Auszug § 2 GastG, Assfalg/Akt. Gaststättenrecht

II. Erlaubnispflichtiger Betrieb einer Gaststätte (§ 2 Abs. 1 Satz 1 GastG)

1. Rechtscharakter der Erlaubnis

3Die Gaststättenerlaubnis ist ein persönliches Recht. Einmal in der Hinsicht, dass sie natürlichen Personen, juristischen Personen und nach Maßgabe von § 2 Abs. 1 Satz 2 GastG auch nicht rechtsfähigen Vereinen erteilt wird. Sie wird dem Betreiber der Gaststätte für seine Person erteilt und ist an seine Person gebunden. Eine Rechtsnachfolge ist – mit Ausnahme des in § 10 GastG erwähnten Weiterführungsrechts – nicht möglich.

2. Erlaubnisgegenstand

4Erlaubnisgegenstand nach § 2 GastG muss ein Gaststättengewerbe i. S. v. § 1 Abs. 1 oder 2 GastG sein. Für das Gaststättengewerbe im Reisegewerbe (§ 1 Abs. 2 GastG) bestimmt § 55 Absatz 2 GewO, dass die Reisegewerbekarte eine Erlaubnis ist. Auch diese Bestimmung ist gemäß § 31 GastG auf die Gewerbebetriebe im Sinne des Gaststättengesetzes anzuwenden. Das Gaststättengesetz ist ein besonderes Gewerbegesetz (BVerwG, Beschl. v. 15. 12. 1994 – 1 B 190.94, DÖV 1995, 645 = NVwZ 1995, 487 = GewArch 1995, 155, Buchholz 451.41 § 18 GewO Nr. 8).

5Ein Raucherverein, der in seinem Vereinsheim mit Gewinnerzielungsabsicht Getränke abgibt, bedarf als Schankwirtschaft einer Gaststättenerlaubnis.

Eine Gaststätte liegt auch dann vor, wenn sie nur einer bestimmten Gruppe von Personen zugänglich ist (VG Stuttgart, Beschl. v. 12. 1. 2009 – 4 K 4570/08, GewArch 2009, 130 = GastG-RR 2010/1).

6 Gewerbe ist jede nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene), auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit mit Ausnahme der Urproduktion, der freien Berufe und bloßer Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens (BVerwG, Urt. v. 26. 1. 1993 – 1 C 25.91, NVwZ 1993, 775 = GewArch 1993, 196, Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 5), vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 1 GastG.

7Unter diese Definition ist auch der als Gaststätte betriebene sogenannte Swinger-Club zu subsumieren. Er ist nicht generell verboten und auch nicht in jedem Falle strafbar. Selbst wenn durch einen solchen Betrieb der Unsittlichkeit i. S. v. § 4 Abs. 1 Satz 1 GastG Vorschub geleistet würde, handelte es sich um einen Gewerbebetrieb (BVerwG, Urt. v. 6. 11. 2002 – 6 C 16.02, DVBl. 2003, 741 = NVwZ 2003, 603 = GewArch 2003, 122; dazu Hahn in GewArch 2003, 444 und Pauly in GewArch 2003, 151). Im Einzelnen vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 1 GastG.

8Durch die Aufstellung personen- und sachbezogener Entscheidungskriterien sollen die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass ein ordnungsgemäßer Gaststättenbetrieb sichergestellt ist.

3. Erlaubnispflichtiges Gastgewerbe

9 Erlaubnispflichtig ist der Gewerbetreibende selbst. Bei sogenannten Strohmannverhältnissen bedarf nicht nur der Strohmann, sondern auch der Hintermann der Gaststättenerlaubnis (BVerwG, Urt. v. 2. 2. 1982 – 1 C 14.78, GewArch 1983, 152 = NVwZ 1982, 557 = GewArch 1982, 200).

10Der Betrieb einer Gaststätte durch eine Gemeinde ist erwerbswirtschaftliche Betätigung und unterliegt den Vorschriften des GastG. Das BVerwG führt hierzu im Urteil v. 13. 9. 2001 – BVerwG 3 C 31.00, BVerwGE 115, 97 ff. hinsichtlich eines zugleich als öffentliche Gaststätte genutzten Vereinshauses aus: Dient das Vereinshaus zugleich als öffentlich zugängliche Gaststätte, so hängt die Zuordnung davon ab, welcher Nutzungsanteil überwog. Bei einer gemischt genutzten Gaststätte kommt es insoweit vor allem darauf an, ob die Gäste, Konsumenten oder Käufer in ihrer Mehrzahl einen Vereinsbezug aufwiesen oder nicht. … Der Betrieb einer Gaststätte ist keine im Interesse des wirtschaftlichen und kulturellen Wohls der Gemeindeeinwohner zu erbringende kommunale Aufgabe, sondern gehört zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden.

11Eine solche erwerbswirtschaftliche Betätigung liegt außerhalb des Bereichs kommunaler Daseinsvorsorge. Dass die Gaststätte auch für kommunale Veranstaltungen und als Ort der Begegnung für Bürger und Vereine genutzt wird, führt zu keiner anderen Beurteilung. Eine solche Mitbenutzung von Gaststättenräumen, die übrigens für eine Vielzahl privater Gaststätten insbesondere in kleinen Gemeinden ohne öffentlichen Versammlungssaal typisch ist, stellt die erwerbswirtschaftliche Zweckbestimmung der Gaststätte nicht in Frage.

Gelegentlich, nämlich wenn für den Gaststättenbetrieb öffentlicher Straßengrund (in der Regel vorübergehend) in Anspruch genommen werden soll, etwa zur Aufstellung von Sitzbänken, ist außer der Gaststättenerlaubnis bzw. der vorgeschriebenen Gewerbeanzeige eine Sondernutzungserlaubnis nötig, es sei denn, dass die Nutzung dem Gemeingebrauch zuzurechnen wäre. Zu dieser Thematik ist auf den Beschluss des VGH München v. 3. 11. 2011 – 8 ZB 10.2931 – sowie auf das Urteil des OVG Hamburg v. 19. 1. 2012 – 4 Bf 269/10, DVBl. 2012, 504, hinzuweisen.

11aSondernutzungserlaubnisse unterliegen den landesrechtlichen Straßen- und Wegegesetzen und einschlägigen gemeindlichen Satzungen. Solche gibt es auch wegen vorübergehender oder länger befristeter Freischankflächen auf öffentlichem Grund. Hierbei sind zumeist Mindestdurchgangsbreiten (z. B. 1,60 oder 1,30 Meter) vorgeschrieben.

12Der Antragsteller hat grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der Gaststättenerlaubnis, es sei denn, dass ein Versagungsgrund i. S. d. § 4 GastG vorliegt. Ermessen ist der Behörde nicht eingeräumt, d. h. im Rechtsstreit muss das Gericht die Sache spruchreif machen (vgl. BVerwG, Urt. v. 6. 11. 2002 – 6 C 16.02, DVBl. 2003, 741 = NVwZ 2003, 603 = BayVBl. 2003, 343 = GewArch 2003, 122). Die Gaststättenerlaubnis ist nicht nur an eine bestimmte Person, sondern auch an festgelegte Räumlichkeiten gebunden. Sie ist personen- und raumbezogen (Personal- und Realkonzession).

13Da nach dem Brandenburgischen, dem Thüringer und (eingeschränkt) auch dem Bremischen Gaststättengesetz keine Gaststättenerlaubnis mehr vorgesehen ist, findet in Fällen der Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden insoweit § 35 GewO Anwendung (vgl. Assfalg, in: Assfalg/Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, § 31 GastG).

4. Einzelfälle

14Ein (vermeintlicher) Anspruch auf Bewirtschaftung eines Restaurants (etwa in einer gemeindeeigenen Stadthalle) ist im Zivilrechtsweg, nicht im Verwaltungsrechtsweg zu verfolgen (VGH München, Beschl. v. 28. 8. 2001 – 4 C 01.2061, BayVBl. 2002, 565 = Gast-RR 2005/5).

15Aus der Rechtsprechung zu § 2 GastG sei auf folgende (vor der Gesetzesänderung v. 21. 6. 2005 ergangene) Entscheidungen hingewiesen: Die Erteilung vorläufiger Gaststättenerlaubnisse (§ 11 GastG) kann keinen Vertrauenstatbestand im Blick auf die Erlaubnisse nach § 2 GastG schaffen (VGH Mannheim, Beschl. v. 7. 8. 1986 – 14 S 1961/86, NVwZ 1987, 338).

16Der Betrieb eines Verkaufsstandes, an dem Fischbrötchen und frittiertes Fischfilet angeboten werden, bedarf auf einem Volksfest, das nicht gemäß §§ 60b, 69 GewO festgesetzt worden ist, einer Gaststättenerlaubnis nach § 2 Abs. 1 GastG oder einer Gestattung nach § 12 Abs. 1 GastG (OVG Münster, Urt. v. 10. 11. 1983 – 4 A 1694/82).

17Eine Schankerlaubnis ist erforderlich, wenn ein gewerblich betriebener Filmclub gegen Erwerb einer für einen Tag geltenden Clubkarte besucht werden kann, die zugleich zur Einnahme eines Getränks nach Wahl in den Clubräumen berechtigt (OVG Münster, Beschl. v. 27. 1. 1975 – IV B 1099/74).

18Ein Pachtvertrag, der als Dienstverhältnis kaschiert ist, um das gesetzliche Verbot zu umgehen, ohne behördliche Erlaubnis ein Gaststättengewerbe zu betreiben, ist nichtig (OLG Stuttgart GewArch 1984, 387).

19Der Betrieb eines Verkaufsstandes, an dem mit Käse und angemachtem Käse belegte Brötchen und Laugenstangen sowie Laugenbrezeln verabreicht werden, bedarf auch auf einem nicht gemäß §§ 60b, 69 GewO festgesetzten Volksfest jedenfalls dann keiner gaststättenrechtlichen Erlaubnis oder Gestattung, wenn in dessen räumlicher Nähe keine besonderen Einrichtungen vorhanden sind, die einen Verzehr an Ort und Stelle nahe legen (VG Würzburg, Urt. v. 9. 10. 1996 – W 10 K 95.1660, GewArch 1997, 164).

20 Erlaubnisfrei ist gaststättenrechtlich auch eine gastgewerbliche Tätigkeit i. S. d. § 25 Abs. 1 GastG. Wegen gastgewerblicher Leistungen, die anlässlich einer Personenbeförderung auf Schiffen und anderen Verkehrsmitteln erbracht werden (§ 25 Abs. 1 Satz 2 GastG), wird auf § 25 verwiesen.

5. Erlaubnis und Einschränkung des Tätigkeitsfeldes

21Die in der Erlaubnisurkunde aufgeführte Betriebsart schränkt das Tätigkeitsfeld des Gastwirts ein. Wurde beispielsweise die Gaststätte als Schank- und Speisewirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeiten nach § 2 GastG erlaubt, jedoch in der besonderen Betriebsart „Diskothek“ geführt, so stellt dies eine Änderung der Betriebsart dar, die ihrerseits der Erlaubnis nach § 2 GastG bedarf (VGH Mannheim GewArch 1974, 130; Gaisbauer, GewArch 1976, 178).

22So deckt auch beispielsweise eine Erlaubnis für eine Bier- und Gartenwirtschaft nicht eine Betriebsführung, bei der Musikveranstaltungen im Vordergrund stehen (OVG Bremen GewArch 1978, 339; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 1980, 217).

23Bei Vorliegen eines „besonderen Anlasses“ kann der Betrieb eines erlaubnisbedürftigen Gaststättengewerbes nach Maßgabe des § 12 GastG unter erleichterten Voraussetzungen gestattet werden. Auf entstandene Auslegungsprobleme bei diesem Tatbestandsmerkmal weisen Pfeifer und Fischer in „Aktuelle Fragen des Gewerberechts“ hin (GewArch 2003, 159). Sie verweisen auf klarstellende Hinweise des Staatsministeriums (Bayern) für Wirtschaft, Verkehr und Technologie (insbes. Schreiben v. 15. 6. 2000 und Rundschreiben v. 19. 7. 2002). In gewissen Fällen käme eine befristete Erlaubnis nach § 2 Abs. 1 GastG in Betracht, sofern die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 GastG vorlägen.

24Ein Gaststättenbetrieb, der entgegen der erlaubten Betriebsart geführt wird, kann nach § 31 GastG i. V. m. § 15 Abs. 2 GewO verhindert werden. Bei unbefugter Änderung der Betriebsart oder Benutzung anderer als der zugelassenen Räume kann die erteilte Gaststättenerlaubnis nach § 15 Abs. 3 Nr. 1 GastG widerrufen werden.

6. Keine Konzentrationswirkung

25Die Gaststättenerlaubnis hat keine Konzentrationswirkung. Sie räumt lediglich die Befugnis zum Betrieb einer Gaststätte ein. Sind darüber hinaus weitere Genehmigungen und Erlaubnisse erforderlich, werden diese nicht durch die gaststättenrechtliche Erlaubnis ersetzt. Eine Bindungswirkung wird daher für die Baugenehmigung, die Erlaubnis nach § 33i GewO und für die straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis verneint. Ist andererseits im Baugenehmigungsverfahren die planungsrechtliche Zulässigkeit festgestellt, kann die Gaststättenerlaubnis nicht unter Hinweis auf das Planungsrecht abgelehnt werden (vgl. die einschlägigen Ausführungen zu § 4 GastG; vgl. ferner Stober, JuS 1983, 846; Ebner, GewArch 1978, 48 ff.; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht 1984, 169 ff.).

7. Antrag

26Die Gaststättenerlaubnis wird als mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt auf Antrag schriftlich erteilt (§ 3 Abs. 1 Satz 2, Halbsatz 1 GastG, der von einer Erlaubnisurkunde spricht). Die Gaststättenerlaubnis ist im Regelfall erforderlich, es sei denn, dass der Betrieb der Gaststätte ausdrücklich von der Erlaubnispflicht befreit ist (§ 2 Abs. 2 GastG sowie §§ 14, 23 und 36 GastG). § 2 GastG enthält ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt (VGH München, Beschl. v. 20. 9. 2004 – 22 CE 04.2203, GewArch 2004, 491 = Gast-RR 2005/13).

Die Gaststättenerlaubnis kann in besonderen Fällen auch beschränkt auf bestimmte Zeiten erteilt, also teilweise nach § 4 GastG versagt werden, z. B. falls der Betrieb schädliche Lärmeinwirkungen i. S. d. § 3 BImSchG befürchten lässt (vgl. VGH München, Beschl. v. 16. 11. 2012 – 22 ZB 12.34, GewArch 2013, 132).

26aWenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird, so kann nach § 15 Abs. 2 GewO die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, vgl. Assfalg, § 2 GastG Rn. 2.

27Der Antrag auf Erteilung der Erlaubnis nach § 2 GastG (gilt auch für die Fälle der §§ 9, 11 Abs. 1, Abs. 2 und § 12 GastG) ist schriftlich einzureichen. Dies schreiben in der Regel die Gaststättenverordnungen der Bundesländer vor; so z. B. die §§ 1 der Hamburger (IV.6.2) und der Sachsen-Anhalter GastV (IV.14.2). Daran ändert (selbstverständlich) die Hamburger Formulierung „in Textform“ nichts. Die ursprüngliche Fassung sah „schriftliche Einreichung“ vor. Denkbar wäre, dass bei der neuen Formulierung an online-Einreichung gedacht wurde.

28Die Nichtausnutzung einer erteilten Erlaubnis führt nicht per se zur Unwirksamkeit dieser Erlaubnis. So OVG Lüneburg, Beschl. v. 13. 3. 2009 – 7 LA 54/07, GewArch 2010, 83, im Falle einer Spielhallenerlaubnis bei im Wesentlichen unveränderter Grundfläche.

8. Verhältnis zur Erlaubnisfiktion nach § 6a GewO

8.1 Erlaubnisfiktion nach drei Monaten

29Nach dem durch Gesetz v. 17. 7. 2009 (BGBl. I S. 2091) mit Wirkung ab 28. 12. 2009 in die GewO eingefügten § 6a gilt die Erlaubnis als erteilt, wenn die Behörde über einen Antrag nicht innerhalb von drei Monaten entschieden hat. Durch den abweichend vom Entwurf (Drucks. 16/12784) hinzugefügten Absatz 2 gilt dies u. a. auch für Verfahren nach dem GastG, solange keine landesrechtlichen Regelungen bestehen. Vgl. Assfalg, in: Assfalg/Rapp/Schwab, Aktuelles Gaststättenrecht, § 2 GastG Rn. 142 ff. § 6a GewO ist – verglichen mit § 42a VwVfG i. d. F. v. 23. 1. 2003 (BGBl. I S. 102), zuletzt geändert durch Gesetz v. 14. 8. 2009 (BGBl. I S. 2827); der auch Genehmigungsfiktionen betrifft – lex specialis. Im Übrigen ist die „Gaststättenerlaubnis“ keine „Genehmigung“ i. S. d. Titels II II.B der GewO.

29aDas Gaststättengesetz enthält – aus Gründen der Besitzstandswahrung – in der Übergangsvorschrift des § 34 GastG noch zwei weitere Tatbestände für Erlaubnisfiktionen. Da die Erlaubnis ausdrücklich „im bisherigen Umfang“ fingiert wird, treten hinsichtlich der Betriebsart keine Probleme auf (§ 34 Abs. 1 GastG). Auch im Falle des § 34 Abs. 2 GastG liegen Inhalt und Umfang der Erlaubnis fest, weil die Tätigkeit „befugt“ ausgeübt sein muss.

30Wegen praktischer Schwierigkeiten bei Anwendung von § 3 Abs. 1 Satz 2 GastG vgl. Erläuterung zu § 3.

29bZur Erlaubnisfiktion generell vgl. Assfalg, in: Troidl, Aktuelles Gewerberecht, § 6a GewO.

Weißenberger (DÖV 2012, 385) hält die Etablierung einer gaststättenrechtlichen Genehmigungsfiktion durch § 6a Abs. 2 GewO wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz des Bundes für verfassungswidrig (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG). Soweit Bundesländer die Erlaubnispflicht durch die Gewerbeanzeige ersetzt haben, ist dieses Thema obsolet. Für Baden-Württemberg hat dieser Streit kaum praktische Bedeutung. Nach § 1 des Landesgaststättengesetzes vom 10. 11. 2009 (IV.1.1) gilt das Bundesgaststättengesetz als Landesrecht fort. Da § 6a Abs. 2 GewO von dieser Regelung also nicht betroffen ist, obwohl man diesbezüglich von einer gaststättenrechtlichen „Exklave“ sprechen kann, hat das Land vom Kompetenzwechsel dafür keinen Gebrauch gemacht. Nach Maßgabe von Art. 125a GG gilt Recht, das als Bundesrecht erlassen worden ist, als Bundesrecht fort. Dazu gehört auch das BundesGastG. Zwar wurde § 6a GewO erst durch Artikel 1 Nr. 4 des Gesetzes vom 17. 7. 2009 (BGBl. I S. 2091), also nicht vor dem 15. 11. 1994, in die GewO eingeführt. Soweit jedoch Bundesrecht (also nicht nur das BundesGastG) als Bundesrecht fortgilt, muss der Bundesgesetzgeber auch die Möglichkeit haben, dieses Recht zu ergänzen oder zu ändern. Da der Sache nach § 6a Abs. 2 GewO eine gaststättenrechtliche Regelung ist, soweit es sich um Verfahren nach dem Gaststättengesetz handelt, fehlte es dafür dem Bund also auch hierfür nicht an der Regelungsbefugnis. Er hätte eine § 6a Abs. 2 GewO entsprechende Vorschrift, soweit sie gaststättenrechtliche Verfahren betrifft, auch im Bundesgaststättengesetz unterbringen können. Wichtig ist, dass landesrechtlichen Regelungen im Hinblick auf die geänderte Gesetzgebungskompetenz der Vorrang eingeräumt bleibt. Schließlich sei noch darauf hingewiesen, dass das Landesgaststättengesetz erst nach Einführung von § 6a in die GewO erlassen wurde. Die Regelung der Erlaubnisfiktion in der Gewerbeordnung blieb davon unberührt. Der Landesgesetzgeber hat, wie bereits angedeutet, diesbezüglich von seiner Gesetzgebungskompetenz keinen Gebrauch gemacht.

Entsprechendes dürfte auch für Bremen gelten, wo die Erlaubnispflicht für Gaststätten mit Ausschank alkoholischer Getränke landesrechtlich beibehalten wurde. Auch dieses Gaststättengesetz enthält die auch in den anderen Gaststättengesetzen geregelte Verweisung auf die Gewerbeordnung, soweit keine besonderen Bestimmungen getroffen worden sind (hier in § 8 Abs. 1 BremGastG).

Glaser kommt in seinem Aufsatz „Gaststättenrecht im Wandel: Zwischen föderaler Vielfalt und rechtsstaatlichen Herausforderungen“ (GewArch 2013, 1 ff.) u. a. auf die Genehmigungsfiktion und dazu auf Fragen der Gesetzgebungskompetenz zu sprechen. Er hält die sogenannte Anpassungskompetenz des Bundes für nicht vereinbar mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG und mit Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG.

8.2 Behördliches Verfahren

31Die zuständige Behörde hat nach Eingang des Erlaubnisantrages zu prüfen, ob und welche Bedenken gegen die Erlaubniserteilung vorliegen. Dies muss binnen der Dreimonatsfrist geschehen. Sie hat auch vor Fristablauf dem Antragsteller gegebenenfalls mitzuteilen, welche Gründe einer Erlaubniserteilung entgegenstehen und ihm Gelegenheit zur Beseitigung der Hindernisse bzw. zur Nachholung fehlender Angaben oder Beischaffung fehlender Unterlagen zu geben.

32Sollte dies binnen der Frist nicht möglich sein oder nicht erfolgen, kann und wird die Behörde – um die Erlaubnisfiktion zu verhindern – den Erlaubnisantrag (durch entsprechenden Verwaltungsakt) in aller Regel ablehnen und den Antragsteller (kulanterweise) darauf aufmerksam machen, dass er einen erneuten Antrag stellen kann, falls er aus seiner Sicht erfolgversprechend erscheint. Sodann begänne die Frist des § 6a GewO erneut zu laufen.

Nach einem Urteil des OVG Berlin-Brandenburg v. 11. 8. 2011 – 1 B 60/09, NVwZ 2012, 136 ist es der Verwaltungsbehörde nicht verwehrt, solange eine Baugenehmigung nicht erteilt ist, im gaststättenrechtlichen Erlaubnisverfahren die dem Betrieb entgegenstehenden bauplanungsrechtlichen Belange zu prüfen.

33Für die Behörde ist besonders im Hinblick auf § 15 Abs. 1 GastG Vorsicht geboten, falls bereits binnen der Frist Versagungsgründe bekannt werden oder bereits bekannt sind. Andernfalls könnte die Rücknahme der fingierten Erlaubnis rechtlich problematisch werden, vgl. BVerwG, Beschl. v. 19. 12. 1984 – Gr. Sen. 1 und 2.84, BVerwGE 70, 356 = DÖV 1985, 431 = NJW 1985, 819 = NVwZ 1985, 880, und BVerwG, Urt. v. 19. 7. 1985, NVwZ 1986, 189.

34Eine spätere andere rechtliche Würdigung der bereits binnen der Dreimonatsfrist der Behörde bekannten oder bekannt gewordenen Tatsachen, die wohl zur Versagung der Erlaubnis geführt hätten, könnte u. U. bei pflichtgemäßer Ermessensausübung abhelfen (vgl. § 48 VwVfG). Zwar setzt die Spezialvorschrift des § 15 Abs. 1 GastG ein nachträgliches Bekanntwerden von Versagungsgründen für die Rücknahme der Gaststättenerlaubnis voraus. Eine nachträglich geänderte, besser fundierte Rechtsauffassung könnte jedoch auch als nachträgliches Bekanntwerden (nachträgliche Erkenntnis) des betreffenden Versagungs(rechts)grundes zu werten sein.

35Da § 15 Abs. 1 GastG die Rücknahme der Erlaubnis speziell wegen des Versagungsgrundes nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG (Unzuverlässigkeit) regelt, dürfte die allgemeine verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschrift des § 48 VwVfG grundsätzlich nicht anwendbar sein. Dies gilt dann auch für § 48 Abs. 4 VwVfG (Jahresfrist für die Rücknahme). Gerade diese Befristung könnte mutmaßlich vom Gesetzgeber für die Fälle der Unzuverlässigkeit nicht erwünscht gewesen sein.

35aZur Rücknahme rechtswidriger fiktiver Erlaubnisse vgl. Assfalg, in: Assfalg, Aktuelles Gaststättenrecht, § 3 GastG Rn. 46, § 15 GastG Rn. 12.

36Ausnahmsweise kommt aber nach wohl herrschender Meinung (vgl. Metzner, GastG, 5. Aufl., Rn. 2 zu § 15 GastG m. w. N.) § 48 VwVfG ergänzend auch in diesen Fällen in Betracht, in denen sich bei nachträglich geänderter Rechtsauffassung der Behörde herausstellt, dass der Erlaubnisinhaber wegen des bereits vor der Erlaubniserteilung bekannt gewesenen Sachverhaltes unzuverlässig ist. Selbstverständlich kann die Behörde, wenn sie keinerlei Bedenken gegen eine Erlaubniserteilung hat, die Dreimonatsfrist untätig verstreichen lassen. Dies würde jedoch eine spätere Rücknahme eher erschweren.

37Abgesehen davon hätte im Falle einer fiktiven Erlaubnis die in § 3 Abs. 1 GastG geforderte Erlaubnisurkunde (der Erlaubnisbescheid bedarf dieser Schriftform) mit der Bestimmung der Betriebsart und der Art und Weise der Betriebsgestaltung nur deklaratorischen (allenfalls ergänzenden) Charakter.

37aDie fingierte Erlaubnis kann nachträglich mit Nebenbestimmungen versehen werden (vgl. Drucks. 4/4962 Thüringer Landtag, 4. Wahlperiode, zu Nr. 4 – § 42a Abs. 1 VwVfG).

8.3 Umfang

38Die Fiktionswirkung umfasst sinnvollerweise nicht allein die formale Seite der Erlaubnis, sondern auch deren Inhalt. Dieser kann sich nur aus dem jeweils gestellten Antrag auf Erlaubniserteilung ergeben. In der Regel wird der Antrag auch eine mehr oder weniger exakte Beschreibung der vom Antragsteller gewünschten Betriebsart, der Art und Weise der Betriebsgestaltung und auch der Lage sowie der räumlichen Verhältnisse des Objektes enthalten.

9. Rücknahme (§ 48 VwVfG) einer Fiktionserlaubnis

39Entscheidet die Behörde über den Antrag nicht binnen der Dreimonatsfrist, könnte der Fall eintreten, dass kraft Fiktion eine materiell rechtswidrige Gaststättenerlaubnis als erteilt gilt. Sofern die Rechtswidrigkeit nicht auf einem der Versagungsgründe des § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG (Unzuverlässigkeit) beruht, eine Rücknahme nach § 15 Abs. 1 GastG also grundsätzlich nicht in Betracht kommt (vgl. jedoch wegen nachträglich geänderter Rechtsauffassung weiter unten sowie § 15 GastG), wird man auf die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften zurückgreifen müssen.

40Dies gilt insbesondere dann, wenn die Rechtswidrigkeit der Erlaubnis auf einen der Versagungsgründe i. S. d. § 4 Abs. 1 Nrn. 2 bis 4 GastG zurückzuführen ist, vgl. hierzu § 15 GastG. Auflagen i. S. d. § 5 GastG wären in diesem Zusammenhang nicht hilfreich. Es handelt sich bei der Frage, ob § 15 Abs. 1 GastG als abschließende Regelung anzusehen ist, oder ob ergänzend die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschriften heranzuziehen sind, zunächst nicht um Höherrangigkeit von Bundesrecht gegenüber dem Länderrecht, sondern um das Verhältnis zwischen allgemeinen und speziellen Vorschriften.

41Das BundesVwVfG enthält in § 48 insoweit keine § 15 GastG widersprechende Regelung sondern, ebenso wie § 44 VwVfG, lediglich eine Ergänzung. Sieht man einmal von der Nichtigkeit einer fingierten Erlaubnis ab (die Fälle des § 44 VwVfG dürften praktisch kaum in Betracht kommen), so bleibt zu prüfen, ob etwa § 48 VwVfG Abhilfe schaffen kann. Da die Gaststättenerlaubnis ein begünstigender Verwaltungsakt ist, darf er für den Fall seiner Rechtswidrigkeit nach § 48 Abs. 1 i. V. m. § 48 Abs. 3 VwVfG nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. Dieser Verwaltungsakt fällt nicht unter § 48 Abs. 2 VwVfG.

42Wird er also nach § 48 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 VwVfG zurückgenommen, so hat die Behörde dem betroffenen Antragsteller (Erlaubnisinhaber kraft Fiktion) auf Antrag den Vermögensvorteil nach näherer Maßgabe des § 48 Abs. 3 VwVfG auszugleichen, den dieser durch sein Vertrauen auf den Bestand der Erlaubnis erlitten hat, soweit dieses Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. Hierbei sind die Jahresfristen der Absätze 3 und 4 des § 48 VwVfG zu beachten.

43Soweit bisher die Ansicht vertreten wurde, es handle sich (auch) bei § 15 Abs. 1 GastG um eine abschließende Regelung (so Nr. 3.4.4. des VV-Musters, Teil V.A, zitiert von Seitter, Gaststättenrecht, 4. Aufl. bei Rn. 1 zu § 15, der mit Hinweis auf Michel/Kienzle § 48 VwVerfG als Ergänzung zu § 15 Abs. 1 GastG für anwendbar hält), dürfte diese Auffassung spätestens im Hinblick auf fingierte Erlaubnisse (§ 6a GewO) allgemein nicht mehr haltbar sein.

44Selbst bei den Fällen von Versagungsgründen i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG (vgl. § 15) kommt § 48 VwVfG als ergänzende Vorschrift jedenfalls dann in Betracht, wenn die Behörde nach geänderter Rechtsauffassung den ihr bekannten Sachverhalt anders würdigt und den Erlaubnisinhaber deshalb nachträglich doch für unzuverlässig hält. In diesem Falle kann – so auch Metzner, Gaststättengesetz, 4. Aufl. – die irrtümlich erteilte Erlaubnis im Rahmen des Ermessensspielraumes nach § 48 VwVfG zurückgenommen werden.

45Ganz besonders ist diese Vorschrift jedoch auf die von § 15 Abs. 1 GastG nicht gedeckten Fälle anwendbar, in welchen ein Versagungsgrund i. S. d. § 4 Abs. 1 Nrn. 2 bis 4 GastG vorlag. Vor allem gilt dies für die fiktive Erlaubnis. Zur Verdeutlichung möge der Fall unterstellt werden, dass jemand eine Gaststättenerlaubnis für den Betrieb einer Diskothek in einem reinen Wohngebiet beantragt hat, die Behörde – aus welchem Grund auch immer – binnen der 3-Monatsfrist des § 6a GewO über den Antrag nicht entschieden hat.

46Der Antragsteller ist dann im Besitz einer einschlägigen Erlaubnis, die nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG hätte versagt werden müssen. Bei dieser Erlaubnis handelt es sich um einen rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakt, für welchen § 15 GastG keine Möglichkeit einer Zurücknahme (oder eines Widerrufs) bietet.

47Die Absätze 1 und 2 des § 15 GastG betreffen nur Versagungsgründe i. S. d. § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG und Abs. 3 regelt nur den Widerruf bei Vorliegen ganz bestimmter anderer Sachverhalte. Diese Rechtslage zeigt, dass es sich zumindest bei § 15 Abs. 1 GastG nicht um eine erschöpfende, abschließende Regelung der Rücknahmemöglichkeiten bei Vorliegen einer rechtswidrigen Erlaubnis handeln kann.

48Weder dem Wortlaut noch dem (mutmaßlichen) Willen des Gesetzgebers sind zwingende Gründe zu entnehmen, die für die Annahme einer abschließenden Regelung dieser Materie in § 15 Abs. 1 GastG sprechen. Im Gegenteil: Der Gesetzgeber konnte die fiktive Erlaubnis damals nicht in seine Überlegungen mit einbeziehen. Auch regelt er in § 15 GastG nur solche gaststättenrechtliche Sachverhalte, die typischerweise durchaus denkbar waren bzw. die Behörden bereits beschäftigt hatten.

49Die Frage, ob der Gesetzgeber die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichenVorschriften überhaupt in seine Überlegungen mit einbezogen hat, ist schwerlich zu beantworten, aber doch eher zu bejahen. Im Gesetz haben solche allerdings keinen Niederschlag gefunden. Man wird jedoch davon ausgehen dürfen, dass es dem Gesetzgeber sinnvollerweise nicht darauf ankommen konnte, mit § 15 GastG weitergehende Rücknahmemöglichkeiten auszuschließen. Warum auch? Hätte er etwa den obigen Beispielsfall einer Diskothek im reinen Wohngebiet bedacht, so wäre er wohl verständlicherweise davon ausgegangen, dass derartige Sachverhalte in der Praxis so gut wie nicht vorkommen und daher hierfür kein Regelungsbedarf im Gaststättengesetz bestehe.

50Inzwischen ist aber die Wahrscheinlichkeit des Zustandekommens derartiger Erlaubnisse mit der Rechtsfigur der Erlaubnisfiktion angestiegen, weil Behörden jetzt mehr unter Zeitdruck stehen und bei der Bewältigung einer gelegentlichen Antragsflut die Frist des § 6a GewO versehentlich überschritten haben könnten.

51Kann nach alledem in § 15 GastG die Möglichkeit der Rücknahme einer rechtswidrigen Erlaubnis nicht abschließend geregelt sein, liegt es nahe, das Verwaltungsverfahrensrecht, insbesondere § 48 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3 VwVfG – sozusagen als Auffangtatbestand – zu bemühen.

52Bei der Frage eines Ausgleiches von Vermögensnachteilen ist selbstverständlich die Schutzwürdigkeit des vom Antragsteller behaupteten Vertrauens in den Weiterbestand der Erlaubnis besonders sorgfältig und kritisch zu prüfen, um Missbrauch – etwa durch Verzögerungsversuche im Blick auf den Fristablauf – auszuschalten.

53Auch das Wissen oder grob fahrlässige Nichtwissen um die (mögliche) Rechtswidrigkeit der Erlaubnis bereits im Zeitpunkt des riskanten Verhaltens, insbesondere der Investitionen, die infolge der Zurücknahme der Erlaubnis zu Vermögensnachteilen geführt haben, wird die Ablehnung eines Ausgleiches zur Folge haben (§ 48 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. Abs. 2 Satz 3 VwVfG).

54Grobe Fahrlässigkeit könnte dem Inhaber einer rechtswidrigen fiktiven Erlaubnis grundsätzlich auch angelastet werden, wenn er sich bei zweifelhafter Rechtslage nicht über diese erkundigt hat, bevor er riskante Investitionen tätigte. Schließlich hat in solchen Fällen in aller Regel noch keine behördliche Prüfung stattgefunden, auf welche er sich im Zweifel hätte verlassen dürfen.

55Wegen der Frage der Anwendung des BundesVwVfG oder der entsprechenden Ländergesetze wird es darauf ankommen, ob das Bundesgesetz nur für Bundesbehörden gilt oder auch für Landesbehörden.

56Auftragsverwaltung i. S. d. § 1 Abs. 1 BundesVwVfG wird auch bei den Ländern, die noch kein eigenes Gaststättengesetz haben, nicht vorliegen. Näherliegend wäre zwar die Regelung in § 1 Abs. 2 BundesVwVfG, wonach das Bundesgesetz für die Länder auch dann gilt, wenn sie Bundesrecht als eigene Angelegenheit ausführen, doch gilt dies nur, wenn es sich um Bundesrecht handelt, das Gegenstand der ausschließlichen oder konkurrierenden Bundesgesetzgebung ist.

57Das Gaststättenrecht gehört jedoch inzwischen zu den Materien, für welche die Bundesländer die Gesetzgebungskompetenz allein haben (vgl. die Vorbemerkungen vor § 1 GastG). Da aber die Zurücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte auch in den Verwaltungsverfahrensgesetzen der Länder (so z. B. wortgleich in § 48 des baden-württembergischen VwVfG i. d. F. v. 12. 4. 2005, GBl. S. 350, geändert zuletzt durch Gesetz v. 30. 7. 2009, GBl. S. 363) geregelt ist, kommt Landesrecht zur Anwendung (§ 1 Abs. 3 BundesVwVfG).

58Soweit die Länder bereits eigene Gaststättengesetze haben, ist ohnehin das Verwaltungsverfahrensgesetz des jeweiligen Bundeslandes anzuwenden. Da aber z. B. in Brandenburg und in Thüringen die Gaststättenerlaubnis durch die Gewerbeanzeigepflicht ersetzt wurde, ist dort eine Regelung der Zurücknahme rechtswidriger Gaststättenerlaubnisse entbehrlich bzw. sinnwidrig.

10. Nichtübertragbarkeit/Insolvenz

59Die Erlaubnis ist wegen ihrer Personengebundenheit nicht übertragbar. Sie fällt, weil sie auch einem anderen nicht zur Ausübung in dessen eigenem Namen überlassen werden kann, nicht in die Insolvenzmasse, vgl. §§ 35, 36 Insolvenzordnung, §§ 851, 857 Abs. 3 ZPO (BVerwG 32/316). Nach Maßgabe des § 12 GewO ist sie in diesem Falle auch nicht widerrufbar oder zurücknehmbar. Entsprechend § 81 Abs. 1 Insolvenzordnung ist ein Verzicht des Schuldners auf die Erlaubnis nur mit Zustimmung des Insolvenzverwalters wirksam.

11. Gaststättenerlaubnisgebühr

60Zu Fragen der Gaststättenerlaubnisgebühr (Gebührenanteile bei Betriebsübernahme) vgl. Nds. OVG, Urt. v. 18. 3. 2004 – 7 LB 112/03 – (GewArch 2004, 387). Bei der Festsetzung der Gebühr aus dem Gebührenrahmen sind nach § 9 Abs. 1 NdsVwKostG das Maß des Verwaltungsaufwandes für die einzelne Amtshandlung und der Wert des Gegenstandes in einem angemessenen Verhältnis zu berücksichtigen. Damit ist es unvereinbar, Gebührenanteile für den Verwaltungsaufwand einerseits und den Gegenstandswert andererseits zu ermitteln und sodann die Gebühr durch eine Zusammenrechnung der Teilbeträge zu bilden.

61Das VG Frankfurt a. M. bejaht mit Urteil v. 11. 3. 2003 – 10 E 845/01 – (NVwZ 2004, 374) die gesamtschuldnerische Haftung von Betreiber und Pächter einer Gaststätte für die Gaststättenerlaubnissteuer.

62Gebührenschuldner für die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis für eine OHG sind deren Gesellschafter. Eine OHG kann nicht Träger einer Gaststättenerlaubnis sein. Diese kann nur vom Gewerbetreibenden, hier von den Gesellschaftern, erworben werden (VG Gießen, Urt. v. 30. 6. 2008 – 8 E 129/07 –; Gast-RR 2009/9).

63Wegen Festsetzung der Gaststättenerlaubnisgebühr (ob für die fiktive Erlaubnis auch eine Gebühr erhoben werden kann, bedarf noch der Klärung) bei Betriebsübernahme vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 18. 3. 2004 – 7 LB 112/03 – (NVwZ-RR 2005, 30; Gast-RR 2005/5).

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