Auszug § 11 GastG, Schwab/Akt. Gaststättenrecht

Vorläufige Erlaubnis und vorläufige Stellvertretungserlaubnis

Vorläufige Erlaubnis und vorläufige Stellvertretungserlaubnis

1. Gesetzesmaterialien

1§ 11 GastG in der Fassung vom 20. 11. 1998 (BGBl. I S. 3418) ist seit der Erstfassung vom 5. 5. 1970 (BGBl. I S. 465) unverändert.

2. Einführung

2Inhaber- und Pächterwechsel kommen in der Praxis recht häufig vor; insbesondere bei kleineren Gaststätten, „Szenekneipen“ oder Diskotheken (Schönleiter, § 11 GastG, Rn. 1). Schätzungsweise kommen bei ca. 190.000 Gaststätten jährlich 70.000 neue Erlaubnisse hinzu, wobei 30.000 personenbezogen sind (Schönleiter, § 11 GastG, Rn. 1).

3Zur Sicherstellung der Betriebskontinuität (VGH Mannheim, Beschl. v. 27. 4. 1990 – 14 S 89/90) können Personen, die einen bestehenden (VGH Kassel, Beschl. v. 8. 11. 1995 – 14 TG 3375/95, MDR 1996, 361 = NVwZ-RR 1996, 325) erlaubnisbedürftigen Gaststättenbetrieb von einem anderen übernehmen wollen, unter den Voraussetzungen des § 11 GastG bis zur endgültigen Entscheidung folglich über die Erteilung der Gaststättenerlaubnis den Betrieb mit einer vorläufigen Erlaubnis fortführen (vgl. Metzner, § 11 GastG, Rn. 1).

4Dies liegt einerseits im Interesse des Erwerbers, denn eine zeitweilige Stilllegung könnte nachteilige wirtschaftliche Folgen haben; aber auch die Allgemeinheit müsste mit unerwünschten Folgen rechnen, wenn es sich z. B. um die einzige Gaststätte in einer kleinen Gemeinde handelt (BT-Drucks. V/205 v. 21. 1. 1966, S. 16).

5Die vorläufige Erlaubnis ist auf den rechtlichen Bestand des erlaubten, fortzuführenden Betriebs beschränkt. Die Beschränkung auf diesen Fall beruht auf dem Gedanken, dass hier mit einiger Wahrscheinlichkeit mit einer erneuten Erlaubnis zu rechnen ist, so dass ein vorläufiger Weiterbetrieb der Gaststätte bis zur Erteilung einer endgültigen Erlaubnis nach § 2 GastG gerechtfertigt ist (Metzner, § 11 GastG, Rn. 3). Ein rechtlich unzulässiger Betrieb des Rechtsvorgängers kann indes nicht übernommen und fortgeführt werden.

6Anders als bei § 10 GastG benötigt der Fortführende eine Erlaubnis; er kann sich nicht auf die Erlaubnis seines Vorgängers berufen (Metzner, § 11 GastG, Rn. 2).

7Eine vorläufige Erlaubnis kommt auch in Betracht, wenn der Vorgänger die Gaststätte mit einer vorläufigen Erlaubnis betrieben hat; sie ist auch in den Fällen des § 34 GastG denkbar (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 11 GastG, Rn. 2).

8§ 11 GastG enthält eine abschließende Regelung der „vorläufigen Entscheidung“. Es handelt sich dabei um einen Fall des „vorläufigen Verwaltungsakts“ (vgl. zur Diskussion Koch, GewArch 1992, 374; Kreßel, BayVBl 1989, 65; Schimmelpfennig, BayVBl 1989, 69), den der Gesetzgeber ausdrücklich geregelt hat.

Vorläufige Erlaubnis (§ 11 Abs. 1 GastG)

1. Tatsächliche Übernahme des Gaststättenbetriebes

1.1 Übernahme

9Die Übernahme des Gaststättenbetriebes setzt nicht notwendigerweise ein Rechtsgeschäft (Kauf-, Miet- oder Pachtvertrag) zwischen dem bisherigen und dem künftigen Betriebsinhaber voraus. Entscheidend ist allein die tatsächliche Übernahme des Betriebes. Unerheblich ist daher im Rahmen des § 11 GastG auch die rechtliche Wirksamkeit zivilrechtlicher Vereinbarungen zwischen den Gewerbetreibenden.

10Bei der Übernahme kommt es maßgeblich darauf an, dass zu diesem Zeitpunkt die Erlaubnis noch besteht; sie darf nicht nach § 8 GastG oder durch Verzicht, Rücknahme oder Widerruf erloschen sein (siehe Metzner, § 11 GastG, Rn. 4 und 5, der eine vorläufige Erlaubnis auch dann zulässt, wenn die Erlaubnis durch den Tod des Inhabers erloschen ist, ohne dass ein Weiterführungsrecht nach § 10 GastG besteht, falls der Betrieb innerhalb der Fristen des § 8 GastG übernommen wird).

11Keine Übernahme liegt vor, wenn die Gaststätte neu errichtet wird; eine vorläufige Gaststättenerlaubnis darf nicht erteilt werden (Michel/Kienzle, § 11 GastG, Rn. 1). Eine vorläufige Erlaubnis ist auch dann nicht zulässig, wenn und soweit der übernommene Betrieb oder sonst wie in erlaubnisbedürftiger Weise vom Umfang und Bestand des erlaubten Betriebes abweichen soll (so Metzner, § 11 GastG, Rn. 6).

12Bei der Übernahme eines gestatteten Gewerbes (§ 12 GastG) gibt es keine vorläufige Erlaubnis. Dies folgt aus der kurzzeitigen Dauer der Gestattung, sodass in der Praxis kaum ein Bedürfnis für einen kurzfristigen Wechsel in der Inhaberschaft besteht, zumal ggf. der Betrieb über eine neue Gestattung fortgeführt werden könnte.

13Entsprechend dem Wortlaut „übernehmen“ ist eine Betriebsübernahme dann nicht mehr möglich, wenn ein solches Recht nicht mehr besteht. Daraus folgt, dass nach der Einstellung des Betriebes eine Betriebsübernahme i. S. d. § 11 GastG äußerstenfalls bis zum Erlöschen der Erlaubnis nach § 8 GastG denkbar ist (vgl. Robinski, Gewerberecht, S. 160).

1.2 Erlaubter Betrieb ist vorhanden

14Eine vorläufige Erlaubnis scheidet aus, wenn der Nachfolger den Betrieb erweitert oder jedenfalls in erlaubnisbedürftiger Weise von Umfang und Bestand des erlaubten Betriebs abweichen will (Metzner, § 11 GastG, Rn. 6).

15Bei nur vorläufiger Betriebseinstellung (z. B. bei Erlöschen der Erlaubnis durch Tod des Inhabers, wenn kein Weiterführungsrecht nach § 10 GastG besteht) wird man die Frist des § 8 GastG voll ausschöpfen dürfen.

16Ist aber die Betriebseinstellung endgültig, so begegnet es Bedenken, nach neun Monaten nur deshalb noch eine Übernahme anzunehmen, weil die Erlaubnis des früheren Betriebsinhabers nicht nach § 8 GastG erloschen ist. Entsprechend dem Gesetzeswortlaut gilt § 11 GastG nur für die Betriebsübernahme und damit nicht für Neuerrichtung bzw. für die Fortführung oder Änderung des bisherigen Betriebes (vgl. BVerwG, Buchholz, § 3 GastG, Nr. 2).

17Es ist hingegen unerheblich, ob der bisherige Betriebsinhaber aufgrund einer Erlaubnis nach § 2 GastG oder seinerseits mit einer gültigen Vorerlaubnis nach § 11 GastG tätig war (BVerwG, Buchholz, § 3 GastG Nr. 2).

1.3 Gesellschafterwechsel

18Im Regelfall kann man auch in den Fällen eines Gesellschafterwechsels bei einer Personengesellschaft nicht von einer Übernahme sprechen.

19Eine Ausnahme gilt nur für die Fälle, in denen ausschließlich der neue Gesellschafter zur Geschäftsführung befugt ist (Michel/Kienzle, § 11 GastG, Rn. 1). Der Inhaberwechsel soll in den Fällen reibungslos abgewickelt werden, in denen im Regelfall ein den gesetzlichen Bestimmungen entsprechender (erlaubter) Betrieb vorhanden ist.

1.4 Gesetzmäßiger Betrieb

20Die vorläufige Erlaubnis will nur gewährleisten, dass ein gesetzmäßiger Betrieb fortgeführt werden kann (Metzner, § 11 GastG, Rn. 9).

21Ein gesetzmäßiger Betrieb liegt allerdings nur dann vor, wenn der bisherige Inhaber zur Führung der Gaststätte berechtigt ist. Er muss also eine Erlaubnis, Vorerlaubnis (BVerwG, Buchholz, § 3 GastG, Nr. 2) oder ein Fortführungsrecht aus §§ 10 GastG, 46 GewO besitzen.

2. Wille zur Übernahme

22Der Fortführende muss den Wunsch und die tatsächlich vorhandene Absicht haben, eine bestehende erlaubnisbedürftige Gaststätte von einem anderen zu übernehmen (Metzner, § 11 GastG, Rn. 8).

3. Zwei Anträge

23Die Vorerlaubnis kann nur erteilt werden, wenn die endgültige Erlaubnis bereits beantragt worden ist; in der Praxis werden beide Anträge gleichzeitig gestellt (Schönleiter, § 11 GastG, Rn. 1). Dabei darf die vorläufige Erlaubnis inhaltlich nicht über den Antrag nach § 2 Abs. 1 GastG hinausgehen (Metzner, § 11 GastG, Rn. 10).

4. Inhalt der Erlaubnis

24Grundsätzlich orientiert sich der Inhalt der vorläufigen Erlaubnis am Inhalt der Erlaubnis für den übernommenen Betrieb (Metzner, § 11 GastG, Rn. 15).

25In der vorläufigen Erlaubnis können jedoch Auflagen erteilt werden (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 11 GastG, Rn. 3).

5. Ermessen

26Für die Erteilung der vorläufigen Gaststättenerlaubnis ist entscheidend, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass der Antrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis positiv entschieden werden kann (VGH Mannheim, Beschl. v. 27. 4. 1992 – 14 S 2732/89).

27Ist dies der Fall, d. h. liegen keinerlei Anhaltspunkte für eine Versagung der Gaststättenerlaubnis gemäß § 4 GastG vor, so verdichtet sich die Ermessensentscheidung – „kann“ unter dem Einfluss des Art. 12 GG und des Grundsatzes der Gewerbefreiheit zu einem entsprechenden Anspruch (vgl. Stober, Besonderes Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 82, m. w. N.; a. A. Robinski, Gewerberecht, S. 160).

28Im Rahmen der Ermessensentscheidung sind der Zweck des § 11 GastG (Sicherung der Betriebskontinuität, reibungsloser Inhaberwechsel), das öffentliche Interesse an der Veränderung erlaubnisunfähiger Betriebsführung und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten (vgl. auch Seitter, § 11 GastG, Rn. 5; Metzner, § 11 GastG, Rn. 12).

29Intendiertes Ermessen ist nach der Rechtsprechung des BVerwG eine Sonderform des Verwaltungsermessens (BVerwG, Urt. v. 5. 7. 1985 – 8 C 22.83, BVerwGE 72, 1 ff., 6 = NJW 1986, 738). Intendiertes Ermessen liegt vor, wenn bei einer Ermessensvorschrift die Richtung der Betätigung des Ermessens vorgezeichnet ist. Dies ist der Fall, wenn ein bestimmtes Ergebnis dem Gesetz näher steht, im Grundsatz gewollt ist und nur ausnahmsweise davon abgesehen werden darf (vgl. auch Borowski, DVBl. 2000, 149 ff. m. w. N.).

30Auch das Verwaltungsverfahren ist auf den reibungslosen Betriebsübergang ausgerichtet. Die vorläufige Erlaubnis kann bereits dann erteilt werden, wenn ein Führungszeugnis, Gewerbezentralregisterauszug, ein Pachtvertrag und ggf. eine ausländerrechtliche Erlaubnis vorliegen (Robinski will weitergehend das Prüfungsverfahren vereinfachen und zunächst auch auf Auskünfte aus dem Bundeszentralregister und dem Gewerbezentralregister verzichten – Gewerberecht, S. 160, vgl. hierzu OVG Münster, Urt. v. 1. 4. 1969 – IV A 1285/68, NJW 1969, 1732; OVG Münster, NJW 1973, 1922; Robinski).

31Das Gaststättengesetz macht somit für den Betriebsübernehmer eine Ausnahme von dem generellen Grundsatz, dass ein Antragsteller vor Beginn der Gewerbeausübung den Ausgang des (endgültigen) Erlaubnisverfahrens abwarten muss.

32Dies hat seinen Grund darin, dass bei der Übernahme eines bisher vorhandenen und erlaubten Gaststättenbetriebes eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass raumbezogene Versagungsgründe der Erteilung einer neuen Erlaubnis nicht im Wege stehen und dass deshalb die unmittelbare Weiterführung des Betriebes durch den Nachfolger des bisherigen Erlaubnisinhabers von einer Abwägung des Interesses an der nahtlosen Aufrechterhaltung des Betriebes einerseits und des öffentlichen Interesses an der Klärung etwaiger Erlaubnisversagungsgründe andererseits abhängig gemacht werden kann.

33Eine Ablehnung kommt dann in Betracht, wenn Bedenken von derartigem Gewicht bestehen, dass der Antragsteller die endgültige Erlaubnis des § 2 GastG wahrscheinlich nicht erhalten kann. Bedenken also, die die Versagung der endgültigen Gaststättenerlaubnis wahrscheinlicher erscheinen lassen als ihre Erteilung (OVG Lüneburg, Beschl. v. 30. 9. 1975 – VII OVG B 71/75).

34Sind aber solche Bedenken nicht ersichtlich, dann besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der vorläufigen Erlaubnis des § 11 GastG (Erbs/Kohlhaas, § 11 GastG, Rn. 2; a. A. OVG Münster, GewArch 1974, 62; VGH München, NJW 1965, 1979, die darauf hinweisen, dass die Entscheidung im Ermessen der zuständigen Behörde liege. Metzner, § 11 GastG, Rn. 11, räumt an, dass die Entscheidung zwar das Grundrecht des Gastwirts aus Art. 12 GG berühre, dies aber nur zu einer strengen Bindung an die Ziele des Gesetzes, nicht aber zu einem Rechtsanspruch führe).

35Die Bedenken können hinsichtlich der Zuverlässigkeit des Antragstellers bestehen (OVG Münster, Beschl. v. 21. 1. 1976 – XIV B 1 317/75), aber auch baurechtlicher Art sein (VGH Mannheim, Beschl. v. 27. 4. 1992 – 14 S 2732/89).

36Die Ablehnung einer vorläufigen Erlaubnis ist gerechtfertigt, wenn hinsichtlich der Zuverlässigkeit des Antragstellers erhebliche Bedenken bestehen (OVG Münster, Beschl. v. 21. 1. 1976 – XIV B 1 317/75).

6. Widerrufsvorbehalt

37Die vorläufige Erlaubnis ist auf Widerruf (es liegt ein gesetzlicher Widerrufsvorbehalt vor, VGH München, GewArch 1989, 240) erteilt und wird mit der Entscheidung über die endgültige Gaststättenerlaubnis gegenstandslos (OVG Lüneburg, GewArch 1963, 65). Sie erlischt durch Rücknahme, Widerruf und Verzicht (Michel/Kienzle, § 11 GastG, Rn. 8 f.).

38Der Widerruf ist dabei aus jedem sachlichen Grund zulässig (dazu Metzner, § 11 GastG, Rn. 16).

7. Inzidente Befristung

39Die vorläufige Erlaubnis enthält eine durch ihren Zweck begründete inzidente Befristung bis zum Wirksamwerden der Betriebserlaubnis. Sie soll nur für einen Zeitraum von drei Monaten erteilt und nicht wiederholt verlängert werden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass diese Frist allgemein für die Durchführung des Erlaubnisverfahrens ausreichend ist.

40Nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann die vorläufige Erlaubnis verlängert werden. Der Grund muss verfahrensbezogen sein, d. h. die Durchführung des Verfahrens verzögert sich aus Gründen, die der Gewerbetreibende nicht zu vertreten hat (Metzner, § 1 GastG, Rn. 17).

41Da die Frist eine „Bearbeitungsfrist“ ist, kann sie nicht mit dem Ziel verlängert werden, dass sich der Gewerbetreibende bewähren soll (BVerwG, Urt. v. 22. 5. 1964 – VII C 13.64, BVerwGE 18, 305 = NJW 1964, 1915; Metzner, § 11 GastG, Rn. 17).

8. Erlöschen

42Die vorläufige Erlaubnis erlischt mit Ausübung des Widerrufs und mit Ablauf der Dreimonatsfrist (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 11 GastG, Rn. 4). Sie wird ferner gegenstandslos, wenn dem Übernehmer die Betriebserlaubnis erteilt wird (Metzner, § 11 GastG, Rn. 18).

43Wird die Betriebserlaubnis versagt, kann die vorläufige Erlaubnis bis zum Fristablauf oder zum Widerruf weiter gelten (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 11 GastG, Rn. 4).

9. Besitzstand

44Im Hinblick darauf, dass die vorläufige Erlaubnis des § 11 GastG von vornherein nur befristet zu erteilen und jederzeit widerruflich ist, erwirbt der Inhaber keinen endgültigen Besitzstand. Dies gilt auch bei wiederholter Erteilung der vorläufigen Erlaubnis. Die Erteilung der vorläufigen Erlaubnis bewirkt auch keine dahingehende Bindung der Erlaubnisbehörde, dass sie später die endgültige Erlaubnis nach § 2 GastG erteilen muss.

45Durch die Erteilung einer vorläufigen Erlaubnis des § 11 GastG wird also nichts endgültig geregelt (vgl. VGH Mannheim, GewArch 1981, 24; VGH München, NVwZ-RR 1989, 645 = GewArch 1989, 240; Metzner, § 11 GastG Rn. 10).

46Der Gaststättenbehörde bleibt es unbenommen, die entsprechenden Konsequenzen aus etwaigen Ermittlungen zu ziehen, und die Erlaubnis nach § 2 GastG zu versagen bzw. die vorläufige Erlaubnis zu widerrufen.

Vorläufige Stellvertretungserlaubnis (§ 11 Abs. 2 GastG)

47Die vorläufige Stellvertretererlaubnis kann nach § 11 Abs. 2 GastG für jeden (bestimmten) Betrieb beantragt werden, wenn die Übernahme durch einen Stellvertreter beabsichtigt ist. Sie setzt voraus, dass für den Gaststättenbetrieb eine zumindest vorläufige Erlaubnis erteilt wurde.

48Weiterhin ist ein Antrag auf Erteilung der endgültigen Stellvertretererlaubnis erforderlich. Die Person des Stellvertreters muss in beiden Anträgen die gleiche sein; bei Personenwechsel ist ein neuer Antrag zu stellen (Metzner, § 11 GastG, Rn. 23; Michel/Kienzle, § 11 GastG, Rn. 12).

49Die Stellvertretererlaubnis wird für den Inhaber der Gaststättenerlaubnis erteilt, Antragsteller muss deshalb auch der Inhaber der (vorläufigen) Erlaubnis sein, nicht der künftige Stellvertreter.

50Auch hier muss mindestens gleichzeitig der Antrag auf Erteilung der Stellvertretungserlaubnis (§ 9 GastG) gestellt werden (Schönleiter, § 11 GastG, Rn. 2).

Rechtsschutz

51Hat die Behörde über den Antrag nicht oder nicht fristgerecht entschieden, kommt eine Verpflichtungsklage in Gestalt der Untätigkeitsklage in Betracht; wird der Antrag abgelehnt, sind Widerspruch und Verpflichtungsklage möglich (Metzner, § 11 GastG, Rn. 24).

52Angesichts der Eilbedürftigkeit in solchen Fällen steht dem Antragsteller ferner die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO zur Verfügung (Hickel/Wiedmann/Hetzel, § 11 GastG, Rn. 5).

Ordnungswidrigkeit

53Die einschlägige Bußgeldvorschrift ist § 28 Abs. 1 Nr. 1 GastG; sollte gegen eine Auflage verstoßen werden, greift § 28 Abs. 1 Nr. 2 GastG (Erbs/Kohlhaas, § 11 GastG, Rn. 5).

Länderrechtliche Regelungen

54In Baden-Württemberg gestaltet § 3 GastVO (IV.1.2) vom 18. 2. 1991 (GBl. S. 195; GBl. 1992 S. 227; GBl. 2012 S. 604) das Antragsverfahren näher aus: so muss der Antrag u. a. schriftlich sein.

55Nach § 2 der Bayerischen GastV (IV.2.2) vom 22. 7. 1986 (GVBl. S. 295; GVBl. 2013 S. 174) muss der Antrag schriftlich eingereicht werden und bestimmte Angaben und Unterlagen enthalten.

56Die Berliner GastV (IV.3.2) vom 10. 9. 1971 (GVBl. S. 1778; GVBl. 2005 S. 754) schreibt in § 1 GastV ebenfalls die Schriftform für den Antrag vor; dieser muss bestimmte Angaben enthalten. Die entsprechende Entscheidung muss ebenfalls schriftlich sein.

57Wer in Hamburg die Erlaubnis begehrt, muss diese nach § 1 der GastVO (IV.6.2) vom 27. 4. 1971 (HmbGVBl. S. 81; HmbGVBl. 2010 S. 655) in Textform beantragen und dabei bestimmte Angaben machen bzw. Unterlagen einreichen.

58Nach § 2 der Gast-VO in Mecklenburg-Vorpommern (IV.8.2) vom 17. 6. 1994 (GVOBl. M-V S. 679; GVOBl. M-V 2006 S. 634) muss der Antrag schriftlich gestellt werden und erforderliche Angaben gemacht bzw. notwendige Unterlagen beigebracht werden.

59In Rheinland-Pfalz ist nach § 3 der Gast-VO (IV.11.2) vom 2. 12. 1971 (GVBl. S. 274; GVBl. 2005 S. 365) ein schriftlicher Antrag mit den erforderlichen Angaben und Unterlagen über den Antragsteller notwendig.

60Auch in Schleswig-Holstein ist der Antrag schriftlich zu stellen, § 1 GastVO (IV.15.2) vom 1. 4. 2003 (GVOBl. Schl.-H. S. 185; GVOBl. Schl.-H. 2009 S. 681). Die erforderlichen Angaben müssen gemacht werden; notwendige Unterlagen sind grundsätzlich selbst beizubringen.

Copyright WALHALLA Verlag, Regensburg. Alle Rechte vorbehalten