worden) und die Gewerbeuntersagung nach Maßgabe des § 35 GewO, ferner die bauordnungsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die Bestimmungen über die Bau(nutzungs)genehmigung. Auch die melderechtlichen Vorschriften gelten weiter. Vgl. hierzu § 1 GastG. Wegen der durch das „Zweite Mittelstandsentlastungsgesetz“ (BGBl. I 2007, S. 2246) erfolgten Änderung des § 14 GewO vgl. § 31 GastG.

106Der VGH Kassel hat mit Urteil v. 1. 7. 2010 – 8 A 983/10, GewArch 2011, 172 = Gast-RR 2011/8, entschieden, dass für den erlaubnisfreien Teil eines Gaststättenbetriebes die Zuständigkeit für eine Gewerbeuntersagung bei den Regierungspräsidien liegt.

107Zum Stand der Umsetzung der EU-Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG v. 12. 12. 2006 (ABl. L 376 v. 27. 12. 2006 S. 36), ferner zur Überarbeitung der Gewerbeanzeigen – Formulare Gew A 1–3 sowie zur Problematik einer zunehmenden „Flucht“ unzuverlässiger Gewerbetreibender in andere Zuständigkeitsbereiche wegen fehlender Abfrageregelung bei einer „einfachen“ Gewerbeanzeige nach § 14 Abs. 1 GewO nimmt Rene Land in GewArch 2011, 20 ausführlich Stellung.

108Der Bundesrat hatte in seiner Stellungnahme (BT-Drucks. 15/4231) vorgeschlagen, § 2 Abs. 4 wie folgt zu fassen: „Der Erlaubnis bedarf ferner nicht, wer in Verbindung mit einem Beherbergungsbetrieb Getränke und zubereitete Speisen an Hausgäste verabreicht.“ Dieser Vorschlag ist als Nr. 4 in § 2 Abs. 2 GastG aufgegriffen worden.

6. Erlaubnispflicht für kommunale Gaststätten

109Der Betrieb einer Gaststätte durch eine Gemeinde ist erwerbswirtschaftliche Betätigung und unterliegt den Vorschriften des GastG. Das BVerwG führt hierzu im Urteil v. 13. 9. 2001 – BVerwG 3 C 31.00 – BVerwGE 115, 97 ff. hinsichtlich eines zugleich als öffentliche Gaststätte genutzten Vereinshauses aus: Dient das Vereinshaus zugleich als öffentlich zugängliche Gaststätte, so hängt die Zuordnung davon ab, welcher Nutzungsanteil überwog.

110Bei einer gemischt genutzten Gaststätte kommt es insoweit vor allem darauf an, ob die Gäste, Konsumenten oder Käufer in ihrer Mehrzahl einen Vereinsbezug aufwiesen oder nicht. … Der Betrieb einer Gaststätte ist keine im Interesse des wirtschaftlichen und kulturellen Wohls der Gemeindeeinwohner zu erbringende kommunale Aufgabe, sondern gehört zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden. Eine solche erwerbswirtschaftliche Betätigung liegt außerhalb des Bereichs kommunaler Daseinsvorsorge.

111Dass die Gaststätte auch für kommunale Veranstaltungen und als Ort der Begegnung für Bürger und Vereine genutzt wird, führt zu keiner anderen Beurteilung. Eine solche Mitbenutzung von Gaststättenräumen, die übrigens für eine Vielzahl privater Gaststätten insbesondere in kleinen Gemeinden ohne öffentlichen Versammlungssaal typisch ist, stellt die erwerbswirtschaftliche Zweckbestimmung der Gaststätte nicht in Frage.

112Zur Erlaubnispflicht sogenannter „Rädlewirtschaften“ mit flexiblen Öffnungszeiten vgl. Fischer in GewArch 2005, 67.

Copyright WALHALLA Verlag, Regensburg. Alle Rechte vorbehalten